Nous faisons à toutes ces théories une première

Korperschaft mit und ohne Personlichkeit, Bâle 1904), se rattachent aux théories que nous venons d'analyser.

(i) Dans un autre passage du même ouvrage (t. III, p. 56-57), Ihering explique que la personne morale n'est au moins pour le droit privé qu'un instrument technique destiné à corriger le manque de détermination des sujets. — Ailleurs, p. 72, il considère l'application de la notion de personne aux êtres juridiques comme V extension artificielle d'une notion naturelle^ procédé qu'il juge proche de la fiction. — Ihering n'est donc pas aussi radical que les auteurs français dont les doctrines ont été analysées dans les précédents numéros. Il admet bien l'utilité technique de l'idée de personnalité morale et même sa nécessité.

■TTppf/

LA NOTION ÙE t^ERSONNALITS MORALB 63

objection que nous avons déjà adressée & la théorie de la fiction et qui, d'après nous, est fondamentale : ce sont des théories de pur droit privé, qui n'expliquent en rien Yexistence, Vunité et la perpétuité des personnes morales de droit public. Dans la personne morale, elles ne voient jamais qu'un patrimoine. Alors même donc qu'elles seraient suffisantes pour expliquer la situation juridique des associations de droit privé, elles sont^ comme la théorie de la fiction, impuissantes à expliquer l'Etat. M. Van den Heuvel s'élève quelque part, et à très juste titre, contre l'idée de considérer l'Etat comme une fiction. Il n'est pas plus exact de le considérer comme un gigantesque contrat d'association dans leqtiel les particuliers ont mis en commun certains biens afin de les soustraire à l'action de leurs créanciers personnels et de les soumettre à une gestion unique. « Qui donc, dit très bien M. Capilant (1), définirait l'Etat : une masse de biens qui appartiennent à tous les nationaux? » Sans doute les auteurs de ces systèmes ne disent pas que l'Etat ne soit que cela; mais dans sa vie juridique ils séparent arbitrairement le côté patrimonial de tout le reste; alors que le patrimoine n'est pour lui qu'un moyen pour atteindre des fins supérieures, ils en font le seul élément de la personnalité (ou de ce qu'on entend d'ordinaire sous ce mot). M. Planiol va jusqu'à dire que les prétendues personnes morales n'en sont pas, même d'une manière fictive, mais sont des choses (2) ; et il insiste sur cette idée qu'un groupement quelconque ne

(i) Introd, à U étude du droit civil, 2° éd., p. 170.

(2) Droit civil, l^e éd., n^.675. Dans sa 3^ éd., M. Planiol, conséquent avec sa doctrine, classe l'étude des personnes morales dans la partie de son ouvi:age consacrée à Tétude des biens.

64 CttA.Pl1*Rfi t^REMlEtt

peut avoir ce qu'on est convenu d'appeler la personnalité que parce qu'il a des biens^ en sorte que « personnalité » est synonyme de « masse de biens ». M. de Vareilles- Sommiëres revient également à plusieurs reprises sur ridée qu'une association qui n'a pas^ de biens n'est pas personnifiable, et il en donne même cette explication vraiment curieuse qu'une association qui n'a pas de biens « n'a pas de rapports avec les tiers » (1). Cela seul suffit à montrer jusqu'à quel point, dans l'esprit de ces auteurs, l'idée de personnalité est restreinte au domaine du droit privé. M. Berthélemy, de son côté, dans un passage que nous discuterons plus loin (2), se déclare l'adversaire de toute personnification de TEtat puissance publique. En cela il ne fait que suivre la pente de sa théorie, qui ne lui permet pas d'envisager dans son unité indivisible la personnalité de TEtat ; et c'est là pour nous un vice irrémédiable de cette théorie comme de toutes celles qui lui sont analogues.

