Congrégations religieuses. — Les congrégations

(4) Au contraire, les règles particulières qui, avant la loi de 1901, régissaient certaines autres catégories d'associations sont aujourd'hui abrogées, lien est ainsi notamment: lo pour les associations d'enseignement supérieur que les lois combinées du 12 juillet 1875 et 18 mars 1880 soumettaient, au point de vue de la personnalité, à certaines règles particulières, notamment à la nécessité d'être autorisées par une loi spéciale ; on doit les considérer aujourd'hui comme soumises aux dispositions de la loi de 1901. Il est vrai que la loi ne l'a pas dit expressément, et l'on pourrait soutenir l'opinion contraire en invoquant- la règle specialia generalibus non derogant. Mais nous croyons qu'il rentre dans l'esprit de la loi nouvelle de comprendre dans l'abrogation générale édictée par l'article 21 in fine {toutes les dispositions contraires à la présente loi) tous les textes antérieurs moins favorables aux associations que la loi nouvelle et notamment toutes calles qui exigeaient une autorisation. En ce sens Trouillot et Chaptal, p. 398-399. Ces auteurs admettent que les associations restent soumises aux lois de 4875 et de 1880 concernant les déclarationsà faire aux autorités universitaires et judiciaires, ce qui nous paraît une distinction trop arbitraire pour être admissible ; 2^ pour les sociétés de courses qui, d'après la loi du 2 juin 1891, devaient faire approuver leurs statuts par le ministre de l'agriculture, après avis du conseil supérieur des haras ; elles sont aujourd'hui soumises à la loi de 1901 ; 3° pour les diverses sociétés régies par les textes qu'abroge expressément l'article 21 de la loi de 1901 : ordonn. 5-8 juillet 1820, art. 20 (associations d'étudiants) décret du 28 juillet 1848, article 30 (sociétés secrètes); loi du 30 juin 1881, article 7 (clubs) ; loi du 14 mars 187? (association internationale des travailleurs).

MICHOUD 28

religieuses sont des associations donlles membres vivent en commun, sous une certaine règle/ pour se vouer à la vie religieuse. Elles sont distinguées des associationsordinaires par les trois circonstances mises en lumièrepar cette définition : la vie en commun^ la règle^ lesvœux religieux; circonstances qui doivent se trouver cumulées pour qu'il y ait congrégation (1).

L'Assemblée constituante avait adopté, à Tégard des communautés religieuses^ un système qui les laissait en* partie subsister en fait. Elle s'était contentée de prononcer Tabolition des vœux religieux, et de supprimer les ordres ou congrégations où Ton faisait de semblablesvœux (loi des 13-19 février i790). Elle donnait par là aux religieux la liberté de sortir de leurs couvents, et pourvoyait par des pensions aufsort de ceux qui usaient de celle faculté. Mais elle déclarait ne rien changer,, provisoirement, àPégard des maisons chargées de Tédacation publique, et des établissements de charité. En outre, elle laissait les religieux libres de vivre en commun, s'ils le voulaient : « Votre comité a pensé, disait Treilhard dans son rapport, que vous donnerez un^ grand exemple de- sagesse et de justice, lorsque, dansle même instant où vous vous abstiendriez d'employer Tautorité civile pour maintenir Teffet des vœux, vous^ conserveriez cependant Tasile du cloître aux religieux jaloux de mourir sous leur règle ». Les congrégations conservèrent donc alors une existence de fait. C'est seulement l'Assemblée législative qui, par les décrets des 4-17 et T-ie août 1792 accomplit la suppression effective des congrégations régulières, suppression qu'elle étendit

(1) V. suprà, n»a 40* et s.

aux congrégations séculières par le décret du 18-i8 août 1792, et qui entraîna Tévacuation et la vente des maisons occupées par les religieux et religieuses. Ce dernier texte permit seulement que, dans les hôpitaux et maisons de charité, les mêmes personnes continuassant le service des pauvres et le soin des malades à titre indi' viduel, sous la surveillance des corps municipaux et administratifs, jusqu^à Torganisation définitive des secours publics ; et il admit une règle analogue pour la continuation provisoire de renseignement public à titre individuel par les membres des communautés dissoutes* (T. I, arl. 2 et 6). A part ces atténuations, les religieux devaient évacuer leurs maisons et indiquer le lieu où ils^ se retiraient ; ils avaient droit du reste à une pension à condition de prêter le serment civique.

Les congrégalions ainsi supprimées ne furent point légalement reconstituées au moment du Concordat. La loi du 48 germinal an X, art. 11, après avoir parlé des chapitres cathédraux et des séminaires, ajoute : a Tous autres établissements ecclésiastiques sont supprimés w^ et Portalis, dans son rapport sur les articles organiques, commente ainsi cette disposition : « Toutes les institutions monastiques ont disparu : elles avaient été minées par le temps. Il n'est pas nécessaire à la religion qu'il existe des institutions pareilles » (1). Cependant, à cette

(4) Portails, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat de 180 i (Paris, 4845), p. 97. L'opinion de Portails sur les congrégations religieuses n'est d'ailleurs pas tout entière dans cette formule tranchante. Dans un rapport du 25 fructidor an X, après avoir donné un avis contraire à la reconstitution de certaines congrégations, et déclaré que le moment n'était pas favorable ponr autoriser des corporations ecclésiastiques, il ajoute : « Dans quelques années il sera peut-être sage de favoi-iser des établissements-

date, certaines congrégations s'étaient déjà reconstituées en fait, cl même quelques congrégations hospitalières ou charitables de femmes avaient été provisoirement autorisées par des arrêtés (V. Tart. 3 du décret du 3 messidor au XII, qui énumëre ces congrégations en indiquant la date des arrêtés : sœurs de Charité, sœurs Vatelotles, etc.). Une congrégation d'hommes, celle des Pacanaristes, ayant sollicité la reconnaissance, le Gouvernement fut amené à poser une règle générale dans le décret du 3 messidor an XII. Il commence par déclarer dissoute Tassociation des Pères de la Foi, Adorateurs de Jésus, ou Pacanaristes, ainsi que toute autre association non autorisée ; il ordonne que les membres qui composent ces associations se retirent dans leurs diocèses respectifs ; et il renouvelle la prohibition des lois révolutionnaires contre tout ordre religieux dans lequel on se lie par des vœux perpétuels. Mais, sous cet aspect

qui pourront servir d'asile à toutes les têtes exaltées, à toutes les âmes sensibles ou dévorées du besoin d'agir et d'enseigner... 11 ne suffit pas d'avoir des institutions pour classer les citoyens, il faut en avoir encore, si je puis m*exprimer ainsi, pour classer les âmes et donner à toutes les moyens réguliers de suivre leurs mouvements dans un ordre fixe et convenu d. (Eod. l., p. 450-451). Un peu plus tard ( â et 8 pluviôse an XII) il donne un avis favorable à une association ecclésiastique que Tarchevêque de Lyon voulait établir dans son diocèse en vue de l'éducation et des missions, et fait ressortir tous les avantages qu'on peut trouver à confier l'enseignement à des congrégations ; il conclut : « On n'aura jamais devrais instituteurs publics tant qu'on n'aura pas une agrégation d'hommes consacres à cet objet intéressant » (Eod, L, p. 467). Il entend d'ailleurs par là une agrégation d'hommes voués à l'état ecclésiastique et vivant en commun. Enfin dans les rapports des 13 prairial an XIII et 24 mars 4807 [eod, /., p. 480 et 495), il prend la défense des congrégations de femmes vouées à l'enseignement et à l'assistance, et en fait un éloge des plus chaleureux.

prohibitif, il fait en réalité revivre, avec la personnalité morale, certaines congrégations. Il déclare, en effets qu'aucune agrégation ou association d'hommes ou de femmes ne pourra se former à Tavenir, sous prétexte de religion, à moins qu'elle naît été formellement auto^ risée par décret impérial. Il admet donc, pour l'avenir, la possibilité d'une reconnaissance par décret. En outre, il valide les reconnaissances provisoires opérées antérieurement par divers arrêtés au profit de certaines congrégations charitables, à condition qu'elles présentent leurs statuts et règlements dans le délai de six mois, pour être vus et vérifiés en Conseil d'Etat.

C'est conformément à ce texte que furent autorisées, sous le premier Empire, certaines congrégations d'hommes : lazaristes, missions étrangères, prêlres du Saint- Esprit, prêtres de Saint-Sulpice, frères des écoles chrétiennes (1). Il est à remarquer que, conformément à une idée générale que nous avons déjà signalée, toutes ces congrégations étaient chargées d'une mission spéciale, et plus ou moins incorporées à TAdministration» Ainsi le supérieur des missions étrangères était nommé parle chef de l'Etat (2).

Quant aux congrégations de femmes, elles furent autorisées en bien plus grand nombre. Mais elles aussi furent considérées comme chargées de véritables ser-

(i) L'existence légale de ces diverses congrégations a été reconnue par le Conseil d'Etat, dans les avis du 16 janvier 1901 et du 1er août 1901 (V. Revue génér, d Administration, i901. 1. 303, et le Rapport de M. Rabier sur les demandes d'autorisation des congre* gâtions. Chambre, Session ord. de 1903, Ann., 738, p. 143).

(i) V. la thèse précitée de M. Avril, Des origines de la distinction dçs établissements publics et des établissements d'utilité publique, p. 224.

438 CHAPITBB IV

vices publics (éducation des jeunes filles, assistance des pauvres et des naalades, refuges pour filles repenties), et -soumises à une étroite tutelle administrative. Le décret du 18 février 1809, uniformisant dans une certaine mesure les règles qui leur étaient appliquées^ les plaça sous la protection de M"* Lcetitia, et reconnut leurs vœux temporaires comme ayant force d'institution publique.

Les congrégations religieuses reconnues avaient donc, à cette époque, le caractère d^établissements publics ; ce n*est que peu à peu que les idées sur ce point se sont modifiées, par suite de ce fait que l'Etat les a de moins en moins considérées comme ses collaboratrices, et leur a laissé en pratique une plus grande liberté d'allure (1). Quant aux formes de la reconnaissance elles ont passé par les phrases suivantes : la loi du 2 janvier 1817 (qui avait pour principal objet de permettre aux établissements ecclésiastiques de recevoir des libéralités immobilières), déclara que ses dispositions s'appliquaient aux établissements ecclésiastiques reconnus par la loi; et Ton déduisit de ce texte, combiné avec les travaux préparatoires : V que les congrégations religieuses étaient <5omprises dans cette formule ; 2* que celle-ci renferme implicitement l'obligation, pour l'avenir, de la reconnaissance par une loi spéciale et non par un simple •décret. Le Gouvernement soutint cependant, durant <juelques années, qu'il avait le droit d'autoriser les congrégations par simple ordonnance. Mais devant les résistances soulevées par celte thèse, il se résolut à présenter

(i) Ainsi que nous TaYons dit, la classification dans les personnes «morales de droit privé ne fait plus aujourd'hui de doute sérieux (Suprà, ch. II, no 88).

