G. Renard, op. cit., p

3 V. H. Dumeril, op. cit., p. 457; v. aussi R. Demogue, ap. cit., qui reconnaît à la fiction non seulement une fonction théorique mais aussi un rôle dynamique (p. 243).

4. V. Ihering, op. cit., &. IV, p. 237; Crome, op. cit., p. 108, qui tout en ripprochant le procédé du renvoi de celui de la fiction reconnaît que le procé lé est autre; v. aussi quant au rapprochement entre ces deux procédés, Stammiler, op. cit., p. 333.

5. V, Ihering, 0p. cit., t. IV, p. 298, qui distingue la fiction historique et la fiction dogmatique et réduit le rôle de ce procédé à sa fonction dogmatique; v. aussi même sens Kohler, Gesammelte Abhandlungen. Zwei Studium über, p. 367-368 cité par Lecocq, op. cit., p. 238 ets.

6. Pour le droit germanique, nous trouvons les noms des maîtres les plus illustres tels que Thering, Unger, Kohler.

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double rôle : elle assure non seulement la compréhension du droit, mais encore sa facilité d’évolution. Elle est, en effet, appelée à servir de « soupape d’équité » pour un grand nombre d'institutions juridiques nouvelles, admises par le droit !.

Nous verrons par la suite, dans la sous-section qui suivra, quelle est la légitimité de ce procédé ; nous nous contentons d’énoncer ici cette fonction si importante de la fiction.

Avant d’aller plus loin, nous tenons à indiquer un autre caractère de la fiction, qui est la conséquence de sa nature de procédé logique, artificiel. Il a été dit, en effet, que le propre de la fiction est d’être un « moyen inventé » par le législateur ; aussi, comprenons-nous qu’elle offre à la science du droit un domaine d’interprétation étroit’. On conçoit dès lors les dangers qui peuvent en résulter et les nombreuses difficultés et discussions auxquelles la fiction donne lieu. Elles le sont d'autant plus que le caractère fictif des différentes institutions n’est pas toujours établi d’une façon précise : tel est le cas de la subrogation réelle, où la doctrine a pendant longtemps contesté le développement équitable de cette institution par voie jurisprudentielle.

Il semble qu’il y ait ici une certaine contradiction, qui résulte de la non-compréhension suffisante de la nature de la fiction. Certes, la fiction n’est souvent qu’un « mensonge », qu’un procédé « inventé » par le législateur pour concilier la technique ancienne et le droit nouveau ; elle peut ralentir par là le développement de la

1. V. même sens G. Renard, op. cit., qui rapproche le procédé d’évolutisn de la fiction moderne à celle qu’elle exerçait dans le droit romain, p. 271; v. aussi Crome, op. cit., p. 108.

2. Le danger consiste à lui donner une valeur réelle propre. V. là-dessus notamment G. Renard qui, tout en reconnaissant l’importance de la fiction dans l’évolution du droit y relève aussi un danger : « La fiction perd toute valeur dès qu'on veut en tirer des solutions nouvelles, ou du moins cette extension n'est-elle acceptable qu’à la condition d'y mettre la plus extrême prudence et de ne jamais perdre de vue la réalité » (p. 275); v. aussi . H. Dumeril, op. cit., p. 452. V. enfin Lecocq, op. cit., et surtout les indications bibliographiques données par l’auteur, p. 247; E. Mallieux, L’exégèse des Codes et la nature du raisonnement juridique, 1908, p. 161-162; v. cependant opinion contraire de R. Demogue, op. cit., p. 247.

science juridique. Mais cela est le propre de tous les procédés techniques employés par la loi, tels que la définition, l’abstraction, etc... :

Nous terminons ainsi avec ce que nous avions à dire au sujet de la nature de la fiction : procédé artificiel, elle limite le domaine de linterprétation juridique ; comme tous les procédés techniques, elle est de droit étroit. Elle offre quelquefois par là des dangers et donne souvent lieu à des discussions. Par l'exposé bref et simple qu’elle offre, elle facilite la compréhension et surtout aide au développement du droit ?.

Ce procédé a une nature et des caractères si divers qu’il a été l’objet de nombreuses critiques ; on lui a même contesté toute légitimité dans le droit moderne. C’est ce que nous verrons maintenant en parlant de la légitimité de ce procédé dans la législation et dans la science du droit.

