II. —— La fiction

298. Ce procédé technique présente de nombreuses analogies avec la présomption ; il conserve un caractère artificiel, logique. Il s’en sépare cependant en ce qu’il n’est pas fondé sur des probalités,mais sur des suppositions, assimilations que le législateur reconnaît souvent contraires à la réalité. Il s’en sert cependant pour justifier des solutions nouvelles, plus équitables, qui ne cadrent pas avec les principes généraux du droit.

Nouûs tenons à rappeler ce que nous avons dit plus haut : on ne peut établir des limites trop précises entre ces procédés, car tout est une question de nuances, de degrés. C’est ainsi que nous avons vu les présomptions absolues se transformer quelquefois en de véritables fictions. Aussi avons-nous commencé notre étude avec les premières, pour passer ensuite aux secondes.

299. On a déjà souvent relevé l’importance du rôle de Ia fiction dans la formation et le développement du droit romain ! ; esprits conservateurs par instinct, disposant d’un petit nombre de moyens techniques, les juristes romains ont employé le procédé de la fiction pour étendre le domaine du jus civile à de nouvelles formations juridiques plus équitables. Sous l’influence du droit prétorien et du droit étranger (surtout du droit grec), le préteur s’est vu obligé d'élargir lapplication des formules qu’il accordait aux parties ; il y insérait

1. Ed. Cuq, Les institutions juridiques des Romains, t. 1, 1891, p. 734; Ihering, L'esprit du droit romain, t. IV, p. 234; G. Renard, 0p. cit., p. 271. V. aussi p. 273 où l’auteur constate : «les actions fictives du prêteur romain ont servi de véhicules entre le système rigide du jus civile et le système souple du droit impérial. Le progrès du droit s’opère par une sorte de mouvement alternatif : introduction du vin nouveau dans les vieilles outres en les rapiéçant, et puis fabrication d’outres neuves ». V. aussi ibid., p. 287-262;

R. Demogue, Notions fondamentales du droit, 1911, p. 238-239; Gény, Science et Technique, t. III, p. 39%, notes 2-3.

D NpRo

une clause par laquelle il autorisait le juge à statuer comme si une condition considérée jusqu'alors comme essentielle par le droit positif avait été accomplie.

La fiction constitue ainsi pour le préteur un moyen d'équité, de développement de son droit, semblable à celui que nous avons déjà rencontré, lorsque nous avons parlé du caractère général des formules de la loi ; l’in integrum restitulio formait, en effet, avec les formules bonae fidei, des soupapes d’équité employées le plus souvent par le droit prétorien.

Il importe aussi d’ajouter que le procédé de la fiction n'intervient pas seulement dans le droit prétorien ; .on a depuis assez longtemps relevé que ce procédé apparaît aussi dans le droit civil romain :.

Tel est ce que nous avions à dire au sujet de la fiction dans le droit romain ; grâce à elle, l’ancien droit civil, restreint à l’étendue d’une cité, devait s’élargir et étendre son domaine à des « fonds provinciaux » et à des personnes non régies originellement par la loi romaine.

Il serait sans doute très intéressant d'étudier les différentes phases de ce développement ; nous ne le ferons cependant pas, car cela nous conduirait trop loin. Qu'il nous suffise de dire que le procédé de la fiction a été un moyen naturel et logique de développement du droit romain, employé par une législation insuffisante à suffire aux transformations politiques et sociales ; il a ainsi ouvert « un horizon nouveau à la jurisprudence romaine ? ».

Il importe, d’ailleurs, d'ajouter que ce procédé technique ne fut pas spécial au droit romain ; on le rencontre dans toutes les autres législations, dans le droit germain , dans les lois anglaises #. Il est une forme logique du développement du droit ; il supplée à l'insuffisance

1. V. C. Maynz, Cours de Droit romain, Bruxelles, 1891, n° 188.

2. Cug, Les institutions juridiques des Romains, t. 1, 1891, p. 734.

3. Henri Dumeril, Les fictions juridiques, Revue génér. du Droit, 1889, p. 450.

4, V. Thering, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son évolution, Meulenaere, t, IV, 1888, p, 295,

de lesprit juridique et à son manque de moyens’. Ce rôle historique de la fiction a été depuis toujours reconnu.