29. Ce n'est pas le seul. Même en la restreignant au domaine du droit privé, l'explicalion nous paraît insuffisante parce qu'elle est en partie inexacte. Sans doute nous croyons, avec ces systèmes, que les membres delà personne morale ne sont pas, pour elle ni pour son patrimoine, des tiei's^ comme ils le sont dans le système de la fiction. Par cela seul qu'il s'agit d'une personne collective nous ne devrons pas faire dans nos théories abstraction des personnes qui la composent. Mais de là à considérer le patrimoine de l'être moral comme étant la propriété des membres (sous une forme ou sous une autre) il y a

(1) V. Personnes morales, nos 1105 et s., 1125 et s. '

(2) V. ci-après, ch. III.

tÀ Notion bË pèrsoNNalîtë mouale 6â

loin. A la différence de la théorie de la fiction qui ne voit que le groupe, les théories dont nous parlons ne voient que l'individu. Elles oublient qu'il y a, dans le groupe lui-même, un intérêt collectif, distinct de l'intérêt individuel, à ce point qu'il lui est fréquemment opposé, et que cet intérêt n'est pas seulement celui du groupe tel qu'il est actuellement composé, mais celui d'un groupe permor nent, qui représente les générations futures en même temps que la génération présente. L'une des conséquences du système serait de permettre dans tous les cas aux membres actuels du groupe de se partager ses biens ; c'est la doctrine que la Révolution française a appliquée aux biens communaux, et qui explique la délinilion de ces biens donnée dans la loi du 10 juin 1793 et reproduite dans l'article 542 du Code civil : biens auxquels les habitants d'une ou plusieurs communes ont un droit acquis. Les lois révolutionnaires en avaient lire la conséquence pratique qqand elles avaient, ordonné d'abord, plus tard permis et encouragé, le partage des biens communaux entre les habitants (1). C'en serait fait aujour* d'hui du patrimoine communal si ces mesures avaient été complètement appliquées. Il a été sauvé parce qu^on est revenu à une plus juste appréciation de la situation juridique et que derrière les habitants de la commune on a su voir l'intérêt de la commune elle même. L'article 542 n'est plus^d'accord aujourd'hui — fort heureusement — avec les idées qui ont prévalu dans nos lois sur la nature du patrimoine communal (2).

(1) V. les lois du 14 août 1792 et 10 juin 1793.

(2) M. Van den Heuvel cite à Tappui de son opiûioD, la dëiiDition de l'art. 542 ; et M. Planiol approuve cette définition (Ire éd., n® 921). Mais la plupart des auteurs la déclarent inexacte. — Cpr.

MICHOUD 5

66 CHAPITBB PREMIER

30. Toujours sur le terrain du droit privé, on doit encore objecter à ces diverses théories qu'elles ne donnent pas Vexpression juridique exacte de la réalité des faits. Considérer les associés comnae propriétafres, c'est déjà contraire aux faits dans les associations à but désintéressé qui admettent ce que M. de Vareilles-Som'mières appelle le régime personnifiant; car dans presque toutes les associations de ce genre les clauses sont combinées de telle sorte que jamais l'associé ne retirera, pour son propre patrimoine, un bénéfice provenant du patrimoine social (1). Tout se passe comme si l'associé n'était pas propriétaire; d'où l'on doit conclure qu'il ne l'est pas, et qu'il y a une véritable fiction à ramener à l'idie de copropriété des individus ce qui est en réalité la propriété du groupe lui-même. II faut, pour expliquer ainsi la situation juridique, introduire dans l'analyse de cette situation des clauses sous-entendues très compliquées, clauses qui sont purement fictives, et qui n'arrivent même pas à rendre compte de toutes les difficultés (2).

Ducrocq, Droit administratif , V éd., t. IV, nos 1376-4378. « Non, certainement, tes biens du domaine de l'Etat et ceux du domaine communal, n'appartiennent ni ne doivent appartenir aux citoyens ou habitants. Ils n'appartiennent et ils ne doivent appartenir qa'à l'être moral. Etat ou commune, qui représente à la fois la génération actuelle et toute la série des générations futures.» M. Planiol (Droit civil, 3* éd.. p. 977, note 1), répond à l'objection faite au texte, que la propriété collective, à la différence de la propriété indivise, ne comporte pas 1<î partage. Mais pourquoi ? Un système qui ne voit d'autres sujets que les individus est impuissant à l'expliquer et M. Planiol ne l'essaie même pas.

(1) V. sur ce point les explications détaillées que nous avons fournies dans notre compte rendu du livre de M. de Varellles-Somraiéres, Revue du droit public, t. XX, p. 342 et s.