301. La légitimité de la fiction a été souvent contestée aujourd’hui ; on soutient en effet communément que la fiction, qui a eu un rôle très important dans le développement historique du droit, a perdu toute valeur pour notre époque. Cela d’abord par rapport au législateur.

a) En effet, si le préteur romain avait besoin de feindre. lorsqu'il établissait des règles nouvelles, il n’en est plus de même pour le législateur moderne. Celui-ci n’a plus besoin de créer des fictions, il ordonne ; il doit donner à ses dispositions le caractère de règles impératives *. Elles seules sont en état d’exprimer d’une façon

1. Nous avons déjà souvent vu, nous le verrons à nouveau, comment ces procédés ne peuvent suffire à la mobilité de la vie et arrivent souvent à rendre le texte inutile ou même nuisible. Il en est à plus forte raison ainsi pour le procédé de la fiction, à cause des pouvoirs étroits qu’elle accorde par sa nature même à l'interprétation juridique. Elle conserve néanmoins même dans la loi son pouvoir d'adaptation et d'évolution; elle confère en effet aux idées nouvelles que consacre le législateur, un cachet logique qui en facilite la pénétrabilité et aide par là au caractère pratique de la loi. Aussi, ce qu’on peut surtout craindre en cette matière, c’est l’abusde la fiction et non pas le procédé lui-même; v. cependant Demogue, op. cit., p. 248.

2. Nous croyons qu’elle conserve cette fonction même ‘à une époque de on avancé du droit. V. même sens JIhering, op. cit., &. IV, p. 295-296. V. sens contraire, Renard, op. cit., p. 290.

3. He Colin et H. Capitant, Op. cit. TUE 2 PlanIol Mon: Cite, be ALL; D S29/ARKObIÉr 10 CT ID Me 00bIC Renard, op. cit., cui, tout en reconnaissant l'utilité de là fiction dans le’ droit moderne, lui conteste toute

suffisante sa volonté. 11 doit d'autant plus le faire que la fiction est un faux-fuyant, contraire à la réalité. Or, la loi a un caractère essentiellement pratique ; elle doit conserver son caractère positif conforme à la vie. En y introduisant des éléments artificiels contraires à cette réalité, on arrive non seulement à la dénaturer, mais on fait de la loi un organe illogique, arbitraire, sans rapports avec la vie, n’ayant pas sa raison d’être.

Aussi, l’unanimité des auteurs demandent-ils d’exclure la fiction de la loi ; tout au plus l’admettent-ils comme moyen de comparaison, d’assimilation. Même dans ce cas, ils demandent que la loi ne l’emploie que d’une façon modérée et pour ainsi dire inconsciente ?.

b) Ce procédé présente encore de l'intérêt pour la doctrine, en ce qu’il permet « de maintenir l’harmonie de toute la construction juridique? » ; elle n’en offre aucun pour le législateur, car, « aussitôt que les idées nouvelles sont introduites dans le commerce juridique, elles acquièrent une existence certaine. C’est l'affaire de la science de s’occuper d’elles avec une vigueur toute particulière... *® »

Il faut ajouter que même en ce qui concerne l’importance de la fiction dans la doctrine, les auteurs ne sont pas d'accord : la plupart soutiennent, comme nous

valeur légale : « la loi n’a pas besoin de feindre pour commander », aussi «lorsqu'elle en use, c’est un mauvais signe; quand le lévislateur feint, c’est la plupart du temps pour faire un mauvais coup, les fictions législatives servent habituellement à masauer une injustice: ainsi la loi dite interprétative est généralement une violation du droit acouis... » (p. 2E£-2C0).

1. R. Demogue, Notions fondamentales du droit, 1911, p. 248; v. aussi Lecocq, op. cit., qui constate : «il n’est... point dans les caractères de la fiction d’être légale. Cela se conçoit : comparaison, elle naît de l’effort fait en doctrine, dans l’enseignement, pour expliquer par rapprochement les institutions; quand elle a par hasard en la loi même son origine, elle ne prend vie en tant que fiction que lorsque la doctrine la consacre telle » (p. 249). V. aussi id., p. 254-255. :

2. Unger, System des Osten Privatrecht, t. 1, p. 314, et Kritische Uberschau,VT, 166, qui déclare : « Le droit fait des fictions pour ne pas accepter des notions en contradiction avec ses règles fondamentales et cui ap pare*traient comme des anomalies indisciplirées; par ce moyen, le droit courbe le fait sous sa règle au lieu de se courber sous les faits », cité d’ay rès L. Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 2° éd., 1924, p. 17, note 1; v. aussi L. Michoud, op. cit., p. 12-13; G, Renard, op. cit., p. 271; Demogue, op. cit., p. 246.