^D projet de loi, dans lequel ii faisait la part du feu, en ^tdmettant la nécessité d'une loi spéciale pour les congré- .gations d'hommes, mais en se réservant le droit d'autoriser par ordonnance les congi*égations de femmes. Les «Chambres n'acceptèrent pas entièrement la proposition ^t la loi du 24 mai 1825 admit ie principe d'une loi pour ies deux catégories, mais avec quelques atténuations pour les congrégations de femmes (1), atténuations accrues plus tard par le décret-loi du 3Ï janvier 1852.

153. En somme, avant la loi de 1901, la situation -était la suivante :

g 1^ Les congrégations religieuses d'hommes ne pourraient, depuis la loi de 1817, être autorisées que par «une loi. En fait aucune loi d'autorisation n'était intervenue, et il n'y avait pas d'autre congrégation d'hommes reconnue que celles qui l'avaient été par décret ou ordonnance avant cette date (2). Il y avait, en outre, un <îertain nombre de congrégations non reconnues comme telles,' qui avaient des établissements reconnus comme établissements (futilité publique^ dans les formes usitées pour les établissements de ce genfe. Ces congrégations jouissaient même de certaines faveurs qui leur avaient été expressément accordées par la loi du 15 mars 1850, art. 31 et 79, et par la loi du 27 juillet 1872, -art. 2005^ et pendant longtemps le Conseil d'Etat les avaient admises à recevoir des libéralités Mais la Cour

(1) Sur l'histoire des lois de 1817 et 1825, V. Avril, p. 246 et s. iDubief et Gottofrey, dans le Rép. de Béquet, y^ Cultes, n» 2116.

(2) Le Conseil d*Etaf, dans Tavis du 14 février 1901 (Rapport ;Babier, p. 145) a considéré ces règles comnae applicables aux con- .^régations de Savoie, en faisant toutefois une réserve pour les celigieulde Tabbaye de Haute-Combe.

de cassation avait décidé, par un arrêt du 3 juin J861 (1), que celte autorisation n'avait d'aulre effet que de mettre la congrégation en règle avec les lois de police, et d'autoriser ses services en vue de renseignement primaire, mais qu'elle ne lui conférait pas la personnalité civile ; le Conseil d'Etat s'était rangé à cette opinion par un avis du 16 juin 1881,qu^il a confirmé par l'avis du 16 janvier 1901 (2). Quelques arrêts, appliquant aux congrégations de ce genre la théorie de l'individualité juridique, leur avaient reconnu le droit d'ester en justice (3). ' ■ ■>

2^ Quant aux congrégations de femmes, il fallait aussi en principe qu'elles fussent reconnues par une loi. Mais les textes de 1825 et de 1852 admettaient à cette règle diverses exceptions (4). La congrégation notamment, pouvait être reconnue par décret en Conseil d'Etat, lorsqu'elle adoptait des statuts déjà vérifiés et enregistrés au Conseil d'Etat, et approuvés pour d'autres congrégations ou communautés religieuses; en outre, la congrégation reconnue comme congrégation à supérieure générale pouvait obtenir par décret l'autorisation de créer un établissement de religieuses de son ordrc^ ou la reconnnaissance légale d'un établissement déjà créé.

3<» Les congrégations non reconnues étaient certainement dénuées de toute personnalité. Mais c'était une

(1) D. 61. 1.218. GonclasionsdeDupin.Gpr. Nancy, 15 juin 1878, D. 79. 2. 236. Lyon, 12 juillet 1878, D. 80. 1. 148.

(2) Revue générale d' Administration^ 1901. 1. 303.

(3) Toulouse, 6 mars 1884, D. 85. 2. 145.

(4) Pour le détail de ces exceptions, V. Dubief et (îottofrev% nos 2002 et s.

LA CRÉATION DES PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE Aiî-

question discutée que de savoir si on devait les considérer comme illicites. Un grand nombre d'auteurs Tad-^ mettaient, les uns en se basant sur les articl es 291 et 292 du Code pénal, d'autres en s'appuyant sur les lois révolutionnaires qui avaient supprimé les congrégations et sur le décret du 3 messidor an XII, d'autres en admettant, Tapplication cumulée de ces dispositions. Ces divergences sur le fondement de la prohibition entraînaient une divergence sur sa sanction, les partisans de Tarticle 291 admettant une sanction pénale, les autres admettant seulement un droit de dissolution du Gouvernement par mesure de police. C'est ce dernier droit que le Gouvernement avait invoqué dans les célèbres décrets du 29 mars 4880. Mais d'autres auteurs soutenaient que les congrégations non autorisées n^avaient aucun caractère illicite, et différaient seulement des autres par l'absence de personnalité morale (1). En fait, après la tentative de dissolution de 1880, les pouvoirs publics avaient largement toléré l'existence de ces congrégations et elles étaient très nombreuses.

154. La loi du l*""" juillet 1901 s'est proposée tout à la fois de régler la situation des congrégations existantes non reconnues, et de donner des règles pour la création, dans Tavenir, de congrégations nouvelles. Sur les deux points elle ai pour des motifs d'ordre politique, qu'il nous paraît inutile de discuter ici, adopté des solutions extrêmement rigoureuses qui font disparaître toute la liberté de fait résultant du régime antérieur.

(\) Sur la célèbre controverse, qu'il n'y a pas lieu d'étudier ici en détail, V. Dubief et Gottofrey, n% 2137 et s., et les nombreux auteurs cités dans un sens ou dans Tautre aux nos 2142 et 2151. v

En premier lieu, elle oblige toutes les congrégations existantes non reconnues à faire dans un délai de trois mois les diligences nécessaires pour obtenir Fautorisation (d'après les règles qu'elle fixe elle-même pour les congrégations à établir dans l'avenir). Elles réputé dissoutes de plein droit les congrégations qui ne se seront pas conformées à cette règle (art. 18).

En second lieu, elle déclare que dans Tavenir, aucune congrégation ne peut se former sans une autorisation donnée par une loij qui déterminera les conditions de «on fonctionnement (art. 13).

Enfin, elle déclare illicite toute congrégation formée sans autorisation, et soumet ceux qui en font partie à une pénalité correctionnelle, qui est portée au double pour les fondateurs et administrateurs (art. 16). D'après ia jurisprudence de la Cour de cassation, cette sanction «'applique, non seulement aux congrégations nouvelles qui se formeraient sans autorisation, mais encore aux congrégations anciennes non autorisées qui n'ont pds régularisé leur situation dans le délai légal' (1). A cette sanction pénale, faut-il ajouter une sanction de police consistant dans le droit pour le Gouvervement de faire fermer, sans condamnation judiciaire préalable, les établissements de la congrégation non autorisée? I^ous croyons qu'il faut aujourd'hui répondre négativement, la sanction pénale rendant inutile toute mesure de police, et ayant pour objet de la remplacer.

Il résulte de ces dispositions que dans la loi de 1901,

(1) Gass., 6 novembre 1902. D. 1903. 1. 308, et les conclusions -de M. le procureur général Baudouin. Plusieurs jugements ou arrêts, avaient admis la solution contraire, qui est admise sous formé dubitative, par Hauriou, op. cit., ip. 12S.

l.k CREATION DES PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE 443

les congrégations (à la différence des associations ordinaires) ne sont licites .qu'a la condition d'être reconnues comme personnes morales. Le législateur a admis ici, non seulement que la personnalité morale était la conséquence naturelle de l'existence à titre d'association (idée que nous approuverions pleinement), .mais encore qu'elle eu était la conséquence nécessaire. Une congrégation ne pourait pas demander à vivre sans personnalité morale, comme vivaient, avant i90i, les associations autorisées en vertu de Farticle 291 du Code pénal, comme peuvent vivre, aujourd'hui encore, les associations non déclarées, comme peuvent vivre aussi, diaprés le Code civil allemand, les associations qui ne visent pas à la personnalité juridique. Rarement les législations ont admis celte indivisibilité absolue entre la personnalité morale et le droit d'association. C'est un point qu'il importe de constater, car on a souvent objecté aux congrégations qu'elles sollicitaient un véritable privilège en demandant la reconnaissance : en réalité ce n'est pas elles qui réclament ce privilège, c'est législateur qui leur impose l'obligation de le réclamer si elles veulent vivre, et en faisant cela il dépasse certainement les exigences de la théorie, et adopte une solution qui n'est plus en vigueur en France pour aucune autre catégorie d'associations (i).

Le régime est encore aggravé en ce qu'il est appliqué, non seulement à la congrégation elle-même, mais aussi aux établissements qu'elle veut fonder. D'après l'art. 13, I 2 de la loi, la congrégation une fois autorisée ne peut

(1) V. infràf n^ 156 et 157, nos explications sur la situation, à cet égard, des syndicats professionels et des sociétés de secours mutuels.

fonder aucun nouvel étàblissiîment qu'en vertu d'un' décret rendu en Conseil d'Etat. La loi de 1901 ne prononçait d'ailleurs pas de sanction pénale contre la fondation d'un établissement sans autorisation ; en sorte qu'une fermeture administrative, assez contestable au point de vue des principes généraux de notre droit public, restait la seule sanction possible. La loi du 4 décembre 1902 a complété sur ce point sa devancière en frappant d'une pénalité tous ceux qui sans autorisation ouvriraient ou dirigeraient un établissement de ce genre, et tous ceux qui continueraient à en faire partie après que sa fermeture aurait été ordonnée, et même les propriétaires qui favoriseraient l'organisation ou le fonctionnement d'un établissement de ce genre en consentant Fusage d'un local dont ils disposent. Nous n'avons pas à entrer ici dans les nombreuses difficultés qui peuvent être soulevées par le sens du mot établissement (1). Mais il est important de relever que la loi n'admet plus d'établissement (quel que soit d'ailleurs le sens de ce mol) non doué de personnalité morale distincte. Elle impose la personnalité, non seulement à la congrégation, mais encore aux divers établissements qu'elle vou-

(1) V. principalement sur ces difficultés, qui n'ont pas été entièrement supprimées par la loi du 4 décembre 1902 : Riom, 18 juin 1903, et Grenoble, 20 juin 1903. D. 1903. 2. 393, et la note. 11 résulte de la loi de 1902 que ni le petit nombre des membres, ni le fait que la propriété du local appartient à un tiers, n'est suffisant pour écarter le caractère d'établissement. Mais encore faut-il, pour qu'il y ait établissement, que le ou les religieux détachés continuent à dépendre de leur communauté et agissent pour son compte, et on ne doit pas les considérer comme tels, lorsqu'ils sont les salariés d'un tiers qui peut les renvoyer à volonté (pourvu que ce tiers ne. soit pas une personne interposée).

drait foQder, — aggravation injustifiée d'une exigence déjà par elle-même excessive (1).

