A. Colmo, op. cit., n° 87, p

4. Martin, op. cit., p. 40-47; V. cependant F. Le Hénaff, Le nouveau Code civil suisse, Rev. pol. et parl, 1908, J, p, 503,

dès lors l’absence d’une culture professionnelle suffisante, Il faut cependaant ajouter que ces craintes ne se sont pas réalisées : cela s'explique pour la Suisse par le caractère essentiellement démocratique de la loi et par la part qu’a toujours prise le peuple dans sa rédaction.

Nous ne croyons pas, par contre, que les pouvoirs accordés à la jurisprudence puissent varier avec l’étendue géographique du pays'; seul le développement culturel de la nation et de son droit doivent être pris en considération.

C’est l'absence de ces caractères qui nous ont fait critiquer la présence des formules générales dans le Code civil soviétique. En accordant des « blancs-seings » à une jurisprudence inculte, ayant un caractère politique prononcé, on développe l'arbitraire jusqu’à détruire toute sécurité dans le droit. Cela dit, nous nous proposons de rappeler quelle est l'attitude des différents Codes en cette matière.

285. Code civil français. — Nous avons déjà souvent dit que le codificateur français s’est rendu compte de l'importance du juge dans l'interprétation et l’application de la loi ; tout en reconnaissant que là où le juge n’est pas législateur, il appartient à ce dernier de résoudre « beaucoup de doutes » par « des principes féconds en conséquence », il demande d'abandonner à la jurisprudence, non seulement l'interprétation de ces principes, mais aussi « les détails variables ? ».

A côté de ce travail d'interprétation de la loi, le législateur français accorde au juge une fonction beaucoup plus élevée. Nous avons vu, en effet, que toute règle générale suppose des risques : elle nécessite la connaissance approfondie de l’ensemble de linstitution à régle-

1. V. Gény, Méthodes d'interprétation, t. IT, 322, critiquant l’opinion de Gmür, Die Anwendung..…, 1908, p. 149 et 150.

2. Cambacérès, Discours préliminaire prononcé au Conseil des Cinq- Cents, lors de la présentation du 3e projet de Code civil, au nom de la Commission de la classification des lois. Fenet, t. I, p. 141; Grenier, Rapport au Tribunat, 9 ventôse an XI, €. VI, p. 375-376; Portalis, Discours préliminaire, Op. cit.

menter. Or, cette connaissance exige du temps ; c’est ce que le codificateur de 1804 a compris : aussi demandet-il d'abandonner à la jurisprudence non seulement « les objets qu’on s’efforcerait inutilement de prévoir », mais encore « ceux qu’une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans dangers * ». Il fait ainsi collaborer le juge à la formation du droit, pour tous les cas où le besoin de lacunes dans la loi paraît nécessaire ?.

Si on ajoute à cela qu’à défaut de dispositions spéciales, le juge apparaît dans le Code comme « un ministre d'équité », on comprend la large part qui lui a été dévolue par le législateur français.

Tout en consacrant le principe de l'intégralité dans le texte légal, le Code civil français reconnaît au juge de larges pouvoirs d’interprétation et de collaboration.

Quant à la facon dont il en a assuré la réalisation, nous connaissons déjà les formules larges du Code, les conceptions élastiques qu’il contient ; nous en avons déjà trop souvent parlé pour y revenir. Toutes contribuent à conférer au juge un large rôle d'équité : il l’exerce surtout en matière d’obligations “.

Lorsque le législateur français s’en est écarté, lorsqu’il a essayé de restreindre la part de contribution du

‘ 1. Op. cit.

2. On sait que le Trib. de cassation considérait la jurisprudence, comme « un véritable supplément de la loi ». Fenet, t. IT, p. 415. Aussi le Code français subordonnaïit-il souvent la décision du juge à l’examen des circonstances, cela même en matière d’inaliénabilité du fond total : art. 1558-1559. V. de nombreux cas d’art. semblables cités par Génv, Science et technique, t. IT, p. 64-65. V. aussi op. cil., p. 465, note 1 : un grand nombre de formules soupares dans le Code: Bartin, Le régime dotal, p. TV. On a de plus noté avec raison, au’il v a dans le Code « auelques textes de principes tout à fait généraux œui dominent d'immenses domaines : art. 1134, 1382; J. Rav, 0p. cit., p. 34; Perreau, Le rôle de l’hahitude dans la formation du droit privé, Rev. trim., 1911, p. 234: Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé, 1993, t. IT, n. 435 et 233 et s.: G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 1925, p. 413, 285-286.