3. Kohler, Ges. mmelle Abhandlungen, p. 367-368, cité par Lecocq, op. 11 RD 0230;

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l'avons déjà dit, que le procédé de la fiction doit servir simplement à expliquer, à faciliter la compréhension des institutions juridiques nouvelles ; aussi, si on continue à la considérer comme un facteur de formation du droit, comme un élément de développement des principes juridiques, on s'engage sur le chemin d’erreurs dangereuses.

Telles sont les nombreuses critiques émises à l’encontre du procédé législatif qu’est la fiction. Nous nous proposons de les étudier dans les développements qui suivront. Afin d’en faciliter l’exposé, nous les étudierons d’abord par rapport aux fictions légales, puis quant à celles de la doctrine.

æ) Le législateur n’a certes plus aujourd’hui à ruser avec la vie juridique ; il a le droit de consacrer, dans ses formules positives, toutes les institutions juridiques nouvelles ; il le fait suivant qu’il les juge bonnes ou mauvaises, On ne perçoit pas dès lors à quoi lui servirait d'employer la forme fictive, puisque seule l’impérative offre à la vie juridique une précision suffisante.

Il y a, sans doute, là, beaucoup de vérité ; en principe, nous l’avons dit nous-même, la fiction risque de fausser la réalité. De plus, le législateur commande ou défend, la doctrine enseigne. Maïs il ne faut cependant pas oublier que le ton des formules légales n’est pas toujours le même, qu’à côté d’un certain nombre de règles impératives, tout Code contient de nombreuses formules destinées à décrire, à tracer les cadres de l’activité juridique. Or, ces formules ont la plupart d’entre elles un caractère artificiel, apparent ; leur ton est souvent celui d'enseignement. Le procédé de la fiction ne se distingue pas toujours d’une façon précise des autres.

Quant au fond de ce procédé, il ne faut certes pas oublier que tout abus en cette matière, de la part du législateur, peut donner lieu à de grands dangers. La fiction est, en effet, une création artificielle de Pesprit, souvent contraire à la réalité ; c’est une assimilation que le législateur établit et qui n’est vraie que par cer-

tains côtés! , Aussi, la présence dans la loi d’un grand nombre de ces procédés risque d’en fausser le sens, qui doit toujours continuer à être profondément pratique. L’assimilation du législateur n’étant que partielle, il ne faut pas lui conférer un caractère absolu. C’est ce qu’a compris depuis longtemps la jurisprudence française, en limitant l'effet déclaratif du partage par exemple ?.

Ainsi limitée, la fiction présente même pour le législateur des avantages. Quel que soit le caractère pratique de la loi, le législateur doit souvent donner une forme logique à une règle imposée par la vie et par l'équité ; comment pourrait-il y arriver sans le moyen de la fiction * ? Grâce à elle, « l’apparence de la logique remplace la logique même‘ ». Cette fonction logique du procédé fictif se rencontre souvent dans. nos Codes : cela, non seulement en matière d’interdiction de l’aliéné, mais aussi pour l'effet déclaratif du partage, etc...

Aussi ne comprenons-nous pas que de très distingués civilistes, qui admettent cette fonction de la fiction’, demandent cependant que le législateur n’emploie pas en l’appliquant une formule expresse f ; nous croyons au contraire que cet emploi est nécessaire pour attirer l'attention des parties, que l’assimilation établie n’est valable que par certains côtés’ Loin de craindre que la règle ainsi posée ne dévie vers « la logique mathématique ® », nous estimons au contraire qu’une telle for-

De là, des difficultés et controverses qui peuvent apparaître au sujet de ne lue et mîme de la nature de la règle établie. V. Baudry-Lacantinerie, Trailé de droit civil, Contrats et obligations, t. XII, 1907, p. 618, n° BIS, v. aussi Henry, op. cit., p. 72.

. V. Ambroise Colin et H. Capitant, op.-cit., Lt: III, pl51id et s. Latficcomme tout procédé technique n’a en effet d'autre valeur que celle qui résulte du but qu’elle est appelée à satisfaire.