(1) L'ancienne jurisprudence avait déjà tendance à considérer comme devant nécessairement acquérir la personnalité morale les divers établissemeuts de la congrégation . A la suite de la loi de 1825, l'instruction du i7 juillet 1825 avait cependant considéré les annexes de minime importance comme une sorte de prolongement de la congrégation autorisée, ce qui leur permettait de s'établir sans autorisation spéciale, et ce qui permettait à la congrégation de recevoir elle-même des libéralités dans leur intérêt. L*avis du Conseil d'Etat du 27 novembre 1849 admit l'opinion contraire, en déclarant que, dès qu'une religieuse venait s'établir dans une commune, sa présence suffisait pour constituer un établissement au sens de la loi de l82o, et que cet établissement devait être soumis à une autorisation spéciale. Mais la Cour de cassation suivait, à cette époque, l'opinion contraire (Cass., 6 mars 4854. D. 54. 1. 123, et 17 juillet 1856. D. 56. i. 279j, et le Conseil d'Etat, s'y rangea lui-môme dans un avis de la section de l'Intérieur, du 19 juillet 1861 (Est d'avis : 1* qu'il y a lieu de distinguer dans les établissements dépendant des congrégations religieuses, ceux qui sont de véritables succursales de la maison-mère, et pour lesquelles on continuerait d'exiger l'autorisation impériale, et ceux qui, n'étant que des établissements scolaires, existent en vertu et sous l'empire de la loi de 1825 ; 2*> que, pour ces derniers, le gouvernement pourrait, lorsqu'il le jugera convenable, donner aux maisons-mères l'autorisation d'acquérir et de posséder). Il ne maintint d'ailleurs sa jurisprudence que jusqu'en 1880 ; l'avis du 21 juillet 1880 exige une autorisation régulière pour tout établissement, si peu important qu'il soit. Dans la période de 1861 à 1880 le Conseil d'Etat avait, en vertu de la jurisprudence qu'il admettait alors, donné des avis favorables à Tacquisilion par les maisonsmères de nombreuses libéralités ayant pour objet Tinstallation ou l'entretien d'établissements non pourvus de personnalité morale, et en conséquence ces libéralités avaient été autorisées par des décrets, qui souvent spécifiaient la nature de l'établissement à fonder, mais qui n'étaient pas précédés de la même procédure que les décrets de la loi de 1825, autorisant les établissements à titre de personnes morales. Ces décrets, dits décrets de tutelle, ont été, depuis la loi du 12 juillet 1901, considérés comme non avenus à tout autre point de vue que V acquisition de lU propriété, et .

Au point de vue de la théorie de la personnalité morale, les textes que nous venons d'analyser n'ont qu'une faible importance. Ils constituent une législatioi> d'exception dictée par une idée de méBance appartenant entièrement à Tordre politique, et ils sont en. dehors du> courant général qui parait aujourd'hui prévaloir, pour le régime des associations, dans la plupart des pays

155. Associations privilégiées. — Il en est autrement des règles applicables aux associations que nous désignons sous le nom d'associations privilégiées. Elles sont très intéressantes parce qu'elles ont été, en France, le premier essai d'un régime de liberté ou au moins dequasi-liberté corporative. On a appliqué ce régime eu certaines associations paraissant, ou moins dangereuses,, ou plus particulièrement dignes de faveur, avant d& l'appliquer timidement, dans la loi de 1901, à toutes lesassociations.

I. Associations syndicales de propriétaires. — Ce sont les premières qui ont bénéficié de ce régime de faveur», (loi du 21 juin 1863), et ce sont celles aussi qui se rapprochent le plus des sociétés de gain, ce qui explique en partie la générosité du législateur à leur égard. Cesassociations doivent avoir pour but d'accomplir certains travaux d'utilité collective, travaux dont l'objet, indiqué dans la loi du 21 juin 1865 (art. 1) a été notablement

les établissements qui en bénéficiaient fermés comme établissements non autorisés. Nous estimons que c'était là donner, à tort, un effet rétroactif à la jurisprudence inaugurée en 1880, qui nous parait pour Tavenir, avoir été confirmée par la loi nouvelle. La solution de TAdministration a cependant été admise par le Conseil d'État au contentieux, arrêt du 10 juin 1904 (Lebon, p. 448).

V. pour les documents cités ci-dessus^ Trouillot et Chapsal, op^ cit., p. 218 et s. Dubief et Gottofrey, op. cit.

élargi par la loi du 22 décembre 1888 (1). Elles peaveat se former librement, sans intervention administrative, à condition que le consentement des associés soit constaté^ par écrit, et que Pacte d'association renferme les men^ tions exigées par la loi (art. 5, § 3). Elles acquièrent la personnalité morale par une simple formalité de publicité (publication d'un extrait de l'acte d'association dans

(1) La formule est aujourd'hui très large, puisque, en dehors des travaux compris expressément dans rénumération, rassociation^ peut se constituer en vue de toute autre amélioration ayant un caractère d'intérêt public dans les villes ou faubourgs, bourgs, villages ou hameaux, et en vue de toute autre amélioration agricole d'intérêt collectif (n<^» 7 et 10 de l'art. 1). Il sufflt donc qu'il s'agisse de travaux y et que ces travaux aient pour objet d'améliorer collectivement les fonds des propriétaires intéressés. On a admis la validité d'une association syndicale formée entre propriétaires d'étangs, en vue de travaux ayant pour objet la conservation du poisson dans ces étangs (Cass. 24 avril 1896, D. 97. 1. 471). Mais on n'établirait pas valablement une association syndicale pour construire une église, ou une école, ou tout autre édifice d'intérêt général n'ayant pas pour objet d'améliorer les fonds des propriétaires intéressés. On n'en établirait pas valablement non plus en vue d'améliorer ces fonds par d'autres procédés que des travaux à exécuter, par exemple pour défendre les intérêts collectifs de leurs propriétaires (Cass. 8 juillet 1889, D. 1900. 3. il2, nullité de l'association formée entre propriétaires arrosants pour défendre leurs intérêts contre l'administration d'un canal d'irrigation), ou pour exploiter en commun la pêche ou la chasse.

Des lois spéciales permettent d'établir des associations syndicales pour la défense des vignes contre le phylloxéra (loi du 15 décembre 1888), et pour facilliter le travail de la réfection du cadastre (loi du 17 mars 1898, art. 6). Le projet de loi sur la houille blanche, déposé à la date du 15 janvier 1904, permet également d'établir des associations libres de propriétaires riverains en vue de la création d'une usine hydraulique. La loi du 20 août 1881 (art. 19 et s.) permet également des associations syndicales en vuedes travaux des chemins ruraux ; mais elle paraît n'admettre que des associations syndicales aw^omées.

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un des journaux d'annonce légale de rarrondissemeni, ou, s'il n'en existe pas, dans Tun de ceux du départemenl) (art. 3, 6 et 7). On sait d'ailleurs que ces associations peuvent devenir de véritables établissements publics^ en se transformant en associations syndicales autorisées (1).

Enfin elles présentent cette particularité, qui les distingue de toute autre association, que les obligations -contractées par leurs membres s'attachent à la terre plutôt qu'à la personne et suivent les fonds obligés en quelque main qu'ils passent (décret du 9 mars 1894, art. 3, dont la disposition s'applique aux associations syndicales libres aussi bien qu'aux associations autorisées).

156- IL Syndicats professionnels. — Le pas le plus important qui ait été fait avant la loi de 1901 dans le sens de la liberté corporative est celui de la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats professionnels. Cette loi tidmettait à se constituer librement, sans autorisation du Gouvernement, les syndicats ou associations professionnelles, c'est-à-dire les associations formées entre personnes « exerçant la même profession, des métiers similaires ou des professions connexes concourant à l'établissement de produits déterminés », et ayant pour objet exclusivement « l'étude et la défense des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles » (art. 1 et 2). Nous ne voulons pas ici entrer dans le détail des nombreuses difficultés soulevées par ces termes. Elles avaient une importance pratique très grande avant la loi de î901, parce qu'alors les syndicats consti-

(1) V. ci-dessus, n» 89.

tués illégalement soit quant à l'objet, soit quant aux personnes, tombaient sous le coup de Tarticle 9, qui prononçait une pénalité contre les directeurs ou administrateurs, et qui permettait au tribunal saisi de la poursuite de prononcer la dissolution du syndicat. Aujourd'hui le syndicat qui ne remplit pas ces conditions ne saurait, semble-t-il, être soumis à une poursuite de ce genre, car, s'il n'est pas licite comme syndicat, il est licite tout au moins comme association formée sans autorisation ni déclaration préalable, en vertu de l'article 2 de la loi de 4901,

Il en est de même d'ailleurs des conditions de forme prescrites aux syndicats par la loi de 1884* D'après cette loi, la déclaration du syndicat (déclaration faite à la mairie et non, comme dans la loi de 1901 à la préfecture, et consistant dans le dépôt des statuts et des noms de ceux qui, à un titre quelconque, étaient chargés de l'administration ou de la direction) était obligatoire, non seulement pour conférer au syndicat la qualité de personne morale, mais encore pour lui donner le caractère licite. Aujourd'hui, le syndicat non déclaré sera licite en vertu de l'article 2 de la loi de 1901, et sera seulement dépourvu de personnalité morale.

