V. nombreux cas cités par Endemann, op. cit., p

2. V. quant à la distinction entre la bonne foi ou l’équité, et les usages, Endemann, op. cit., p. 49 : l’auteur constate que « la bonne foi et l'équité renvoient à la mesure établie dans notre conscience morale. Elles sont de nature impérative et ne peuvent être établies par une entente des parties. Par contre, les usages indiquent ce qui est régulier, normal, habituel, sars vouloir empêcher qu’on puisse faire autrement “dans un cas spécial ». Cepen- ; dant et nonobstant ces distinctions, il reconnaît que « si la mauvaise coutume trouve son maître dans la morale et la bonne foi, inversement, les exigences morales devront se tenir à la bonne moyenne de la vie pratique ».

3. Aussi a-t-on vu souvent un premier « essai d’individualisation juridique du droit dans le domaine de la législation civile », Saleilles, Introduction à l'étude du droit civil allemand, 1904, SV art 138; 817, 826, 534, 1446, 162, 242, 815, etc; V. aussi Justus Wilhelm Hedemann, Uber die Kunst quite Gesetze zu machen, Festschrift Otto Gierke, zum Siebzigsten SR ne après nous av oir indiqué l’importance des règles élastiques dans le B. B., y voit un moyen d'assurer la fonction « d’° éducateur du

juge » (p. 318). Morin, Op. cit.; p. 70.

4. Telest le cas des art. 1134, 1382 qui constituent de véritables directives.

En revanche, le caractère moral de ce dernier est plus affirmé !, la « question sociale » préoccupe souvent le législateur allemand...?; elle n’est même pas ébauchée dans le Code de 1804. Or, dans la matière sociale, le législateur allemand abandonne au juge le pouvoir de développer un droit plus juste, plus équitable ; par là, il a élargi aussi pour beaucoup les pouvoirs de collaboration du juge à la loi.

Cela dit, il faut cependant ajouter que la crainte traditionnelle d’une liberté trop grande accordée au juge, n’est pas toujours absente du Code. Elle résulte de la tendance du législateur à tout régler, soit par le moyen des renvois et formules enveloppantes, soit surtout par les règles rigides qu’il établit*. Elle s’est affirmée lors des débats qui eurent lieu au Parlement“ ; enfin, c’est à elle qu’il faut attribuer la suppression des termes « ordre public » de l’article 138 du B. G. B.*.

Nonobstant ces exceptions, l’esprit qui domine dans le Code est plus large, plus libéral que celui des législations allemandes qui l’ont précédé. Tout en restreignänt souvent les pouvoirs du juge dans des limites précises, en accordant une grande place dans le Code aux notions « de bonne foi » et d’ « équité », le législateur allemand a élargi son rôle jusqu’à en faire souvent l'arbitre des situations juridiques.

1. V. art. cités plus haut. Il importe aussi de rappeler que cet élément intervient non seulement en matière de droit de famille, ou d'évaluation d’un dommage, maisaussi lors del’attribution du droit de propriété, ou de la constitution d’un droit réel. Tel est le cas des art. 674, 675, 697, 720, etc. du B. G. B. V. aussi Endemann, op. cit., qui constate qu’ « on a confié au juge une grande mission de développer le caractère du droit civil » (p. 48). V. grand nombre de tels exemples cités, p. 483; v. aussi art. 167 et 242 qui correspondent aux art. 1135 et 1156 du Code civil français.

22Vsenote

3. V. Kobhler, Rheinische Zeitschri't, 1913, qui relève dans le B. G. B., la tendance du A. L. R. qui consiste à ier le juge « d’une telle façon que sa décision puisse être arrêtée au préalable avec précision mathématique » (p. 2) et ailleurs, l’auteur parle des « phrases compliquées qui doivent jouer devant le juge comme un ensemble de‘lumières et d’ombres » (p. 43); Bähr, Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Erste Lesung, Kritische Vierteljahresschrift, 30 Neue Folge 11, 1888, p. 556; Regelshberger, Gesetz und Rechisanwendung, Thering-Jahrbücher für die Dogmatik des 1 CS MAIRES MIE AMIERE

4. Endemann, ÆEinführung in das Siludium des B. G. B., t. I, p. 47, note 7.

5. Saleilles, TL e la déc'aration de vo'onté, 1901, p.269-276,

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287. Code civil suisse. —— On a souvent noté l’innovation introduite en cette matière par le Code civil suisse’. Non seulement il élargit par ses directives élastiques les pouvoirs qu’il accorde à la jurisprudence?, mais par sa tendance à ne contenir que les principales situations juridiques, par la consécration expresse des droits du juge, il Pa fait participer à sa tâche, « au risque de compromettre son autorité propre de législateur * ».