(2) V. ce même compte rendu, p. 344.- Nous avons montré dans ce passage combien de clauses sous-entendues, souvent inaccepta*

LA NOTION DE PBt<âONNALIT£ MORALE 6Î

Le système devient encore plus difficile à appliquer (indépendamment même du lien à maintenir entre le droit public et le droit privé), quand il s'agit des biens de l'Etat ou des communes. Comme Ta fait très bien observer M. Capilanl (I), les biens de ces personnes morales sont loin de profiter toujours exclusivement aux membres de la collectivité qu'elles représentent. Le droit d'user des voies publiques communales n'appartient pas seulement aux habitants de la commune, mais à tous ; le droit de visiter le Louvre ou d'y étudier n'appartient pas seulement aux Français, mais aux habitants du monde entier. Le droit des membres du groupe n'est donc « qu'une apparence, qu'un fantôme », puisque bien loin d'avoir une parcelle de la propriété de ces

blés, il fallait introduire dans le pacte social pour expliquer la situation juridique des associés. V. aussi Valéry. « Contribution à l'étude la personnalité morale » (dans Revue génér. du droite 1903, p. 32 et s.). Cpr les explications de M. Maitland (art. précité dans Gîiinhufs Zeitschrift (t. XXXI, p. 52), sur la propriété des associés au profit desquels existe un trust (par exemple les membres d'un club) : « c'est une propriété d'une bien merveilleuse espèce. Premièrement, elle est pratiquement inaliénable; secondement, elle est en fait soustraite à l'action des créanciers de l'associé ; troisièmement, elle ne fait pas partie de ses biens en cas de faillite ; quatrièmement, cette propriété cesse s'il ne paie pas sa cotisation annuelle ; cinquièmement, elle cesse s'il est exclu du clu,b conformément aux statuts ; sixièmement, sa part est restreinte par toute réception de nouveaux membres; septièmement, il ne peut demander le partage ; huitièmement, pour tout expliquer, nous devons accepter un certain nombre de contrats tacites, dont nul n'a conscience au moment où ils s'accomplissent; car, à chaque élection de membres, il faut feindre un contrat entre le nouveau menlbre et les autres. •> I/auteur montre que tout cela a produit en droit anglais un régime excellent. Mais en serait-il de même partout?

(1) Introd. à V étude du droit civily 2e édit., p. 169.

68 CHAPITRE iPREMlER

biens, ils n'en ont pas niême la jouissance exclusive. Enfin Ions ceux de ces S3'stèmcs qui mettent à leur base ridée, d'association et non pas l'idée plus simple de collectivité et de groupement (notamment celui de MM. Van den Heuvel et de Vareilles-Sommières), sont impuissants à expliquer la personnalité morale des établissements publics. Poureux/ces derniers ne peuvent être autres que « TEtat, le département ou la commune accomplissant une de leurs fonctions avec un rouage spécial et une caisse spéciale » (1). Il n'y a plus en eux qif'une personnalité apparente, une pure fiction que ces collectivités pourront faire disparaître quand elles le voudront et auxquels il est illogique d'accorder des droits qu'ils puissent défendre on justice contre la communauté dont ils émanent. Nous ne croyons pas que cette notion corresponde aux besoins actuels, et nous nous réservons de le montrer avec plus de détail en traitant de la création de ces établissements (2).

31. La personne morale n'est pas une personne fictive. Elle n'est pas non plus un simple artifice derrière lequel on trouve, soit des patrimoines sans maître, soit des individus. Il reste qu'elle soit une personne réelle. C'est notre thèse; mais il y a encore bien des manières diverses de la comprendre, et ce sont elles, que nous devons maintenant examiner.

(i) De Vareilles Sommières, op. cit., p. 667, n^ iS42.

(2) V. pour compléter ces critiques notre compte rendu précité du livre de M. de Vareilles-Sommières, Revue du droit public^ t. XX, p. 339-357.

LA NOTION DB P£RSOIÎMALlT£ MORALB 69

Commençons par rappeler Tidée que nous avons énoncée dès le début : en soutenant la réalité de la personne morale, nous ne voulons pas dire qu'elle conslilue une personne au sens philosophique du mol. La notion que nous cherchons à dégager est une notion puremeni < juridique. Tout le problème consiste donc à savoir quels sont les êtres que Ton doit considérer comme capables de droits; et, pour le résoudre, il faut savoir nécessairement ce que Ton entend par droit (au sens subjectif du mot).