Le système de la loi de 1884 se trouve par là modifié, bien que la loi de 1901 ait déclaré ce texte toujours en vigueur. Dans celte loi, en effet, il y avait indivisibilité entre la personnalité morale et le droit de s'associer ; tout syndicat licite était par là même personne morale, et même, d'après une jurisprudence d'ailleurs très contestable, tout syndicat illicite était aussi personne morale tant qitil vivait. Le caractère illicite avait seulement pour conséquence de permettre les poursuites prévues

MICHOUb 29

450 CHAPITRB lY

parTarticle^, et la dissolution du syndicat (1). Il n'existait donc pas de syndicat non doaé de personnalité. Aujourd'hui au contraire, il existera deux degrés dans les syndicats comme dans les associations ordinaires : ceux qui seront conformes à la loi de 1884 auront 1» personnalité morale dans les termes de cette loi ; ceux qui ne rempliront pas les conditions qu'elle exige, soit au fond, soit dans la forme, seront des associations licites non douées de personnalité (2).

(1) Cette solution avait été nettement adoptée par la jurispru^ dence pour le cas d'inobservation des conditions de forme (Parisr 20 janvier 1886, D. 86. 2. 170 ; Bordeanx, 25 novembre 1886^ D. 87. 5. 430) ; quelques décisions Tavatent appliquée aussi à Tinobservation de certaines conditions de fonds (p. ex. Trib. de Bordeaux, 5 février 18^, D. 98. 2. i32). En ce quL concerneces dernières, cependant, elle ne pouvait Tôtre que si en se trouvait en présence de groupements ayant en réalité le caractère de groupements professionnels ; il n'aurait pas suffi de^ baptiser une association quelconque du titre de syndicat pour la faire rentrer dans les syndicats illicites de la loi de i884 plutôt que dans les associations illicites de la législation alors en vigueur^ associations qui assurément n'étaient point personnes morales. Aujourd'hui encore, il ne suffit pas de baptiser une association.quelconque du titre de syndicat pour la faire bénéficier des règles de I» loi de 1884, et non des règles moins favorables de la loi de 1901. Mais ce qu'on peut admettre, avec la plupart des arrêts, c'est qu'il* y a ici une question d'appréciation, et que, si le groupe est en réa-lité professionnel, il ne perdra pas ce caractère par «cela seul qu'il' a commis certaines irrégularités, ou s'est ouvert accessoirement à certaines personnes qui n'appartiennent pas à la profession (V. les observation» de M. Barthélémy, sur l'arrêt de la Cour de Douai du l*r février 1903, dans Revue du droit public, t. 21, p. 312 et s.)

(2) M. Pic (Légis, indus tr., 2» éd., n° 373) a parfaitement caractérisé l'influence de la loi de 1901 sur celle de 1884 par les deux, résultats suivants : 1^ impunité assurée aux syndicats clandestins, que le législateur de 1884 avait entendu proscrire, en tant du moins que ces syndicats ne prétendent pas se comporter en personnes morales ; 2* reconnaissance implicite, à raison même de cellô-

LA CRÉATION DES PERSONNES AtORALES DE DROIT PRIVÉ 451"

Ce n'e&t pas à dire IjoulefDis qu'il n'y ait plus inlérêl à (IbiiDguer entre le» assaciaiions ordÎBaires- et ie^ syndical» professionneUv Cet ialérêt est natiitiple : 1® les synK dieal» profesâ)oon<e}s àe<jtiièrenl la persoDnalité morale moyeanant des foroiialilés an petK différentes de celles qui sont inaposées aux associations ordinaires : dépôt à la Enatrie, et non à la préfeetctre oa à la sous-préfectarey dépôt ne portant que sur teâ statuts et sur les noms des personnes chargées de Vadmiciislration et de la direction, aJors qoe les associations ordinaires doivent faire connaître en outre le titre et Vobjet de Fassociation, et le siège de ses établissements ; 29 les syndicats peuvent compirendre des étrangers^ mais les membres chargés de Tadministration ou de la direction doivent être Français et jouir de leurs droits civils ; aucune règle semblable n'est imposée aii& associations ordinaires ; seulement lorsqu'elles sont composées en miajeure partie d'étranr gers, ou lorsqu'elles ont de& administrateurs étrangers^ ou leur siège à T étranger, elles peuvent être dissoutes par décret du président de la République, rendu en conseil des ministres^ lorsqu'elles se rendent coupables de certains agissements prévus à Tarticle 2 (régie qni n est pas applicable aux syndicats) ; 3^ les syndicats professionnels peuvent former des îmions, dans les conditions prévues à Tarticle 5 de la loi de 1884; mais ces unions n'ont aucune personnalité moralp. Les associalions peuvent, elles aussi, former des laiions ou fédéra-

impunité, de deux catégories de syndicats fmDfessioDnels, comme' en droit anglais : les uns affranchis de toute iagérence administrative, mais dépourvus de toute personoottlité civile ; les autres investis de cette personnalité, et de tous les avantages qu'elle impMqaer mais aatreiats ea éehaa^e à l'obligation du dépôt de leurs statuts.

lions ; cela résulte, non du texte de la loi qui est muet, mais très nettement, des travaux préparatoires ; et ces unions sont plus favorisées que les unions de syndicats ; car elles peuvent obtenir la petite personnalité en se soumettant à la formalité de la déclaration (v. l'art. 7 du décret du (6 août 1901) (i) ; 4® les sanctions, en cas de violation de la loi de 1884 sont contenues dans l'article 9 de la loi; la loi- de 1901, article 8, introduit de son côté des sanctions pour le cas de violation de'ses dispositions, et elles ne sont pas tout à fait les mêmes ; 5° enfin et surtout, la capacité du syndicat une fois constitué est plus étendue que celle des associations déclarées; notamment, d'après l'opinion, <jui tend de plus en plus à prédominer, il peut recevoir des dons et legs, et n'a besoin pour cela d'aucune autorisation (2).

Dans Tcnsemble, ces règles font aux syndicats professionnels une situation plus favorisée que celle qui appartient aux associations ordinaires. Il est évident qu'une association qui ne répond pas à la définition de la loi de 1884 ne peut pas se placer sous le régime des syndicats. Nous pensons au contraire, comme il résulte des explications précédentes, qu'une association répondant par sa composition et son but à cette définition peut, si elle le juge préférable, se placer sous le régime de la loi de 1901, qui est celui du droit commun (3).

(1) V. sur ces points les explications détaillées de MM. Trouillot et Ghapsal, op. cit., p. 123 et s.

(2) Sur les autres différences qui peuvent exister au point de vue de la capacité, nous renvoyons au chapitre consacré à la capacité des personnes morales.

(3) Le projet de loi rapporté par M. Barthou (Rapport du 28 décembre d903. Ck. Doc, Pari. Sess. extraord., 1903, p. 66) modifierait plusieurs des termes de la comparaison précédente ;

157. III. Sociétés de secou7*s mutuels. -^ La loi du 4®^ juillet 1898 a introduit le principe de liberté à Tégard des sociétés de secours mutuels avant qu'il ne soit introduit dans le droit commun, mais en établissant à leur égard une législation plus complexe que celle qui régit les syndicats professionnels. Elle distingue, en effet, trois catégories de sociétés de ce genre : les sociétés libres, les sociétés approuvées, les sociétés l'econmœs (Futilité publique. La personnalité morale, avec une capacité limitée, appartient aux sociétés libres, à condition qu'elles remplissent les formalités de l'article 4 : dépôt de leurs statuts, et des noms et adresses de toutes les personnes qui, sous un titre quelconque, sont chargées de Tadministration ou de la direction (dépôt effectué, comme dans la loi de 1901, à la préfecture ou à la sous-préfecture). Les statuts doivent contenir un certain nombre de mentions indiquées à Tarticle 5. La capacité de ces sociétés, sans être aussi grande que celle d^s syndicats professionnels, est supérieure à celle des associations déclarées de la loi de 1901, car elles peuvent, avec une autorisation donnée tantôt par le préfet, tantôt par décret, recevoir des dons et legs mobiliers.

Pour avoir des droits plus étendus, et surtout pour jouir de certaines faveurs administratives (fourniture gratuite de locaux par la commune, exemption de certains droits fiscaux, droit de verser leurs capitaux à la caisse des dépôts et consignations), ces sociétés doivent faire approuver leurs statuts par arrêté ministériel ; elles sont dites alors sociétés approuvées. Mais celte appro-

notammeDt il étend encore la capacité des syndicats ; en outre il permet de créer des unions de syndicats douées de personnalité morale.

4S4 CaATCTRS TV

batîon n'a pas le caractère dt^crétlonnaîre ; elle ne peut être refusée que dans deux cas : 1* pour non-conforuaité des fttaluts avec les disposîti<His d€ im loi ; 2^ si ie<s. statuts ne prévoient pas des reoelibes proportionnées wix dépenses pour la constitation des retraites garanties, on des assurances en cas de rie^ de décès on d'accident. Le refus d'approbation peut donc donner lieu à recours, 4]ui se porte devant le Conseil d'fitat, et qui a lieu «aiis frais (art. 16).

Ekifin ces sociétés pefurent, comiise toutes aB6oeiai:toa«, solliciter la reconnaÎMiance d'utilité publique, qui leur confère la capacité appartenant aux établissements d'utilité publique ordinaires, sauf quelques nuances.

Elles penveht former entre elles des tmmns (art, 8), qui ont, elles aussi^ la personnaKté morale, et qtii se divisent comme les sociétés elles-mêmes en libres^ approiwées^ reconnttes d'iuilki publique. Ces unions ont la même capacité . que les sociétés de la classe correspondante.