Quant aux raisons qui expliquent de tels pouvoirs, elles sont toutes traditionnelles “ ; elles résultent du caractère démocratique de la loi et de la participation du peuple à sa rédaction. Aussi, bien avant la rédaction du Code civil suisse, on proposa de mettre en tête du Code que « l’autorité développante de la doctrine et de la jurisprudence est reconnue * ».

C’est ce qu’a fait le législateur suisse en consacrant, pour la première fois, en matière de Code civil, qu’ « à défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il élaborerait, s’il avait à faire acte de législateur » (art. 1, al. 2). L’unanimité des auteurs voit dans cette formule la principale innovation intro-

1. Il faut noter que ce pouvoir existe déjà dans le Code des obligations de 1881. Aussi pouvait-on dire dès cette époque que le juge « devient la pierre angulaire du Code lui-même qui s’en remet à sa sagesse et à ses lumières », Raymond Henri, Etude sur les Institutions civiles de la suisse, thèse Genève, 1885, p. 175-176; v. aussi pour le Code civil suisse de 1907, Huber, Exposé de motifs, p. 10.

2. Rümelin, op. cit, p. 42; Lucien Brun, Du rôle du juge en droit suisse, thèse Grenoble, 1920, p. XIV, p. 8; Gény, Méthodes d’interprétation, t. II, p. 309, 312-314; Hubert, op. cit. t. I. p. 24.

3. Gény, op. cit., t. 11, p. 310-829; Leroy, l’Avant-projet du Code civil suisse, Revue de Paris, 1®r décembre 1902, p. 667; F. Cosentini, La réforme de la législation civile, 1913, p. 240; Morin, Crise de la loi et du Contrat, Bull. Soc. franç. de philos., séance du 27 décembre 1924, qui insisté sur la supériorité d’un tel régime, p.127; Lucien Brun, op. cit, p.33; F. le Hénaff, Le nouveau Code civil suisse, Rev. pol. et parl., 1C08, p.503; Hüber, OD'ACLE RD MEL:

4. Rossel, op. cit., p.8; v. aussi H. Chaudé, Le nouveau Code civil suisse dans l’œuvre de la codification moderne, 1909, qui explique les larges pouvoirs donnés aux juges par l’absence de séparation de pouvoirs dans certains cantons, p. 113-114. é

5. Hartmann, Der Zivilgésetzentwurf, das Aequitätsprincip und die Richtersteltung, qui rappelle cette exigence de Bluntschli, qui fut l’auteur du Code de Zurich, p. 3824.

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duite par le législateur suisse : ; elie n’était d’ailleurs qüeé la conséquence toute nécessaire de la nouvelle technique législative. En consacrant une telle technique, le législateur suisse avait affirmé son insuffisance à réglementer les situations juridiques à intervenir ; il paraissait donc normal qu’il reconnût officiellement la présence d’un organe appelé à collaborer avec lui.

Ün tel système nous paraît plus moral que celui qui consiste, tout en reconnaissant son insuffisance, à laisser la jurisprudence ruser avec le texte ; il était le seul possible, après l’importance nouvelle accordée aux principes de « bonne foi » et d’ « équité ». Comment, en effet, poser un principe tel que celui de l’article 2 et ne pas permettre au juge d’individualiser la règle légale, assurant ainsi plus de justice dans son application.

Ce dernier acquiert dès lors pleine liberté dans l’interprétation de la loi, non seulement en cas de lacunes, mais aussi lorsque celle-ci « préserve son pouvoir d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer, en tenant compte soit des circonstances, soit des justes motifs ? ». Il suffit de lire le grand nombre de renvois placés sous l’article 4, pour comprendre de combien ont été élargis les pouvoirs du juge par le nouveau Code : cela non seulement dans la matière des obligations, mais aussi dans le Code civil proprement dit.