32. D'après la définition Jla plus ordinairement donnée, le droit subjectif est une puissance attribuée à une volonté par le Droit objectif y une faculté de vouloir reconnue par le Droit {{). Celte définition, comme nous le montrerons plus loin, li'esl pas inexacte en elle-même, mais elle est incomplète parce qu'elle indique seulement la conséquence du droit subjectif, non son fondement et sa raison d^être. Elle éveille Tidéc, fausse selon nous, que la volonté libre est elle-même le fondement du droit, et que l'ordre juridique n'a pas d'autre objet que de proléger ses manifestations, en empêchant qu'elles ne heurtent la liberté d'autrui(2). Pour ceux qui admettent cette

(1) Cette définition ou d'autres qui n*en diffèrent que par les ' mots, se trouvent dans un grand nombre d'auteurs. ~ V. notamment : Savigny, Système, T. l. §IV, p.7 ; Windscheid, Pandectes, § 37 ; Arndts, Pandectes, § 21 ; Capilant, Introduction à V étude du droit civil, U^ édit., p. 18 ; Meurer, op. cil.^ p. 36 ; — Zitelmann, op, cit., p. 612. — Les Allemands emploient ici le mot Wol-

s lendûrfen qui est à peu près équivalent aux mots faculté de vouloir. — Gierke, Deutsches Privatrecht, § 27, donne une définition qui au fond concorde avec les précédentes. Elle est seulement plus complexe, parce qu'il y fait rentrer à la fois le côté actif et le côté passif du droit.

(2) On sait que c'est là la doctrine de Kant qui définit le Droit :

idée, il est clair qu'un droit subjectif ne peut exister qu'au profit d'un être doué de volonté personnelle et libre. La personnalité juridique supposera donc Texislence d'une volonté de cette nature ; elle coïncidera avec la personnalité philosophique.

Si Ton prend ce point de départ, il faudra, pour arriver à démontrer que des êtres collectifs ont une personnalité réelle, prouver qu'il y a en eux une volonté semblable à celle de l'homme, et respectable pour les mêmes motifs. Il ne suffira pas de faire cette preuve par approximation ; il faudra moFitrer que cette volonté est libre comme la volonté humaine, puisque cette liberté seule explique les prérogatives qu'on lui attribue.

Il est à remarquer cependant que les auteurs qui basent sur cette définition leur théorie de la personnalité morale n'essayent pas tous de faire celte démonstration. C'est le cas notamment pour plusieurs des représentants de l'école dite germaniste. D'après eux la personne morale est une perso me collective réelle, parce qu'elle a une volonté collective, distincte de la volonté des individus. Mais ils se contentent sur ce point d'une simple affirmation (1) ; ils ne montrent point le proces-

Tensemble des conditions dans lesquelles la liberté de chacun peut coexister avec la liberté de tous, d'après un principe général de liberté. V. infrày nos 46 et s., la réfutation de l'idée que la volonté libre est le fondement du droit.

(1) C'est notamment le cas de Gierke. Dans les longs et beaux développements qu'il consacre à la théorie, on ne trouve nulle part un essai de démonstration de la volonté collective. Il se contente de dire : « La capacité de vouloir et d'agir des corporations est une réalité existant dans et avec 'enr personnalité. Pour nous, le droit leur attribue la personnalité précisément parce qu'il voit en elles les sujets d'une volonté collective une et continue. Ici, comme dans l'individu nous voyons la base de la subjectivité dans une volonté

LA NOTION DE PERSONNALITÉ MORALE 7i

SUS de cette volonté, ni les qualités qui peuvent la rendre respectable. Une simple affîrmalion ne suffit pas cependant; car l'existence de cette volonté collective n*est rien moins qu'évidente." Aussi en a-t-on essayé plusieurs démonstrations qu'il est intéressant de passer en revue rapidement.

33. 1*^ On peut chercher tout d'abord une démonstration de la volonté des groupes dans la théorie organique des sociétés. Les partisans les plus avancés de cette théorie, ceux qui en poursuivent les conséquences avec le plus de logique, attribuent formellement aux sociétés — qui pour eux sont des organismes — des volitions semblable^ à celles qui se produisent dans Torganisme humain. Les hommes, cellules des orgapismes sociaux,

jouent dans le mécanisme de la volition sociale, le même rôle que les cellules du corps humain dans le mécanisme de la volition individuelle. La Société a son cerveau, comme, l'individu. La décision qu'elle prend est Tœuvre des cellules de ce cerveau, comme la décision que prend l'homme est l'œuvre des cellules du cerveau humain. Dans un cas comme dans l'autre, il