L'ensemble de cette législation spéciale maintenue en vigueur par la loi de -1901, ne «"applique qu'aux sociétés poursuivant, soil en totalité, soît en partie, les objets divers permis aux mutualistes par Tarticle 1** de la loi (1). En outre, pour qu'une socîélé puisse se placer

(i) Avant la loi de i898, âesvoeiétésde secours muto^k pouTaient avoir seulemeot Tuo des buts suivants : secours temporaires à leurs membres malades, blessés ou înfîrnaes ; pensions de retraite aux sociétaires âgés ; soin -de poiirf»oÎT ani funérailles de leurs membres ; enfin assurances ooileetivcs ea cas de décès. L'art. 4 de la loi de 4898 a étendu notat)lement leur cercle d'action. Elle leur a permis de donner des fiecours temporaires pour maladies, bkasiire ott iniîrmité, son seuleinoeni k leurs mneiobives partidpaats, mais encore aux familles de ces membres ; elle a autorisé la fnêsie

âous l'empire de ces règles spéciales, il faut qu'elle garantisse à tous ses membres participanls (1) les tnèmes avantages, sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et des risques apportés. Ne sont pas sociétés de secours mutuels les associations -qui, tout en organisant, sous un titre quelconque, tout •ou partie des services prévus à l'article 1«', créent au profit de telle ou telle catégorie de leurs membres et au -détriment des autres des avantages particuliers. Mafs ces sociétés pourraient, si leurs statuts ne renferment aucune clause illicite, contraire aux lois ou aux mœurs, se lormer sous le régime des associations de la loi de d901. La loi sur les sociétés de secours mutuels, pas plus que 4a loi sur les syndicats, ne prévoyait la possibilité d'établir une société de ce genre sans personnalité morale. Ou bien la société de secours mutuels est une personne

extensîoD en ce qui concerne les pensions de retraite ; e\le leur a permis de contracter^ non seulement des assurances collectives jpoup le cas de décès ou d'accident (comme le permettaient déjà le.s -art. 7 et 15 de la loi du il juillet 1868), mais aussi des assurances sur la vie individuelles au profit de leurs membres. Elle leur a permis en outre d'allouer de^ secours aux ascendants, aux veufs ^ veuves ou orphelins des membres participants décédés. Enfin, accessoirement, et à condition qu'il soit pourvu à ces dépenses au moyen de cotisations ou de receltes spéciales, elle leur a pernais de créer au profit de leurs membres des cours professionnels, des offices gratuits de placement, et enfin d'accorder des allocations en cas de chômage. Cette dernière innovation, qui est particulièrement grave, et qui n'a pas passé sans difficulté, vise surtout les sociétés de secours mutuels ayant un caractère professionnel « qu'il a été dans la pensée du législateur d'encourager.

(1) €ela n'exclut pas pour les sociétés de secours mutuels, la possibilité d'avoir des membres honoraires, c'est-à-dire payant la •cotisation ou faisant des dons à l'association sans prendre part aux «bénéfices attribués aux membres participants.

morale, ou bien elle est illicite et doit être dissoute ; il n'y ajpas place pour une situation intermédiaire. Mais^ là comme pour les syndicats, il pourrait arriver qu'une société, rentrant par son objet dans le cadre des sociétés de secours mutuels, préférât se placer sous Tempire de la loi de 1901. En tant qu'association déclarée, elle le pourrait certainement. En tant qu'association non déclarée, c'est un point plus douteux, car on ne peut pas concevoir une société de secours mutuels sans cotisation et placement de fonds, et la possibilité pour une association non déclarée de percevoir des cotisations est discutée. Si on admet avec nous l'affirmative, il faudra en conclure qne, pour les sociétés de secours mutuels, aussi bien que pour les syndicats, la loi de 1901 a indirectement introduit la possibilité d'une catégorie Douvelle, celle des sociétés de secours mutuels non douées de personnalité morale.

158. VI. Sociétés ou caisses d'assurances mutuelles agricoles. — Jusqu'à la loi du 4 juillet 4900, ces sociétés sans être rangées par la doctrine dans la catégorie des sociétés véritables (1) étaient cependant réglementées, comme les autres assurances mutuelles, d'après les principes des sociétés. En vertu de l'article 66 de la loi du 24 juillet 1867, et du décret du 22 janvier 1868, elles étaient soumises non au principe de l'autorisation gouvernementale, mais à une série de formalités assez com-

(4) D'après le critérium couraDt (ci-dessus, nos lOO et s.)# toutes les sociétés d'assurances mutuelles sont des associations, et l'exposé des motifs de 4867 faisait bien ressortir que le législateur ne la réglementait dans la loi sur les sociétés qa^utilitatis causât à raison de la ressemblance de ces associations avec des sociétés véritables (V, Lyon-Caen et Renault, Tra/^é de droit comm.^ t. 2, no 34).

plexes. En fait, un certain nombre de syndicats agricoles avaient cru pouvoir constituer des sociétés de ce genre, sans autorisation, sous le couvert de la loi syndicale. Mais les parquets n'avaient pas admis cette possibilité (plus que douteuse en effet), et avaient commencé des poursuites contre quelques-unes des associations ainsi constituées. C'est pour régulariser la situation de ces sociétés, jugées dignes dfe faveur, que le législateur est intervenu. La loi du 4 juillet 1900 les soumet simplement, au point de vue de leur constitution, aux formalités imposées aux syndicats professionnels ; elle en fait donc des personnes morales du type associatioriy plulôt que du type société. Cette faveur n'est d'ailleurs accordée qu'aux sociétés constituées entre agriculteurs^ gérées et administrées gratuitement, n'ayant en vue et ne réalisant en fait aucun bénéfice, et ayant pour objet de garantir leurs membres contre les risques agricoles (Voir le rapport de M. Mir, au Sénat, dans Dali. 1900-4-83).

Ces sociétés, comme les syndicats eux-mêmes, pourraient aujourd'hui se constituer sous le régime de la loi dul«^ juillet 1901.

I 3. — Sociétés

159. D'après les explications données plus haut (n°' 71 et s.), nous ne considérons comme personnes morales que les sociétés à personnel variable, c'està-dire les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Nous n'avons pas d'ailleurs, en ce qui les concerne, à étudier le détail des règles de constitution, règles très complexes à raison de la multi-

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458 CHAPITRB IV

plicîté des intérète en présence : souscription intégride du capital, versement du guart ou de la totalité de chaque action, déclaration par-devant notaire de Tétat des souscriptions et versements. Toutes ces règles concernent la validité de la société en elle-même, la formation du substratum de la personnalité. Elles sont complétées par les règles sur la publicité des sociétés, publicité qui seule achève la personnalité de la société, Jusque-là simplement en voie de formation (i).

La législation a, comme on le sait, abandonné depuis 1867 (2), le système de l'autorisation préalable, qui n^est plus en vigueur chez nous que pour les sociétés ayant pour objet les assurances sur la vie (3). Elle est donc arrivée en cette matière, plus vite qu^en matière d'association au système de réglementation légale substitué à celui d'autorisation préalable. En cela elle n'a fait que suivre ou devancer la plupart des législations étrangères (4). Le pouvoir reconnu jadis à l'Etat sur ce point n'avait point d'ailleurs le même caractère que celui qui lui était attribué en matière d^association; il n'a Jamais ici séparé arbitrairement la formation du groupe

(1) V. sur ces dernières règles, Thaller, Droit commei^cial, nOs 359 et s. (3e éd). Lyon-Caen et Renault, T^^aité (3° éd.), t. 2, n^s 188 et s. La même pufoiicitë est aujourd'hui exigée à peu de -chose prés pour toutes les sociétés de commerce, et toutes les liociëtés civiles à forme commerciale.

(2) Partiellement depuis 1863.

(3) En outre pour les tontines. Mais les tontines ne sont pas des sociétés au sens propre du mot.

{4) « L'autorisation dit M. Thaller (op. cit.^ n® 994) est aujourd'hui

un système condamné. 11 a été abandonné à peu près partout (sauf

en Hollande, en Autriche, où il a été bien atténué depuis ^889, en

Russie dont la législation de i90l prépare une réforme libé-

' raie, etc.) » — V. Ljon-Caen et Renaul, op, cit^^ ao« 673 et s.

CA CREATION DES PEBSOIVJiBS ilOftAI«E3 DE DROIT PRIVÉ 4^9

-de sa reconnaissaoce à titre de personne moi^aie ; ce qu'il autorisait ce n^était pas la persoaualîté, c'était la formalioa même de ]a société^ la constîiutioa du ^ubstratum. L'absence d'aulorîsatioa n'avait pas pour «ffet de laisser subsister un groupement licite dépouivu de persounalité; elle entraînait le caractère illicite du croupe lui-même. C'est encore ce système qui est aujourd'hui en vigueur pour les sociétés d'assurance sur la vie. Les motifs de cette exigence et ceux de sa suppression n'appartiennent donc pas en réalité à la théorie •de la personnalité morale, et il ne nous semble pas qu'il y ait lieu d'y insister ici.

160. Les sociétés d'assurances mutuelles constituent, 4'après le critérium généralement adopté, plutôt des associations que des sociétés. Pourtant le législateur, se rapprochanten fait de Topinion que nous considérons comme préférable, les a réglementées, dans îa loi du 24 juillet 1867^ et le décret du 22 janvier 1868, en même temps que les sociétés^ et les a soumises en principe aux mêmes règles (1). S'il s'agît d'assurance sur la vie, il leur faut raulorisaliori gouvernementale; pour toute autre, elle n'est plus nécessaire depuis 1867, et il suffit à rassoçîalion de se soumettre aux formalités des articles 8 et 10 -du décret de 1868. Mais cVst une question controversée que de savoir si ces associations constituent des personnes morales. Pour nous, nous ne le mettons point en doute, ces associations étant normalement à per-

{i) V. cî-dessas, n** 100 et s. L'eiposé des motîft de la loi -de 4867 fait d'ailleurs ressortir que le législateur ne réglemente ces assuraiH^es dans ia loi sur les saciélés qauiilitalis causa, à raison de ieur ressembla&ee arec les sociétés véritables. V. Ljo&- €aen et R^iault, Truite de droit commercial:, t. % a® M.

sonnel variable," et devant, d'après nos principes,, être considérées comme personnes morales par cela seul qu'elles sont licites, et que la législation ne s'y oppose pas d'une manière expresse. Or, bien loin qu'elle s'y oppose, il nous semble que la réglementation de ces associations dans la loi de 1867, et l'ensemble des dispositions du décret de 1868, supposent implicitement ridée de personnalité (1).

§ 4. — Fondations

160 bis, La fondation de droit privé peut comme nous Tavons dit, exister avec ou sans personnalité morale. Nous n'avons à nous occuper ici que des fondations auxquelles leur auteur a' voulu donner une certaine autonomie, et qui en conséquence aspirent à se constituer comme personnes morales distinctes.. Pour elles, comme pour les associations, il y a deux questions à distinguer : celle de la constitution du subs^ tratum, celle de l'autorisation par l'Etat. — Le subs- Iratum, ici, au lieu d'être un groupe de personnes s'associant en vue d'un but, est un groupe de personnes désigné par leur fondateur (par exemple les pauvres de telle commune), personnes, qui ont entre elles aucun lien contractuel, qui en conséquence n'organisent pas elles- mêmes leur représentation légale, et auxquelles il faut que le fondateur fournisse l'organisme nécessaire à cette représentation. L'acte de fondation consiste donc

(1) V. sur la controverse, Lyon-Caen et Renault, Traité, t. 2, n»« 137-438. Ces auteurs admettant la négative. M. Thaller (n* 737> déclare que Taffirmative n*est cependant guère douteuse.

essentiellement en deux choses : désignation du groupe destinataire/conslitution de l'organisme de la fondation. En droit privé, il comprend toujours en outre pratiquement Tassignation, à la fondation ainsi organisée, d'un patrimoine provenant. du fondateur. Nous verrons plus loin pourquoi cette condition de fait est généralement exigée (i).

