V. R. Demogue, 0p. cit., p

mule arrive à en faciliter l'application? , Il nous semble, d’ailleurs, que la tendance de la jurisprudence, en matière de l’effet déclaratif du partage, est dans ce sens.

Il résulte, de ce qui vient d’être dit, que la fiction doit être admise parle législateur ; la vie a en effet besoin, pour s'affirmer dans le Code, de formes souvent différentes. Le caractère apparent, artificiel, n’est pas le propre des formules fictives, mais de toutes celles employées par le législateur. Ce procédé paraît, de plus, souvent nécessaire pour donner une forme logique aux nombreuses solutions pratiques de la vie. Le législateur arrive ainsi à donner un cadre simple et précis aux besoins imposés par les faits ; il confère plus de sécurité à la pratique et en augmente la compréhension. En recouvrant d’une forme unique les règles résultant des besoins de la vie, il en facilite le développement ; par là, la fiction nous apparaît comme une « soupape d'équité » permettant l’intégration dans la loi de notions nouvelles, n’ayant pas encore reçu un degré suffisant de développement. |

Certes, il n'appartient pas à la loi de maintenir l’unité de système entre les notions anciennes et les notions nouvelles ; il- suffit qu’elle les consacre et qu’elle abandonne ensuite à la science la recherche des principes communs. Mais on comprend facilement qu’une certaine unité doit exister entre les différentes règles poursuivant un même but ; la fiction par les assimilations qu’elle crée arrive à l’établir.

Elle constitue sans doute un « faux-fuyant » par rapport à la technique habituelle, mais le législateur n’a pas à s’en occuper ; tout ce qu’on peut lui demander, c’est que ses règles aient un caractère pratique ; or, la fiction, en facilitant leur compréhension, y aidera souvent pour beaucoup.

1. V. aussi Bierling, op. cit., t. I, 1894, qui constate : «les essais d’éviter les fictions traditionnelles conduisent presque régulièrement à des fictions inconscientes et d'autant plus nuisibles » (p. 450). Aussi « étant donné que bien des juristes se trompent en ce qui concerne la possibilité

d'éviter tout à fait la fiction, une désignation précise des règles fictives comme telles est à recommander » (p. 445, note 9).

Il ne faut cependant pas oublier que la fiction est un

moyen technique, constructif. Aussi, le législateur ne devra l’admettre que dans la mesure où elle augmente la compréhension de la loi ; il doit éviter les constructions qui ne pourraient qu’empêcher l’évolution de son texte. Il ne faut pas, en effet, qu’il oublie que la fiction est un procédé de transition ; elle est comme telle souvent dépassée par la vie qui transforme le fictif en réel, Papparent en vérité. La formule fictive, expressément affirmée dans le texte légal, ne pourrait dès lors qu’encombrer l'interprétation jurisprudentielle par les pouvoirs étroits qu’elle lui accorde.

Il faut aussi se rappeler que la clarté et la précision exigent l'emploi de la formule directe; nous l’avons déjà dit lorsque nous avons parlé des renvois. Or, la forme fictive, par les assimilations qu’elle établit, par l’emploi du système par analogie, remplace la forme directe par celle indirecte ; elle arrive par là souvent à alourdir le texte et à diminuer sa clarté 1.

b’) On comprend facilement, après tout ce qui a été déjà dit, que la fiction est encore appelée à jouer un grand rôle dans la science juridique moderne. Procédé logique d’unification et de classification du droit, la fiction acquiert, en matière de doctrine, une importance beaucoup plus grande qu’en matière de législation? . Aussi, ne comprend-on plus aujourd’hui qu’on ait pu soutenir pendant longtemps * qu’il n’y a pas de fiction

1. V. Kohler, T'echnik der Gesetzgebung, op. cit., qui constate que cette forme directe « manque de souplesse », elle conduit « presque toujours à des erreurs et des défauts dans la pratique ». L'auteur cite un grand nombre de contestations qui y sont nées [V. p. 365]; et il conclut: « une telle manière d'expression donne quelque chose de non-naturel à la loi. On a l’impreseion d’avoir à faire à une disposition tout à fait compliquée, contraire à la raison alors qu’il ne s’agit que d’une règle tout à fait simple » (p. 366); v. aussi Gallet, op. cit., qui déclare que le procédé enlève aux dispositions législatives «la précision et la clarté », qu’il rend dès lors « les textes ambigus et la pensée de leurs rédacteurs quelque peu indéchiffrahle » (p. 140).