C’est ainsi notamment que le législateur suisse permet au juge d’apprécier si, en cas de constitut possessoire, le transfert de la propriété est de nature à léser les tiers (art. 717), si de justes motifs ne s’opposent pas à ce que

1. H. Chaudé, op. cit. « C’est dans sa consécration officielle par la loi ue réside l’audace du législateur suisse » (p. 115); Hüber, op. cl., p. 31; obert Guex, Le droit civil en Suisse, 1869-1919, Livre du Centenaire, t. I,

1923, p. 554; Lucien Brun, op, cit., Le rôle du juge en droit civil suisse, thèse Grenoble, 1920, p. 20, 59, 80 et s., 118, 149: Gény, Méthodes d'interprétatron, t. IT, p. 309.

2. Renard, op. cit., qui déclare que le Code civil suisse voit dans la loi « une directive, une source d'inspiration... » (p. 145); Professeur Dr Gmür, Kommentar zum Schweizzivilgesetzbuch, Band 1, Bern 1913, p. 21; Gény, Méthodes d'interprétation, t. 11, p. 183, n. 2 et 3; Rabel, op. cit., p. 137; Picard, Le droit nouveau. Introduction aux Pandectes belges, 1907, p. 22; v. dangers d’arbitraires qui peuvent en résulter et nécessité pour le législateur de « dresser un certain cadre dans les limites duquel la liberté du juge doit se mouvoir » (Rümelin, op. cit. p. 45 et s.).

soit nommé le tuteur désigné par les père et mère (art. 381), si des délais peuvent être ou non accordés aux héritiers (art. 576). On perçoit les dangers qui peuvent résulter d’une disposition telle que celle de l'article 4 : dans tous ces cas, l'arbitraire du juge n’est limité que par « la règle du droit et de l’équité’ » ; l’intérêt des tiers, la sécurité même du droit sont ainsi à la merci du juge...

Il en est de même pour les nombreuses formules à cadre vague, imprécis, que nous avons déjà citées : ici encore, pas de limites préalables à établir. Si nous nous rappelons enfin le caractère populaire du Code, l'élément moral qui prédomine, les concepts flexibles qu’il contient, limportance nouvelle accordée au droit social, les larges pouvoirs de développement qui appartiennent partout au juge, on conçoit facilement combien grande est la nouvelle mission qui lui est dévolue.

Le législateur suisse est-il allé trop loin ? Toute réponse trop générale nous paraît ici impossible=?. I faut certes reconnaître que des dispositions telles que celles de l’article 717 présentent un véritable danger pour la sécurité du droit. Nous l’avons dit nous-même souvent : le crédit a besoin de règles précises, fixes ; le besoin de sécurité l'emporte ici de beaucoup sur ladaptabilité nécessaire à la loi. Aussi, ne pouvons-nous admettre qu’on subordonne de telles situations juridiques à des notions aussi imprécises que l’équité du juge, ce qui revient en dernier lieu à son arbitraire.

Mais si cela est vrai, il faut cependant reconnaître qu’en présence de l'insuffisance de la loi, la nouvelle technique législative suisse, qui facilite à la jurispru-

1. V. un grand nombre d’exemples de telles dispositions; Gény, La technique législative, op. cit., p. 1028-1032. <

2. V. Robert Guex, Le droit civil en Suisse, 1869-1919, Livre du Cinquantenaire, &. 1, 1923, p. 551, qui cite un grand nombre de tels cas; Rümelin, op. cit., qui reconnaît avec Zitelmann que la question de savoir « jusqu'où il faut étendre la liberté du juge ne peut être décidée d’une façon cénérale ni pour une époque déterminte », que tout dépend des circonstances (p. 43); Colmo, op. cit., n° 87, p.£8; Encemann, Einführung, p. 47; Otto Mayer, op. cit. p. 402.

dence la collaboration au texte légal, est de beaucoup supérieure à celles qui l’ont précédée. En consacrant officiellement ce droit, en remplaçant souvent les règles juridiques par des directives générales destinées à guider le juge, le législateur suisse a élargi les pouvoirs et, par là-même, la responsabilité du juge. Bien appliqué, et surtout appliqué par des gens compétents, ce système nous paraît plus moral et plus propre à développer la conscience de la jurisprudence.