. peut y avoir, entre lescellules, lutte pour l'adoption d'une idée : la décision est prise quand certaines d'enlr'elles ont réussi à faire prévaloir leur opinion : « Notre être étant très complexe, plusieurs volitions se forment à la fois. Elles se *ivrent des combats acharnés dans nos centres nerveux.

qui est la force interne, principe des actes extérieurs ». (Genossenschaftstheoriey p. 608). — On a souvent compté cet auteur parmi les partisans de la théorie organique et lui-même ne distingue pas suffisamment sa théorie de la théorie organique proprement dite. Elle ne se confond pourtant pas avec elle. V. Jellinek, Allg, Staatslehre,^. ili'Vit

7a CHAPITRE PRIÉMIER

Celle qui Temporle est celle qui a emporté le plus de partisans. A un certain moment, quelques cellules font pencher la balance. De môme, dans nos assemblées législatives, quelques députés assurent le triomphe d'une proposition au détriment d'une autre » (1). Et qu'on objecte pas que les cellules de noire cerveau ne sont ni libres, ni conscientes, qu'elles n'ont pas de volonté propre, alors qu'il en est différemment des hommes qui formeni le cerveau social, et que ceux-ci peuvent- prétendre à bon droit avoir pris eux-mêmes la décision que Ton attribue à la Société. On répondrait qu'entre la cellule et l'homme il n'y a que des différences de degrés, que les cellules sont douées de conscience dans une .certaine mesure, et que l'homme n'a de plus qu'elles que l'illusion de la liberté (2). Chez l'homme, comme dans la Société, les volitions se forment par l'action réciproque des cellules les unes sur les autres, action déterminée elle-même par la structure de l'organisme et par les influences extérieures.

Si on aimel cette doctrine, et si on consent à l'étendre à tous les groupements humains, — c'est un point sur lequel ses adeptes ne s'accordent pas pleinement (3) — on sera conduit à accorder au groupe- le même traitement juridique qu'aux individus. Ils sont doués de volonté dans la même mesure qu'eux ; leur

(i) Novicow, Conscience et volonté sociales, p. 112-113.

(2) Worms, Organisme et société [Ih.hs^ 1896), p. o9.

(3) Worms, p. 30, op. cit,y déclare sa théorie applicable à la Société, qui saisit Thomme entier, et non aux groupes secondaires on associations, formés en vue d*un butspécial. Mais il ajoute que ces derniers aussi rappellent, quoique de plus loin, un organisme animé, et que sa démonstration sera peut-être susceptible d'être étendue un jour à ces groupements secondaires. — M. Espinas a

y^s^fw^r*^-^

volonté a le même degré de réalité, ui p'us ui moins. De la notion d'organisme découlera donc la notion de personnalité juridique. Tout organisme pouvant être considéré comme produisant une volonté sera apte à' devenir une personne morale.

34. Nous ne voulons point faire ici une discussion détaillée de cette doctrine qui, à notre connaissance, n'a été développée dans toute sa rigueur par aucun juriste. Il importe cependant de montrer pourquoi elle ne peut nous mener au but (1;.

a. Elle suppose tout d'abord admise cette idée que les groupements sociaux sont des organismes. Or on sait que celte notion, dont les sociologues ont fait pendant longtemps la base de leur sience nouvelle, est aujourd'hui répudiée par un grand nombre d'eutr'eux (2). Il y

étendu beaucoup plus frnnchement la notion d'organisme aux groupements secondaires. — M. Fouillée (Science sociale contemporaine, p. 227) a montré les exagérations auxquelles conduit Côtle doctrine quand on veut l'étendre à tout groupement.

(1) V. une bonne réfutation de la théorie organique dans JelHnék,Allgemeine Staatslehre, p. 132 et s. L'auteur fait ressortir tout d'abord toutes les difficultés qu'offre la notion môme d'organisme. Il montre ensuite qu'il y a entre l'Etat et les organismes vivants des ressemblances et des différences, et que la théorie or-" ganiqué de l'Etat ne peut aboutir qu'à des analogies^ qu'il est dangereux de prendre pour des identités. Le danger des fausses ana* logies est d'ailleurs bien plus grand en cette matière que l'avantage que peuvent offrir à la science les analogies exactes. Enfin la doctrine de l'organisme ne rend pas compte de l'activité réfléchie et consciente de son but, qui est nécessaire à l'Etat. — Cpr, pour la réfutation de la théorie organique : Boistel, Cours de Philosophie du droit j t. II, p. 51 et s. (surtout n^ 33 i^) : Charles Benoist, La crise de l'Etat moderne, p. 161 et s. — Maurice Deslandres, La crise de la science politique, p. 49 et s. (à propos de la méthode sociologique) .