3. « Custos justis », Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, thèse Dijon, 1912, p. 440; Génv, Méthodes d'interprétation, CT TAMDEALOAË

4. V. Morin, La loi et le contrat, p. 66-67, n. 69-70; Perreau, op. cit. t. IT, p. 504; v. aussi Génv, Méthodes d'interprétation, t. 1, 1919, p."104; v. aussi R. Demogue, Traité des obligations, t. TFT, 1923, p. 482; Hartmann Der Zivil Gesetz, p. 314: Perreau, op. rif., t. TI, n. 239-261; J. Ronnecase, op. cit., p. 435 et s.

plie

juge dans l'application de la loi’, nous avons vu les impossibilités de fait qu’il a rencontrées.

Il importe encore de‘rappeler que l’article 4 du Code civil français consacre d’une façon indirecte le droit de collaboration du juge à la loi?.

C’est grâce à ces pouvoirs que le Code civil français a pu évoluer pendant tout un siècle et inclure dans ses formules un grand nombre d'institutions nouvelles 3. Il résulte de ce qui vient d’être dit que, loin d’essayer de réduire le juge à un rôle purement mécanique, le législateur français a compris, dès 1804, la nécessité qu’il y avait d’en faire un collaborateur de la loi.

286. Code civil allemand. — L'influence exercée par la tradition, quant à la limitation des droits du juge, s’affirme encore quelquefois dans le Code civil allemand ; mais ce qui y domine, c’est un esprit nouveau, beaucoup plus large que celui s'exprimant dans les Codes plus anciens “. Aussi commencerons-nous par lui, pour indiquer ensuite les restrictions.

Le nouvel esprit du Code se rencontre dans les nombreux articles où le législateur, après avoir tracé un cadre au juge, lui en abandonne l’évolution ; « sa tâche consiste à le remplir de son vrai contenu »; il y arrive grâce à l’élément mouvant, souvent moral, introduit par le législateur.

Nous trouvons ensuite un grand nombre de formules n’ayant pas « de limites légales ». Ce sont toutes les

1: V ex. cités par, H: de! Pages, op. cit, t. II, p.310; Piédelièvre, Rapport sur les travaux de la sous-commission des obligations, Bull. Soc. PIN, UIL7 ND 82;

2. V. Savienv, Traité de droit romain, t. 1, 1855, p. 319; Gény, Méthodes d'interprétation, t. IT, p. 360.

3. Esmein, L'originalité du Code civil. Livre du Centenaire, t. I, p. 20- 21; v. aussi H. de Pages, op. cit., t. IT, p. 181 et s., qui indique l’importante évolution accomplie dans les textes de Code sous la poussée des circonstances et par le travail seul de la jurisprudence; Perreau, Les obligations de conscience devant les tribunaux, Rev. frim. du droit, 1918, p. 561: Josserand, Essai sur la propriété collective. Livre du Centenaire, {. 1, p. 357.

4. Aussi ne faut-il pas s'étonner que certains auteurs aient déjà perçu dans le B. G. B., « un mouvement de droit libre » (Freibewegung). Rabel, op. cit., p. 309.

5. Éndemann, op. cit., p. 47, p. 48; H. de Pages, op. cit. t. 11 ; Méthodes d'interprétation, t. J, 1919, p. 104. V. nombreux cas cités par Gény Méthodes d'interprétation, t. I1, p. 183, n. 2.

hypothèses où le législateur subordonne lapplication de la règle à sa conformité aux bonnes mœurs , où encore celles où il permet au juge d’établir la nature ou:létendue de la règle suivant la bonne foi et l’équité, suivant les usages ?.

Grâce à de telles formules, on permet au juge de conformer la loi aux besoins de la vie. Il en résulte, on le comprendra facilement, de grands pouvoirs pour ce dernier dans l’évolution du texte légal : il jouit souvent d’un pouvoir discrétionnaire « destiné à donner pour chaque espèce … une solution adaptée à l’espèce, au lieu de la rigidité d’une solution uniforme que lui imposerait la loi ».

Le Code civil français n’était pas allé plus loin ; là aussi c’est par les clauses de « bonne foi et d'équité », par la conformité de la loi aux bonnes mœurs, aux usages en cours, qu’on était arrivé à accorder au juge le pouvoir d'interpréter la nature, l’étendue de l’obligation.

C’est par l'introduction de ces éléments mouvants dans les cadres de la loi, qu’on a permis à la jurisprudence française d’assouplir la technique du Code suivant les besoins de la vie.

Il faut, certes, ajouter que l’imprécision du langage y a beaucoup aidé ; de plus, le Code civil français contient des formules larges, très étendues “, qu’on ne rencontre pas dans le B. G. B.