2. Certains auteurs ne lui reconnaissent de légitimité qu’en cette matière, G. Renard, op. cit., p. 289-200.

3. V. cependant Stammler, op. cit., p. 330-383, oui s'élève contre cette distinction et relève l’importance du procédé de la fiction. V. notamment Laurent, Lettre au ministre de la Justice, Projet de Code civil, qui constate à l’occasion du régime des personnes morales consacré par le premier livre : «toute fiction ne peut procéder que de la loi qui la crée dans un intérêt so-

sans texte et que, seul, le législateur peut en établir.

Une telle étude nécessiterait de nombreux développements ; nous n’essayerons pas de l’entreprendre ici, car elle ne pourrait être réduite à quelques lignes. Elle serait d’ailleurs en dehors de notre sujet, qui ne se réfère qu'aux procédés de technique législative proprement dit. Ce que, seul, nous nous proposons de faire ici, c’est d’indiquer, d’une façon tout à fait superficielle, ce que nous pensons au sujet des critiques énoncées.

Comme tout procédé technique, la fiction a un caractère construit, inventé ; elle offre à ce point de vue une nature plus apparente que les autres, en ce que, par les assimilations qu’elle établit, elle dénature la technique existante. Elle fait par là entrer les idées nouvelles dans le droit ancien ; elle établit Punité de système entre elles. Elle continue par là l’œuvre du préteur et des jurisconsultes romains ; dans l’accomplissement de ce travail, elle emploie presque les mêmes procédés.

Nous n’ignorons certes pas que la doctrine classique distingue entre le rôle scientifique (doctrinaire) et la fonction historique de la fiction ; maïs il ne nous semble pas qu’il y ait de grandes différences entre les deux systèmes. En effet, lorsque la doctrine moderne emploie le procédé de la fiction et qu’elle établit ses assimilations, elle ne fait pas autre chose que de faire entrer les institutions juridiques nouvelles dans les institutions juridiques anciennes, en écartant certains éléments qui empêchaient cette assimilation. Il en a été ainsi, par exemple, lorsque la doctrine a étendu les règles des personnes naturelles aux sociétés.

cial » (p. IX); v. aussi Laurent, Traité, t. IV, n° 253; v. aussi bibliographie de tels auteurs cités par Gény, op. cit., p. 420, notes ? et 3 : l’auteur s'élève contre la « singularité étrange d’un système qui prétend monopoliser dars la sphère législative l'emploi de notre procédé. En effet, la fiction per Jaquelle nous nous représentons les choses autrement qu’elles ne sont, n’est elle-même qu’un jeu d’esprit, qu’une variété de concert. Cr les concerts sont manifestement indispensables, dans tout le domaine de la mise en c uvre du droit positif » (p. 402). V. aussi note 8 et p. 428.

1. Crome, op. cit., p. 108; G. Renard, op. cül., p. 271; L. Michoud, op. cit., p… 16-17.

En droit moderne comme en droit romain, la fiction aide à la transformation de situations apparentes en situations réelles ; dans les deux cas, elle est destinée à donner une forme logique aux règles imposées par les nécessités de la vie, de les classer en une catégorie Juridique déterminée.

Cela dit, il importe de constater l’importance de la fiction comme procédé de technique juridique, puisqu’elle aide au classement et à l’assimilation logique des différentes notions de droit. Moyen de construction de théories nouvelles, elle n’a qu’une valeur purement pratique ; aussi doit-elle être modifiée suivant les besoins de la vie.