(2) V. sur ce point la discussion approfondie qui a eu lieu au

74 « CHAPITRE PRBMIER

a sans doute, enlre les groupemenls sociaux et les organismes biologiques^^ des ressemblances frappantes ; mais les différences ne sont pas moins nombreuses, et il est au moins douteux qu'il y ait utilité à les réunir sous une dénomination commune. Comme on Va. dit avec quelque raison (I), il y a là au fond qu'une querelle de mots, et tout dépend, en dernière analyse, du sens plus ou moins étendu que ['on donne au mot organisme. On a pu, au moins transitoirement, trouver quelque avantage à employer, à titre de méthode scientifique, un système de comparaison entre les sociétés et les organismes biologiques : voilà, semble-t-il, tout ce quMl est possible de concéder à cette théorie fameuse.

35. 6. Mais, concédât-on le mot, on ne se trouve guère plus avancé quant aux conséquences que Ton peut en lirer sur le terrain juridique. Pour faire sortir Fidée de personnalité philosophique de l'idée d'organisme (2), il faut en effet quelque chose de plus que la simple constatation de ressemblaùce entre la Société et les êtres

mois de juillet 4897, dans le Congrès de Vlnstitut International de sociologie {Annales de VInst, intern. de socioL, U IV, p. 170 et suiv.}. La théorie organique des sociétés y a rencontré au moins autant d'adversaires que d'adhérents. V. notamment les observations de M. Tarde, p. 237 et suiv. - Le même auteur a cru pouvoir dire en rendant compte de ce congrès : « La tâche propre du dernier Congrès de sociologie aura été de faire disparaître, comme un échafaudage devenu gônant,après avoir pu n'être pas sans quelque utilité, ridée de Vorganisme social, » {Revue internationale de r Enseignement supérieur, t. 34, p. 259).

(1) Bernatzik, dans Archiv. fur ôffentl. Recht. t. V, p. 276. — Bruno Schmidt, Der Staat, p. 22.

(2) Nous nous plaçons toujours dans la définition du droit subjectif donnée plus haut, définition avec laquelle la personnalité juridique coïncide avec la personnalité philosophique.

vivants. Il faul démontrer qu'il y a dans les organismes sociaux une volonté propre au même sens que dans l'organisme humain... Or, pour établir celle assimilation, il faut aller jusqu'à un déterminisme absolu, dont la conséquence, si on voulait l'admettre, serait précisément d'enlever à la volonté humaine tout ce qui pourrait en faire le fondement du droit.

En effet,, la théorie que nous avons esquissée plus haut suppose qu'il n^ ^y soit dans la volonté humaine, soit dans la volonté collective, rien autre chose qu'une combinaison de cellules. Pour peu que l'on admette dans l'homme un élément indépendant des phénomènes physiques ou chimiques qui se succèdent dans son organisme^ cet élément, si réduit qu'on veuille le supposer, suffit à distinguer nettement Thomme du groupe, et à lui donner un degré de personnalité auquel ce dernier ne saurait prétendre. M. Fouillée, par exemple, qui a pris dans ces questions une position intermédiaire, admet au moins dans Thomme Yidée d^un moi unique, idée qui n'est qu'une résultante, mais qui se réalise en se concevant, en croyant à sa propre réalité (I), et qui n'existe pas dans l'organisme social. Cela lui suffit pour conclure très légitimement que la Société^ qui à ses yeux est un organisme physiologique f n'est point cependant une zWi vidualité psychologique {2). Il lui dénierait sans doute la faculté d'avoir, au sens naturel du mol, une volonté propre ; il né pourrait en effet lui reconnaître ce degré atténué de liberté qu'il admet chez l'individu, liberté qui consiste à pouvoir agir sur son développement ultérieur

(i) Science sociale contemporaine^ 3* éd , p. 222. (2) /rf., p 245.

76 CUÀPITBE PBEMIER

par ridée une fois conçue. Il faut, pour avoir même la liberté ainsi entendue, une conscience centralisée comme celle de l'homme ; la conscience dispersée qu'il reconnaît dans l'organisme social n'y sufÇt pas, parce qu'elle n'existe que .dans les éléments de l'organisme et que ce dernier n'a pas un moi central qui puisse concevoir J'idéeforce.