On a souvent essayé de lui opposer le rôle plutôt théorique qu’elle est appelée à jouer aujourd’hui ; on a soutenu qu’elle constituait « une dérogation aux principes du droit positif », alors qu’à Rome elle était « une extension naturelle et logique du jus civile ». On a même ajouté que la fiction « n’a plus pour but de rattacher au droit antérieur une règle de droit nouvelle, elle ne tend qu’à faciliter une conception juridique ? ».

Est-ce bien vrai ? Y a-t-il vraiment une différence foncière entre les deux rôles de ce procédé ? C’est ce que nous nous proposons de dire maintenant, en parlant de la nature de la fiction et des matières où elle intervient.

300. Nous avons vu que la fiction était un procédé logique, artificiel, par lequel le législateur essayait de rattacher à la construction générale du droit une institution nouvelle, qui normalement ne lui appartient pas.

Afin de mieux comprendre les traits communs de cette institution, nous nous proposons de l’étudier en rapport des différents procédés dont elle se rapproche, tels que la présomption, l’assimilation, le renvoi. Il ne restera plus, par la suite, que de tirer quelques conséquences pour notre conclusion.

1. « Qui fut de tous les temps et qui est de tous les lieux ». Guyot, L'idée de fiction, Rev. génér. du Droit, 1908, p. 421 : l’auteur voit cependant « une tendance indiscutable de l'esprit moderne à abandonner l’idée de fiction » (p. 419-421). Nous ne sommes pas du tout d'accord quant à cette dernière opinion : la fiction ne nous paraît pas être « un simple expédient, utile ay moment de la lutte de l’équité contre le formalisme », mais bien plutôt un besoin nécessaire de l’esprit. Ce n'est œu’ainsi qu'on peut expliquer le grand nombre de fictions existant dans notre droit moderne. V' Gény, Science et technique, t. III, p. 361-362, 363-364. V. aussi Gény, p. 365, où l’auteur déclare que la fiction «ne constitue pas un procédé exceptiornel et quelque peu anormal d'élaboration du droit », mais « fait partie des opérations les plus courantes de notre esprit ». V. aussi op. cil., p.30€-393; oui constate que « l’usage des fictions... tient à l’infirmité de notre esprit » en vue de la formation de concepts nouveaux... et il conclut : «en attencant, et pour longtemps encore sans doute, la fiction de droit demeure un instrument indispensable de notre esprit » (p. 414).

2. Henry, De la subrogation réelle, conventionnelle et légale, thèse Nancy 1913; p. 37.

a) Loin d’être fondée sur des probabilités comme la présomption, la fiction constitue un moyen « inventé » par notre esprit pour préciser et unifier la complexité des phénomènes de la vie’. Aussi, depuis toujours, ces deux notions ont été séparées’. Nous avons vu cependant qu’il y avait quelquefois des difficultés à les distinguer : cela, tant à cause des points de connexion qui existent entre eux, que des formules semblables qui les expriment *. Elles remplissent quelquefois le même rôle, d'empêcher la fraude à la loi “.

Le caractère de fausseté de la fiction est souvent des plus relatifs, puisqu'elle est conforme aux besoins réels de la vie ; la fausseté n’existe dès lors plus que par rapport au système logique qui domine. On a dit avec raison qu’elle constitue « une composition entre la logique et le bons sens 5 ».

Quant à la présomption, elle correspond certes le plus souvent à des probabilités ; nous avons cependant vu qu'il arrive quelquefois que le caractère fictif domine. C’est le cas des présomptions absolues établies par la loi en vue d’un intérêt d’ordre public. La généralisation est dès lors souvent contraire à la réalité ; le procédé employé par le législateur perd de son caractère réel, pour acquérir une nature fictive affirmée.

1. Cela résulte aufside son étymologie. V. pour le droit français, Lecocq, De la fiction comme procédé juridique, thèse Paris, 1914, p. 20-21, p. 24; v. pour le droit allemand Stammler, qui constate que fiction veut dire «erdichtung », inventé, p. 330.