Beaucoup de législations réglementent ce premier stîide de la créalion d'une fondation privée ; ils font de cette constitution un acte stii generis, qui peut se faire soit entre vifs, soit à cause de mort (2). Notre législation

(1) Ci-dessous n^ 166 in fine.

(2) C'est Je cas notamment pour le Code civil allemand §§ 80 et s. D'après ces dispositions, la fondation peut se faire soit entre vifs, soit par acte de dernière volonté. Dans les deux cas, elle est soumise (à la différence de la corporation à but idéal), au principe de l'autorisation gouvernementale.

La fondation entre vifs se fait par écrit ; elle consiste dans une déclaration unilatérale de volonté. La loi n'indique pas expressément tout ce que doit contenir cette déclaration. Il va sans dire qu'elle doit manifester la volonté de créer une nouvelle personne juridique, et en même temps indiquer le but de la fondation de manière à Tindividualiser d'une manière sufGsante ; elle doit auss^ régler la désignation du Vorstand, c'est-à-dire de Torgane destiné à administrer la fondation. La question de savoir si elle doit aussi contenir nécessairement la constitution d'un patrimoine au profit de l'œuvre à fonder est discutée : elle dépend de la notion même que l'on se fait de la personnalité morale. Dans le sens de l'affirmative, V. Planck, sur le §81, n^ 2 ; Meurer, Die jurist, Personen, § 24, et § 2o, p. 248 et s. ; dans le sens de la négative : Stintzing, dans Archiv fur die civilist. Pi^axis (1898), t. LXXXVIIÏ, p. 414). La déclaration de volonté ainsi faite reste révocable tant que l'autorisation gouvernementale n'a pas été obtenue ; elle produit toutefois son effet dès le moment où elle intervient en ce sens que si postérieurement (et môme avant l'autorisation), le déclarant meurt ou devient incapable, elle continuera de subsister. A partir de l'autorisation la fondation a un droit de créance contre le fondateur, qui

462 CHAriTRB IT

au contraire n'a jamais fourni anx fondateurs ce moule spécial^ dont l'existence a cependant le très^ grand avantage de foiinar des règles juridiques précises à la période embryonnaise de la fondation. Elle a toujours va dans^ la fondation une simple dtapoeition de biens faite à titre gratuit, et elle a toujours renvoyé le fondateur à Tapplicalion Hes règles du droit commun sur les libéraUtéa» De là des difficultés nombreuses dont nous parlerons plus loin.

Quant à la question d'aotorisation par TEtat, notrelégTslatioDy au moins depuis la période révolutionnaire, et même, suivant Topinion commune, depuis TEdit de 1749, (t) Ta toujours considérée comme nécessaire

est obligé de loi transférer les droits indiqués par loi comme devant servir à doter la fondation ; elle derient immédiatement titolaîre des droits qui, d'après le droit eommnn, se transmettent par %m simple contrat de cession.

La fondation pa?' acte de dernière volonté se fait dans ime disposition testaosentaire qui contient toat à la foi» rëtabUssement de la fondation, et sa dotation par legs oo institution d'héritier. D b*j a pas \k deux actes jaridiqnes distincts^ mais un seal. L'antomalion gon?ernen&entale doit être donnée par le tribanal de la soeee»sion, lorsqu'elle ne Test pas par Théritier ou l'exécuteur testamentaire. Elle pourrait d'ailleors être donnée d'office (V. pour ks détails : Saleilles, op. cit., p. d4 ets.\. Le projet de Code ci? il suisse, art, 90 ei s., contient àos dispositions analogues : la fondation est constituée par acte authentique ou par disposition de dernière volonté. Elle est inscrite au registre du commerce. Mais, à la différence de la législation ailemande, le projet n'exige pas l'autorisation de TEtat.

(1) Il semble bien que ce soit à cette date seulement que remoitte,. dans notre aocien droit, la nécessité d'une autorisalioik par Lettres patentes pour les fondations, — et ene<»e cette nécessité comportait certaines exceptions. V, sur ces points : de LapradeUe^ Théorie et pratique des fondations^ p. 371 et s. — M. Salmoa, La fondation et VEdit d'août 1749 (dans Revue générale d'Administration 1904, t. a. p. 395 et s., et 1905, t. L pp. 12 et s.), a son-

pour arriver à la personnalité d'ane fondation. Il n'y a donc eu ici aucune évolution analogue à celle qui s'est produite pour la personnalité des associations. Comme nous Favons déjà dit, nous croyons préférable de main-^ tenir cette règle qui est admise dans la plupart des^ législations étrangères (1).

161. Nous avons dit que c'était uniquement dans le droit commun des libéralités que le fondateur devait puiser les moyens nécessaires pour conférer à la fondation Texistence de fait préalable, nécessaire de la demande en autorisation. Le procédé qu'il peut employer varie suivant qu'il veut organiser et doter la fondation de son vivant ou seulement après sa mort.

Dans le premier cas il faudra d'abord qu'il consacreen fait certains biens au but qu'il se propose. Il fera construire, par exemple, de ses deniers, Thôpital qu'iV veut fonder ; il y installera le personnel nécessaire^ et le fera fonctionner comme il fonctionnera dans l'avenir. -Mais, pendant cette période, l'œuvre n'aura aucune personnalité; ce sera le fondateur lui-même employant une partie de son patrimoine à un but' désintéressé, et conservant toute sa liberté d'action (sous réserva) des contrats qu'il a pu passer avec certains collaborateurs) soit pour augmenter, soit pour diminuer Fimportance des sommes affectées à la fondation, ou même pour supprimer l'œuvre

tenu que, même à partir de cette date, la fondation était en principe libre.

(i) Il ne nous parait pas nécessaire de passer ici en revue, avee détails, les diverses législations. La nécessité d'une autorisation par FEtat est admise notamment en Allanagne^ Italie, Belgique, Espagne. Elle est au contraire écartée en Angleterre, en Hollande, et, dans le Projet de Code civil suisse. On peut consulter sur le droit, comparé en cette matière : de Lapradelle, op, cit,, pp. 377 et s.

entièrement. C'est seulement quand la fondation aura ainsi fonctionné en fait pendant un certain temps, qu'il pourra obtenir qu'elle soit dotée de la personnalité civile au moyen de la reconnaissance comme établissement d'utilité publique. Cette reconnaissance est faite par décret au Conseil d'Etat (1), et le Conseil d'Etat a élaboré, pour les établissements de ce genre qui la sollicitent, un modèle'de statuts-types, qui diGTere par quelques détails de celui qui est proposé aux associations (2).

Dans ce système, la fondation n'a, tant que Tautorisation n'a pas été obtenue, aucune existence légale ; son patrimoine futur se confond, au point de vue juridique, avec celui du fondateur, puisque TafiFoctation, même déjà réalisée en fait, n'est légalement qu'un projet. Il ne semble pas que, dans cette situation, il soit possible de lui reconnaître la vie embryonnaire que nous avons reconnue à l'association non personnalisée. Aucun acte juridique n'est en effet encore venu attester son existence dans le domaine du droit, pas même un acte analogue au contrat qui donne naissance à l'association. Il

(i) Pour les associations, il faut, depuis la loi du 4«r juillet 1904 {art. 10), un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique. Aucun texte jusqu'ici n*étend cette exigence au décret qui reconnaît l'utilité publique d*une fondation. Il semble qu'il faille toujours appliquer ici le règlement du 3 avril 1886, qui, modifiant Tart. 7 du décret du 2 août 1879, soustrait la question à l'Assemblée générale du Conseil d'Etat pour la soumettre seulement à une délibération de section .

(2) Ils ont été distribués, le 23 mars 4896 (V. le texte dans /?er Me des établiss. de bienf,, 1897, p. 330). On peut citer, comme types des fondations de ce genre, faites soit entre-vifs, soit à cause de mort, l'asile Galliéra, et la fondation Furtado-Heine (V. eod. l., p. 329), l'Académie de Goncourt, etc. (V. Lévy Ullmann et Grunebaum Ballin, dans Revue trimestrielle de droit civil).

hk CREATION DES PERSON^TES MORALES DE DROtT PRIVE i6&

en serait tout autrement dans les législations qui, comme le Code civil allemand, admettent la création de la fondation par acte unilatéral de volonté ; même si elles exigent Faulorisation de TEtat, elles voient le véritable acte créateur dans l'acte de volonté, et elles doivent logiquement considérer Tautorisation comme purement déclarative, et comme rétroagissant au jour où la fondation a été constituée (I).

162. Pratiquement c'est surtout à des dispositions à cause de mort que les fondations doivent leur origine. L'absence d'une institution juridique spéciale crée pourtant ici des difficultés graves. Le fondateur ne peut léguer ses biens à l'œuvre à fonder, puisque celle-ci n'exisle pas encore. Il est donc obligé de prendre un détour, et de léguer à personne déjà existante, à charge par le légataire d'établir en fait la fondation. Les difficultés varient suivant le procédé employé.

1® L'intermédiaire choisi peut être une personne physique, simplement chargée d'affecter les biens au but que se propose le fondateur, sans être obligée de solliciter pour Toeuvre entreprise «la personnalité morale. C'est le procédé du testament de Théophraste et du testament'de Nicole, et nous le retrouvons chez nous fréquemment employé, par exempte dans ' le testament Baron, et dans le testament Graule, qui ont fait l'objet

(1) Aussi les auteurs allemands sont-ils disposés à admettre une vie embryonnaire de la fondation analogue à la vie embryonnaire de l'association. V. Gierke, Deutsches Prioatrecht, § 78, n<> 3 (p. 651-652). La solution dépend d'ailleurS des idées théoriques sur la nature de la personnalité morale ; le système de la Action conduit à nier cette vie embryonnaire, puisqu'il considère l'autorisation de TEtat comme l'acte créateur.

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1*UQ et l'autre d'une lougue série de décisious judiciaires (1).