Aïnsi restreinte, la fiction ne sert pas seulement de moyens de transition ; elle facilite la compréhension du droit et la tendance vers l’unité. L’abus qui en résulte apparaît ici comme en tout autre procédé de technique juridique ; il provient de la non-compréhension de leur but. Nous avons vu, en effet, souvent, au cours de nos développements, que les procédés techniques n’ont pas de valeur par eux-mêmes, mais seulement par le but qu’ils sont appelés à atteindre. Le danger consiste donc à leur conférer une valeur propre ; on risque ainsi de leur accorder une importance tout autre que celle qu’ils ont en réalité ; la fiction, par exemple, tend alors « à déborder de son cadre et à produire des conséquences tout à fait discordantes du but qui la justifie ! ».

Tel est ce que nous avions à dire au sujet du rôle de la fiction dans la doctrine et dans la législation. Il en résulte que la légitimité de cette institution continue à subsister ; procédé technique aidant au développement du droit, « elle répond à la nécessité de donner une forme logique à l’ensemble des règles imposées par la vie 2? ». Elle facilite l’unification entre le droit ancien et les notions nouvelles ; elle sert par là de « clause de

1. Gény, Science et technique, t. IIT, 1925, p. 416, rote 1-4, p. 417; Iecocq, op. cit., p. 265.

2. V. R. Demogue, op. cit., p. 239 et s.; Henry, op. cit., p. 97.

sûreté », en ce qu’elle évite la destruction des anciennes doctrines sous le choc des idées nouvelles. Cette fonction, elle l’exerce surtout en matière de doctrine. Le législateur doit se limiter en effet, en principe, à conférer à son travail un caractère nettement pratique ; ses formules doivent avoir un caractère nettement positif, leur ton doit être celui de commandement. Si cela est vrai en principe, nous avons vu cependant qu’à côté des formules de caractère impératif, nos lois contiennent un grand nombre de dispositions ayant une nature différente ; parmi celles-ci, se trouvent les formules fictives. Celles-ci ont surtout un rôle d’assimilation, d’exposé ; elles aident aussi souvent au développement du droit en donnant une forme logique aux règles imposées par la vie.

Les dangers auxquels elles peuvent donner lieu résultent de l’importance trop grande qu’on leur accorde, de la trop large interprétation dont elles peuvent être l’objet. Ces dangers se manifestent surtout dans la loi, ils apparaissent aussi souvent dans la doctrine ; c’est ce qui explique les nombreuses critiques dont elles sont l’objet :.

On ne peut cependant pas exclure les fictions, puisqu’elles répondent à un besoin de notre esprit et sont appelées à suffire à son insuffisance. Tout ce qu’on peut demander, c’est de ne pas en abuser ni d’en étendre la portée d’une façon démesurée. Il ne faut jamais oublier que les fictions sont des constructions de l’esprit, desti-

1.V. Gény, Science et technique, t.III,les nombreuses discussions qui ont existé au sujet de sa légitimité, p.393, note 3; p. 394-395-3906, note 3; Renard, op. cit., p. 267, en reconnaît lui-même les dangers; v. surtout Counot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribrtion à l’étude critique de l’individualisme juridique, thèse Dijon, 1912, p. III et s. L’auteur critique ce procédé qui contribue à donner à la pensée des juristes quelque chose « de tortueux, de factice et de faux ». La raison doit être cherchée cans la confusion établie entre « la systématisation purement Jogicue du croit avec sa justification rationnelle. C’est qu’on prend en-un mot « l’appsreil logique de la science pour de la science même » (H. Bergson, Introduction à la métaphysique, Revue de métaphysique et de morale, 1203, p. 23) (p. 117 et note 2). L'auteur conclut en accusant la fiction d'établir une véritable discordance entre les constructions juridiques et la vie, V. D'ALITALTSSAVE aussi Lecocq, op. cit., p, 265.

nées à le servir, à lui faciliter la compréhension du droit et non pas à la lui obscurcir.