Il exige cependant, on le comprendra facilement, un organe spécialement éduqué. C’est de sa conscience, de sa culture que dépendra souvent la sécurité dans le droit et l'honneur des parties.

288. Aussi, ne pouvons-nous concevoir un tel système dans un pays à développement cultural et juridique peu avancé !. Ce sont ces considérations, ajoutées à celles déjà indiquées plus haut, qui nous ont fait écarter les « blancs-seings » accordés par le Code civil soviétique à sa jurisprudence ?,

Appliqué par des gens compétents et surtout par des gens conscients de leur rôle, ce système peut présenter le grand avantage de rendre la loi plus juste et de continuer, sous une forme nouvelle, le travail ancien des préteurs.

Il a d’ailleurs déjà fourni ses preuves à l’époque moderne ; il suffit, pour nous en rendre compte, de rappeler le rôle d’équité des Cours d’Angleterre*. C’est grâce à elles que la jurisprudence et la législation

1. V. cependant Gény, L'institution des biens réservés dans l’Avant projet du Code civil suisse de 1900, Bull. Soc. Et. lég., 1901-1202, p. 311 312:

2. V. au sujet de ces « blances-seings », en plus de la prtface de M. le Frof. Lambert déjà citée, Morin, La loi et le contrat, 192R, p. 46; v. aussi quant aux contradictions du Code et des pouvoirs qui en résultent pour le juge, CFampcommun], Le nouveau Cole de famille soviétique, Bull. Soc. lég. comp, 1927, p. 254. | x

3. Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, Dijon, 1912, p. 216; v. quant aux «nombreuses directives souples » de la jurisprudence anglo-saxonne, Morin, La loi et le contrat, 1928, p. 45; Gény, Méthodes d'interprétation, t. 11, p. 75-76.

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anglaises sont devenues plus larges et plus équitables :. Il faut d’ailleurs ajouter que la conscience et la culture du juge anglais sont unanimement reconnues ; aussi, le Parlement anglais se sent lié par la décision des tribunaux et soumis à leur jurisprudence ?.

On doit certes reconnaître que le régime d’équité n’est pas toujours possible dans le droit moderne pour les pays codifiés ; il y a surtout des matières de droit où le besoin de la précision l'emporte. Même pour ces cas, cependant, le juge ne perd pas tout pouvoir d’interprétation ; il conserve toujours le droit d'indiquer la règle légale qui s'applique aux diverses situations de fait.

Tel est ce que nous avions à dire au sujet du rôle du juge dans l'interprétation de la loi. Il en résulte que la technique législative moderne paraît de plus en plus insuffisante ; elle a besoin, pour s’appliquer, d’un organe propre, spécialement éduqué à sa tâche. Nous avons vu que des règles trop précises ne peuvent exister et que tout dépend en dernier lieu de la conscience, de la culture du juge. Il nous paraît aussi nécessaire, en présence de la complexité de la vie et du rôle nouveau qui lui appartient, d'exiger la spécialisation du juge à certaines matières de droit ; on lui assurera ainsi une culture et une compétence meilleures.

289. Nous avons vu quelle était la nature propre de la loi et les moyens par lesquels elle s’exprime. Puis, nous avons passé à l’étude des différents caractères du texte légal ; en présence de l’insuffisance de la technique législative moderne à suffire aux nombreux besoins de la vie, nous avons vu comment le législateur faisait de plus en plus appel à un organe spécialement éduqué dans lappli-

1. V, quant à l'influence de cetté Jurisprudence sur lés lois anglaises, H, Lévy-Ullmann, Discussion du projet de loi sur la lésion, Bull. Soc. Et. lg., 1921, p. 37,

2, Professeur Dr Heinrich Gealand, Die Beziehungen zwischen dem Parlament und den Gerichten in England, Berlin, 1928; v, aussi Dicey, Lecons sur les rapport: entre le droit et l'opinion publique en Angleterre au cours du

XIX® siècle, 1906, p. 376.

cation de la loi. Aussi, avons-nous fini ce chapitre avec le rôle du juge dans l'interprétation de la loi.

Il résulte de toute cette étude que des règles trop précises ne peuvent exister en cette matière et que tout est en fonction du but poursuivi par la loi et des éléments de forme que les préceptes légaux sont appelés à exprimer.