Au point de vue du résultat pratique, ce procédé est évidemment incomplet, parce que, n'aboutissant pas à la personnalité morale, et ne s*appuyant d^ailleurs sur aucune personne morale déjà existante, il n'assure pas, d'une manière suffisante, la perpétuité de Pœuvre. Au point de vue juridique, il doit, à notre avis, être considéré comme régulier; mais il a donné lieu à des objections que nous ne pouvons examiner ici dans tous leurs détails. La plus grave se présente dans le cas où le bien légué doit être en entier afifeclé à l'œuvre ; on a pu soutenir dans ce cas, avec beaucoup de force, que le legs était nul parce

(1) Sur le testament de Théopbraste, v. de Lapradelle, Théorie et pratique des fondations, p. 43. Sur le testament de Nicole, eod* loc,^ p. 144, note 4 (Denizart, v. Fidéicommis, § 3, n^* 3, cite d'autres exemples). Sur le testament Baron, v. Orléans, 8 janvier 4885 et Cass. 5 juillet 4886. D. 86. 1. 465 ; et S. 90. 4. 244, note de M. Labbé. Angers, 22 juillet 4887. D. 89. 2. 4 ; et Req., 6 mai 1888. D. 89. 4. 344, et S. 90. 4. 244. La demoiselle Baron, avait légué tous ses biens au comte Armand de Biencourt, à charge d'établir à perpétuité, à Azay-le-Rideau, une école libre de garçons ; il était dit dans le testament qu'en aucun cas on ne pourrait changer l'affectation des biens légués, et que le légataire aurait soin de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer la continuité de l'œuvre après sa mort. L'arrêt de la Cour d'Orléans annule ces dispositions, comme ne contenant pas un legs sérieux ; elles sont au contraire validées par les autres arrêts ci-dessus cités. Sur le testament Graule, v. Montpellier, ^23 avril 4900, et Cass., 4â mai 4902, D. 4902. 4. 425, avec les conclusions de M. le procureur-général Baudouin. M. Graule avait institué comme légataires universels trois personnes, chargées d'employer les biens k la fondation d'une œuvre hospitalière dont la direction serait conûée à des religieuses, et, aGn d'assurer la perpétuité de l'œuvre, avait engagé ses légataires universels à former entre eux une société civile de longue duiée. Les deux arrêts ont admis la validité de cette disposition.

LA GRBATION DES PBRSOPtNES AtORALfiS DE DROIT PRIVE 469

.qu^il ne comporte aucun avantage, même simplement éventuel, pour le légataire, et que Vanimus donandi, cause essentielle de tout legs, lui fait défaut (4). Même pour le cas où la charge n'absorbe pas en entier Fémolu^ ment du legs, on peut encore objecter que les bénéfi-^ ciaires dé la fondation ainsi faites doivent être assimilés à des légataires, que ce sont des personnes incertaines, pouvant n'être pas même conçues à l'époque du décès du testateur, et que l'article 906 fait obstacle à la disposition faite en leur faveur. On peut objecter enfin que rétablissement même à créer est au fond le véritable légataire, et que l'article 911 fait obstacle à ce qu'il puisse recevoir, puisqu'il n'est pas une personne juridique et même ne doit jamais Têtre.

La jurisprudence n'a pas cru devoir s^arrêter à ces objections : elle a répondu à la première que ce qui fait le legs, c'est la transmission à titre gratuit de la propriété des biens légués, et que, si le légataire devient incontestablement propriétaire, il importe peu qu'il n'acquière cette propriété qu'eu assumant des charges capables d'en absorber l'émolument; que c'est à lui à apprécier s'il doit accepter, et que, s'il le fait, le legs est valable alors même qu'il constituerait le légataire en perte. Elle a répondu à la seconde et à la troisième que les articles 906 et 911 ne s'appliquent qu'au legs direct

(4) V. le développement de cette idée dans de^ Lapradelle, op, cit., p. 125 et s« (Uauteur vise l'hypothèse d'un legs à charge de fonder un établissement pour lequel on demandera la personnalité ; mais l'objection est la même, dans le cas contraire). Au raisonner ment général indiqué au texte, il ajoute (p. 433) que, par là, on violerait Tart. 1026 Ce, qui refuse la saisine des immeubles à l'exécuteur testamentaire, parce qu'au fond le légataire dont il s'agit n'est pas autre chose qu'un exécuteur testamentaire

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et non au legs fait indirectement sous forme de charge. La majorité de la doctrine s'est montrée disposée à accepter ces réponses (1). Les dispositions ainsi faites ne peuvent d'ailleurs être grevées d'aucune charge formelle de conserver et de rendre ; elles tomberaient, en efiet, par là sous le coup de la prohibition des substitutions, et on pourrait en outre leur reprocher d'aboutir à la constitution d'une mainmorte occulte. Il est clair que cette règle aggrave la précarité qui s'attache à toute fondation de ce genre.

163. 2° L'intermédiaire choisi est une personne morale, qui doit affecter les biens au but désigné, sans être obligée de solliciter pour l'œuvre entreprise la personnalité morale : par exemple un legs est adressé à une commune à charge de fonder et d'entretenir une école dans des conditions déterminées, à une Académie à charge de distribuer des prix, etc. (2). Ici nous ,ne

(1) V. particulièrement la note de Beudant, sur Tarrôt de Besançon, 26 mars 1891, D. 93. 2. 1, et les nombreuses références qui y sont citées.

(2) 11 faut classer dans la même catégorie la libéralité adressée à une personne morale existante, â charge par elle d*en faire bénéficier un service dont elle a la charge, mais qui n'est pas érigée à titre de personne morale : libéralités faites au département en faveur du service des enfants assistés ; au maire, représentant légal des pauvres en faveur d'une œuvre municipale, crèche, nursery, ouvroir, etc., non personnalisée (V. notamment dans les Notes de jurisprud. administ,, publiées en 1892, p. 183, les libéralités autorisées en faveur de crèches, qui, bien que n*étant pas reconnues d'utilité publique, se rattachent étroitement à l'Administration municipale). En la forme, les libéralités de ce genre sont souvent adressées à rétablissement non reconnu lui-même ; mais elles sont considérées comme s'adressant à la personne administrative compétente, avec charge d'en faire profiter l'œuvre en question. Toutefois; il faut pour cela que la libéralité vise les pauvres et non

retrouvons plus la première des objections adressées à la fondation par intermédiaire de personne physique (celle qui est tirée du défaut d'animus donandï) ; c'est bien, en effet, gratifier la personne morale que de lui donner des biens affectés au but ou à l'un des buts en ' vue desquels elle a été créée ; par là on facilite sa tâche, et c'est la seule manière de gratifier une personne morale, puisque, à la différence des personnes physiques, elle n'a d'autres besoins que ceux des services dont elle est chargée. La seconde objection signalée plus haut, celle qui est tirée du caractère futur et incertain des bénéficiaires de la fondation, aurait il est vrai, la même valeur ici que pour les personnes physiques ; mais nous avons vu que la doctrine et la jurisprudence ne s'y étaient jamais sérieusement arrêtées.

Aussi le procède^ de fondation dont il s'agit est-il généralement approuvé de tous, et il est d'une pratique courante; Il présente l'avantage de n'être pas précaire comme la fondation par legs à personne physique, puisque l'intermédiaire choisi est une personne morale à vie indéfinie. En outre, il n'y a pas de danger qu'il, aboutisse à la constitution d'une mainmorte occulte, puisque les legs à personne morale sont d'ordinaire soumis à autorisation du Gouvernement. Le procédé a cependant plusieurs points faibles : 1° il est fort pas-

Tœuvre incapable elle-même. V. Derouin, Gory et Worms, Traité de Vassistance publique, t. 2, p. 440, et les arrêts des tribunaux judiciaires qui statuent en ce sens. C'est dans la même catégorie qu'il faut ranger les libéralités adressées aux fabriques, à charge de fondation de services religieux (fondation qui peut d'ailleurs aussi être faite avec la fabrique par voie de convention, et qui dans ce cas n'a pas le caractère de libéralité).

sibië que le fondateur ne trouve pas, parmi les personnes morales existantes, un groupement dont TAdministration lui inspire toute confiance au point de vue de Vesprit dont il désire que son oeuvre soit animée ; dans ce cas, il est fort naturel qu'il cherche à créer une personne morale nouvelle dont Torganisme soit' pleinement approprié au but qu'il a en vue; 2° le procédé garantit moins bien la perpétuité de Tœuvre que la création d'une personne morale nouvelle, parce qu'il ne donne pas à Tœuvre des représentants spéciaux, uniquement chargés de maintenir Taffectation des biens ; il pourra arriver un moment où la personne morale légataire sera tentée de détourner ces biens pour les affecter à quelque autre de ses services ; et si on est éloigné de Tépoque de la fondation, il y a chance pour qu'aucun héritier ne réclame, et que rien ne fasse obstacle à ce changement de destination ; 3* enfin notre jurisprudence française oppose à ce procédé un obstacle artificiel, qui est de nature à aggraver les inconvénients précédents : elle ne permet à chaque personne morale de recevoir des libéralités à charge de fondation que si ces libéralités rentrent dans le cercle de sa spécialité. Ce principe (que nous étudierons à propos de la capacité des personnes morales) gêne souvent le choix du testateur, et peut être un motif de plus pour qu'il cherche à créer une personne morale nouvelle (1).

(i) Cpr. la note de Beudant ci-dessus citée (D. 93. 2. 2) : « Il peut arriver que... le créateur de la fondation ne rencontre pas un établissement public ou d'utilité publique ayant qualité pour réaliser la pensée conçue, et en assumer la tâche ; c'est possible, puisque à l'inverse des personnes humaines qui ont la plénitude de capacité juridique, les personnes civiles .>. n'ont qu'une capacité limitée par le service qui leur est confié. Ou bien, s'il s'en trouve

164. 3® Il peut le faire en prenant comme intermédiaire une personne physique, qu'il charge de créer Tœuvre avec les biens légués, et de solliciter ensuite pour elle la personnalité morale, c'est-à-dire dans notre droit la reconnaissance comme établissement d'utilité publique. Les objections que Ton peut faire à la situation du légataire sont à peu près les mêmes que celles qui ont été indiquées plus haut à propos de la constitution par œuvre de fait confiée à personne physique, et on y répond de la même manière. Il faut convenir cependant que quelques-unes paraissent prendre une force plus grande à raison de Tobligaiion imposée au légataire de solliciter pour Pœuvre la personnalité morale. Ne peut-on pas dire ici qu'il n'est point un légataire sériepx, puisqu'il est obligé, non seulement à donner aux biens une affectation déterminée, mais encore à se dépouiller de leur propriété ? Ne peut-on pas soutenir aussi qu'au fond c'est l'œuvre à créer qui, dans la pensée du testateur, est bien le véritable légataire, puisqu'il a voulu qu'elle fût propriétaire^ et, si on admet cette idée^ la nullité de la disposition n'en ré^ulte-t-elle pas nécessairement en vertu de l'article 906 ?