A plus forte raison en est-il de même si Ton admet, avec les écoles de philosophie spiritualiste, qu'il existe dans l.^homme, derrière la série changeante des phénomènes, une substance permanente qui assure la continuité et la réalité du moi humain. M. Fouillée lui-même explique (i) que rien n'empêche de supposer dans ITiornme un fond de réalité persistante, quelque chose comme un chef d'orchestre mystérieux dont l'action assure Tharmonie et la coordination des phénomènes : il déclare seulement que c'est là une hypothèse métaphysique «»n dehors du domaine de la science. Il nous paraît évident qu'aucune hypothèse semblable n'est possible sérieusement pour l'organisme social. Et l'assimilation de la volonté du groupe avec celle de l'individu devient tout à fait impossible si Ton admet, comme nous le faisons, quil y a dans Thoinme une âme, distincte du corps, et capable de se décider librement. Pour ceux qui ont celle croyance (que nous n^avons pas ici à discuter), ridée de personnalité philosophique reprend toute sa valeur. La définition qu'il faut donner de la personne au point de vue philosophique est celle de saint Thomas : rationalis naturœ individua substantia^ et cette définition ne peut s'appliquer à la société. Il y a alors entre la

(l) /cf., p. 224.

Là NOTIOK dé PERSONNALITE MORALE 77

volonté du groupe el celle de Tindividu une différence de nature qui est essentielle : la volonté de Tindividu est une détermination libre qui lui appartient en propre (bien que les influences du monde extérieur et de son organisation physique aient contribué à la former) ; celle du groupe n'est qu'une résultante des volontés des individus ; dans le processus qui aboutit à la former, il n'y a rien autre que ces volontés.

Sans doute des esprits subtils et enclins aux rêveries métaphysiques ont pu chercher l'assimilation dans une autre voie, et se demander s'il n y avait pas une' âme des sociétés, comme il existe une âme humaine. L'école organique allemande, fort distincte par ses origines de notre école sociologique, paraît parfois admettre cette idée (1). Mais il nous semble inutile de nous y attarder.

36. 2^ Parmi les auteurs qui essaient^ de démontrer la réalité de la personne morale, en la basunt sur la volonté, il en est un grand nombre qui prennent un autre point de départ que l'assimilation des groupes sociaux aux organismes biologiques. Tel est notamment le cas des auteurs qui ont développé ce qu'on a appelé la théorie de la volonté (Willenstheorie). Celui qui l'a exposée, à ce qu'il nous semble, avec le plus de précision, Zitelmann (2), laisse de côté les données sociolo-

(i) Bluntschli, Théorie générale de l'Etat, L. I ; n«8 5, 6, 7. V. aussi Psychologische Studien ûber Staat MwrfiTir^c^e (Zurich^ 1844).

(2) Zitelmann, Begrtff und Wesen der sogenannten juristischen Personerif p. 62 et saiv. La théorie de Zitelmann a été aussi développée par Meurer, Begriff und Eigenthûmer der heiligen Sachen, p. 84 et suiv. Mais ce dernier auteur dans un outrage

78 CUÀPItRË PltBMtEil

giquea, et préseiUe une théorie tout idéaliste. Il parle bien d'unité organique, maïs îi entend par là simplement Tunilé des diverses parties concourant à former un tout C'est ce qu'il appelle le principe de l'unité dans la pluralité. Un ensemble d'individus, nous dit-il, devient, dès qu'il est uni organiquement, un être réel nouveau, distinct des individus qui le composent, mais ayant en lui la qualité commune à tous ces individus (1). Cette loi est fondamentale, et on peut la formuler scientifiquement : si deux grandeurs A et B, se réunissent purement et simplement, elles ne forment pas pour cela une individualité nouvelle, et leur réunion donne simplement (A + B). Mais si, à la réunion de ces deux grandeurs, vient s'ajouter une force d'unité organique, A et B forment une troisième grandeur G, différente ^de l'une et de l'autre, et qui a les qualités communes à A et à B. Cette troisième grandeur n'est point une fiction ; elle a une existence aussi réelle que celle de ses parties. La