Il importe d’ailleurs d'ajouter que cette tendance d'augmenter démesurément le domaine de la fiction, d’en faire un moyen illogique et arbitraire, existe depuis toujours ; le droit romain en a souffert lui-même quelquefois. Les critiques de la littérature de l’époque de Cicéron en gardant la trace ‘ ; cela n’a pas empêché le procédé de la fiction d’aider pour beaucoup au développement de la vie juridique. Les abus qui résultent de l’emploi d’une institution ne peuvent en détruire le bien-fondé, surtout lorsque ce bien-fondé trouve sa raison d’être dans le besoin et l’insuffisance de notre esprit.

Le caractère conservateur du droit s’est affirmé à Rome ; il existe encore aujourd’hui ; il apparaît certes sous une forme nouvelle, plus large, plus rationnelle que la forme ancienne. Il répond cependant toujours au besoin de sécurité. La vie avance par sauts, le droit ne peut qu’évoluer beaucoup plus lentement. Aussi, la fiction apparaît-elle nécessaire pour empêcher des changements trop brusques de s’accomplir et éviter les discordances qui pourraient en résulter. Aussi a-t-on comparé avec raison la tendance de notre esprit de s'exprimer par fiction avec celle presque similaire de s'exprimer par métaphores ? ; et l’une et l’autre aident l'admission de notions nouvelles par l’emploi de moyens anciens.

Nous terminons ainsi avec ce que nous avions à dire au sujet de la légitimité du rôle de la fiction dans la science et dans la législation.

Il ne nous reste plus que quelques développements au sujet du rôle de la fiction dans le Code civil français et dans le Code civil allemand.

302. Code civil français. — I] a été déjà suffisamment dit sur l’importance de la fiction dans le Code civil fran-

PÉGiceebro Mur. 12 NAaussi Es CUO, Dci ip 7e A. 2. V. Gény, op. cit., p. 397, p. 416, note 2; Lecoco, op. cit., p. 265.

çais ; aussi, ne lui consacrerons-nous à nouveau que quelques développements.

Le codificateur de 1804 place dans son travail un grand nombre de formules à caractère fictif exprès ; de plus, de nombreuses institutions basées sur la fiction existent dans le Code. Ce double caractère s'explique par l'importance qu'avait acquis ce procédé dans l’ancien droit. Nous avons vu, en effet, comment depuis assez longtemps, la doctrine distinguait la fiction de la présomption ; alors qu’elle accordait un caractère de probabilité à la seconde, elle individualisait la première « par la fausseté du fait que la fiction établit’ ». Il semble cependant que le sens de cette notion s’était quelquefois modifié à la fin de l’ancien droit ; nous trouvons en effet chez les rédacteurs du Code civil l’idée que « la fiction pour la loi est la vérité ? ».

Cette façon de voir nous paraît de beaucoup supérieure à la première ; le caractère de fausseté de la fiction existe par rapport à la technique juridique seule, et non par rapport au fait qu’elle est appelée à exprimer. Quoi qu’il en soit, il importe de relever que la notion de la fiction a été connue et appliquée dans l’ancien droit ; nous la trouvons souvent employée par les auteurs pour expliquer le caractère logique d’un ensemble de règles imposées par la vie. Nous avons déjà vu qu’elle a conservé ce caractère spécial dans le Code ; il en est ainsi notamment lorsque le législateur établit l’incapacité naturelle de laliéné interdit (art. 502), ou bien encore lorsqu'il proclame l'effet déclaratif du partage (art. 883).

Cette façon de procéder de la part du législateur a été souvent critiquée‘; on a soutenu avec raison qu’il aurait mieux fait « d'aborder franchement la réalité pour la dominer au moyen d’un concept qui la repré-

1Lecocq, op. "cit. p.28;

2 AGrenter M HCTECETNAU RD RUE

3. Nous avons déjà souvent indiqué cette fonction, aussi n’y reviendronsnous pas.