Il faut bien avouer que ces objections sont pressantes. Le mode de fondation dont il s'agit est pourtant, de tous les procédés, le plus souple, et le seul qui soit

quelqu'une à qui il pourrait s'adresser, il se peut qu'il ne Jui convienne pas, pour des raisons dont il est seul juge, de s'en remettre à elle du soin de servir l'œuvre projetée, dans la crainte, par exemple, qu'elle n'y apporte pas l'esprit qu'il entend jr attacher ». L'inconvénient est encore aggravé par le principe de laïcité, qui s'impose aujourd'hui à tout établissement public, autre que rétablissement public consacré exclusivement aux besoins du culte.

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assuré de répondre toujours aux intenlious du fondateur, tout en donnant à son œuvre la perpétuité qu'il désire. Aussi l'a-t-on généralement approuvé, wrt/tVam causa, et parfois même on le trouve approuvé par des auteurs qui refusent de reconnaître la validité du premier procédé indiqué ci-dessus. Ils considèrent la fondation par legs sub modo à personne physique comme valable dans le cas seulement où le légataire. est obligé de demander la reconnaissance d^utilité publique (i). Ce mode est le seul équivalent, dans les législations comme la nôtre, de la fondation directe par testament, tel que l'admet le droit allemand.

La vérité est que, dans ce cas, il est impossible de nier que la fondation n^implique un legs adressé à l'œuvre à fonder, avec la condition si nascatur. Le légataire apparent n*a ici la propriété que d'une manière intérimaire et dans le but de transférer les biens à un tiers. L'ensemble de la discussion devrait aboutir à permettre, comme le faisaient déjà plusieurs de nos anciens auteurs (2), comme Ta admis Troplong sous le droit

(1) C'est notamment Topinic^n soutenue par M. lissier, Dons et legs, Ti^ 72 et s. C'est aussi celle qui paraît avoir été admise par la Cour de cassation pendant un certain temps, notamment dans les arrêts suivants : Caen, 32 juin iS58, et C^ss., 7 novembre 1859. Testament de la dame Delivet, chargeant sa légataire universelle de fonder dans la commune un établissement scolaire et charitable, et de le faire reconnaître comme établissement d'utilité publique : Cass. 8 avril 4874, legs à charge d'achever la fondation à Anduze, d'un établissement dit Asile de Bon Secours, et d'en obtenir la reconnaissance comme établissement d'utilité publique. Ces arrêts admettent qu'il y a là une charge et non un legs^ et que l'établissement à fonder pourra en demander le bénéûce lorsqu'il sera reconnu d'utilité publique.

(2) Par exemple Furgole et Ricard. V. les citations dans Salmon, op, cit., n« il (Revue gén. d'Adm., 1904, t. III, p. 393),

actuel, que Ton peut léguer directement à' l'œuvre à fonder, sôus la condition qu'elle sera reconnue. Il est vraiment puéril de rejeter ce procédé, complété par la nomination d'un exécuteur testamentaire, et d'admettre le procédé de legs à personne physique à charge de fonder (1).

(J ) MM .Lévy Ullmann et Granebaum (Essai sur les fondations par testament dans Revue trimes tr. de Droit civile 1904, p. 277-278) admettent la validité de la libéralité adressée |i une œuvre à fonder, en se basant sur un raisonnement des plus simples. «Tout est factice, disent-ils dans la personnalité civile : et l'autorité publique qui crée artiflciellement l'existence juridique peut a fortiori fixer le point de départ de cette existence, la date de la naissance de la personne morale ». A la bonne heure ! C'est le principe de la fiction guérissant lui-même les blessures qu'il a faites ! On arrive ainsi à permettre non seulement le legs à l'œuvre ayant déjà une existence de fait, mais le legs à l'œuvre future, qui n'existe au moment du décès que dans la pensée du testateur ; et en somme on supplée à l'absence d'un texte analogue aux art. 80 et s. du Code civil allemand. Il n'est plus nécessaire de faire de la fondation par testament un acte sud generis, puisque le procédé du legs à œuvre future en joue le rôle. Nous voudrions bien sincèrement pouvoir accepter cette formule si simple ; mais nous avons des doutes sur sa valeur, même en nous plaçant hypothétiquement avec les deux auteurs, sur le terrain de la fiction : sans doute le Gouvernement, avec ce système, est le maître absolu de l'emploi qu'il doit faire de cette fiction ; il peut (et c'est pour nous un des graves inconvénients de la théorie), l'employer même lorsque la réalité ne lui fournit aucun substratum. il n'y a pas de limite à son pouvoir. . . dans l'avenir ; mais peut-il en être de même dans le passé ? Un des principes de notre droit (appliqué par Part. 906, d'une manière expresse, aux seules personnes physiques, mais cependant général par ses motifs), c'est quç pour recevoir une libéralité par testament, il faut exister à l'époque du décès du testateur. Si une libéralité est faite à une personne non encore existante à ce moment, il y a, dès le jour de ce décès, droit acquis pour les héritiers à demander la nullité du legs. Comment admettre que le Gouvernement ait par un acte postérieur, le pouvoir de porter atteinte à ce droit acquis ?

165. 4** Enfin le testateur peut faire une libéralité h une personne morale déjà existante, mais à la charge pour elle d'ériger l'œuvre qu'elle entreprend en personne morale distincte : libéralité adressée à une commune à charge de fondation d'un établissement public de bienfaisance (1), à un hospice en vue de la fondation d'un orphelinat, etc. (2). Ce procédé^ qui n'est applicable qu'exceptionnellement, présente, sur celui décrit ci-dessqs sous le n® 2, l'avantage de donner à Tœuvre une représentation distincte ; mais, pas plus que lui, il ne donne au testateur la certitude de trouver pour intermédiaire une personne morale animée de Tesprit qui Tinspire, et comme lui il se heurte aux difficultés naissant des principes de la spécialité et de la neutralité. En outre, il n'est pas à l'abri des critiques juridiques adressées au procédé décrit sous le n<* 3; car la personne morale gratifiée en apparence n'est, comme la personne physique, qu'un intermédiaire chargé de remettre la propi'iété des biens à une autre personne morale, laquelle n'existe pas encore au moment du décès du testateur.

166. Quoi qu'il en soit de toutes ces difficultés de droit privé, il est certain dans notre droit que les personnes à qui par testament le fondateur a assigné le rôle d'instituer la fondation, ne peuvent donner à celle-ci la personnalité morale qu'en obtenant pour elle la reconnaissance à titre d'établissement d'utilité publique. Les formalités à remplir pour cela sont les mêmes

(1) Projet de décret et note du Conseil d'Etat, il mars 1891. Legs Laffite. iTo/es rfe /umpri/rf. adm.^ 1892, p. 183. Création d'hospice. Notedu 1^ février ^882, eod, /., p. 187.

(2) P. de décret et notes du 3 février 1887, et 5 janvier 1888, eod. ^,p. 185.

tA CREATION DES PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE 475

que pour la fondation établie de son vivant par le fondateur lui-même. Le Conseil d'Elat exige, en règle^générale, que Tœuvre ait déjà fonctionné en fait pendant un certain temps pour démontrer sa vitalité et son utilité, et qu'elle justifie de ressources suffisantes ; et il lui applique les statuts-types que nous avons mentionnés plus haut.

Peut-on, des avant le décret de reconnaissance, et par cela seul que les exécuteurs testamentaires ont déjà commencé à faire fonctionner l'établissement, admettre qu'il existe le germe de personnalité que nous avons , constaté dans l'association non encore reconnue, mais que nous aurons refusée à la fondation établie entrevifs ? Oui, croyons-nous, dès la mort du testateur, il y a en effet déjà un organisme créé en vue de la gestion des intérêts collectifs du groupe humain que le fondateur B; voulu doter. Les éléments de la fondation existent donc ; elle a en elle tout ce qu'il faut pour obtenir la personnalité morale, et la reconnaissance n'est, comme en matière d'association, qu'un élément formel, qui n'a rien d'un acte créateur, et qui ne fait qu'achever la fondation, déjà en état de devenir. Cette solution ne peut pas faire grande difficulté, semble-t-il, si l'on admet, par un procédé ou par un autre^ que le legs fait par le testateur lui-même à l'œuvre à fonder est valable; a fortion considérera-t-on comme valable la libéralité adressée par un tiers à cette œuvre après la mort du testateur, mais avant la reconnaissance.

Notre système français aboutit évidemment à cette conséquence pratique qu'une fondation de droit privé ne peut être créée qu'à condition d'être dotée par le fonda-

teur. Ainsi que nous Tavons dit (1)^ celte exigence ne découle nullement de la théorie générale des fondations, et en droit public la pratique ne l'admet pas; elle admet la possibilité d'organismes aptes à posséder^ mais ne possédant pas encore. En droit privé, on pourrait admettre la même solution ; mais à notre sens il est préférable de l'écarter pour des motifs d'ordre pratique. Il n'est bon de donner aux particuliers le moyen d'imposer leur volonté aux générations futures que s'ils font au moins pour cela un sacrifice pécuniaire, et il ne semble pas qu'il y ait utilité à leur permettre de créer la personne morale en laissant à d'autres le soin de la doter (2).

(i) Ci-dessus n» 127.

<3) II y a lieu de classer, en dehors des règles générales qui précèdent, parmi les fondations priTées les caisses d'épargne, La jurisprudence en effet, avec raison suivant nous, les assimile aux établissements d'utilité publique et non aux établissements publics (V. ci-dessus n<» 94). Mais ce sont des fondations privées soumises & des règles spéciales, que nous jugeons inutile d'exposer ici en détail (V. Hanrion. Dr. adm., 5» édit., p. 96 ; Barthélémy, Dr. adm.f 3e édit., p. 757 et s. ; Ducrocq et Barilleau, Dr. adm., 7e édit., t VI, nos 2943 et s.). Ces règles se rapprochent des personnes morales de droit public beaucoup plus que les établissements d'utilité publique ordinaires.