postérieur (Die juristischen Personen nachdeutschem Reichsrechû Stultgard, 1901), déclaré y renoncer (p. 3), et, tout en maintenant ridée de réalité de la personne morale, il la base aujourd'hui d'une autre manière, dans laquelle, à ce qu'il nous semble, il se rapproche beaucoup plus qu'il ne l'avoue de la théorie de la fiction. Il nie en effet d'une manière complète Vunité formée dans la personne morale par la pluralité- des sujets et se contente de dire que le droit tf*aite le groupe comme une unité (v. p. 3 et § 5, p. 42 et s.), (i) Il est curieux de retrouver cette même idée dans une des lettres de jeunesse deTaine (Lettre à Prévôt-Paradol du 11 septembre 1849. Correspond., 1. 1, p. 101-102). Il explique dans cette lettre que l'Etat est un être ou un individu réel et vivant, et non pas une abstraction. C'est « un grand être, composé de tous les individus de riitat considérés sous un aspect commun, et par suite indiscernables en tant que tels, et formant ainsi une unité absolue... Cet être est hyimsiiny puisque tous ses éléments sont humains. Il est donc exactement dans le même cas que les individus )>.

ti NOtlÔN bE PERSÔNNÀLÎtE MORÀLfi 79

formule du principe esl donc : A + B = C, par opposition à : A + B = (A 4- B).

Le principe ainsi posé, Zitelmann Tilluslre par des exemples empruntés à tous les ordres de connaissances. Le corps humain esl autre chose qu'une certaine quantité d'oxygène, d'hydrogène, d'azole, autre chose qu'une certaine qaanlié d'os, de sang, de chairs. Il y a en lui un principe d'unité, résultant de cette force inconnue dans son essence, mais perceptible dans ses effets, qu'on appelle la vie. Il a du reste la qualité commune aux parties qui le composent : comme elles, il esl malière. — Le composé chimique est autre chose que la réunion des composants, le principe d'unité, ici, n'est plus la vie ; c'est l'affinité chimique ; la qualité des parties qui se retrouve dans le tout est d'être matière chimique. ^ De même une œuvre d'art est autre chose qu'un assemblage de sons et de couleurs ; son principe d'unité est dans le but, qui est la recherche du beau. — Une maison est autre chose qu'un assemblage de poutres et de pierres ; ici, encore^ c'est le but qui est le principe d'unité. — Parcourez tous les ordres de sciences, et partout la même idée sera applicable.

C'est à cette idée qu'il faut recourir pour expliquer l'existence des universitates personarum^ ou personnes collectives. Ce qui est uni en elles, ce ne sont point les hommes. Ceci est essentiel dans la théorie ; car, si on voit dans l'homme lui-même Tunité composante, on arrive à conclure que le tout, ayant la qualité commune aux parties, est lui-même un être humain. Non ; ce qui est uni, ce sont les personnes, c'est-à-dire les volontés. Ce n'est pas l'homme, en effet, qui est le véritable sujet du droit, c'est la volonté humaine. Comme l'a dit un

rvv^.-V^Barsï'-^

80 CâAPltRB t^REMtEA

autre partisan de la théorie (i), la notion juridique delà personne est tout entière d;ins la volonté ; pour le Droit, ce que Ton nomme personne physique n'est pas autre chose que la personne juridique^ cucec un superflu physique. Les volontés ainsi groupées ont en elles un principe d'unité qui est la communauté du hut ; leur réunion constitue donc un tout organique distinct des parties qui le composent, et qui a la qualité commune à chacune d'elles,.c'est-à-dire que, comme elles, il est une volonté. 37. La démonstration, comme on le voit, s'achève dans les formes. A son terme, comme à son point de départ, on trouve une volonté, c'est-à-dire, nous dit-on,, un sujet de droit. Le malheur est que tout cet appareil scolastique ne repose sur rien de réel. Il est faux que le droit ne considère en l'homme que la volonté ; ce qu'il a en vue, c'est bien Thomme tout entier, avec ses besoins, ses aspirations, ses désirs, avec son corps et son âme ; le droit n'est pas fait pour une entité abstraite et métaphysique ; il est fait pour Thomme réel. A supposer donc que la mystérieuse opération d'alchimie psychologique décrite par Zitelmann donne le résutat qu'il attend, elle ne nous mène pas au but. Ce qu'elle nous donne, ce n'est pas un être réel, mais une volonté, c'està-dire simplement un attribut appartenant à un être; Quel est le sujet de cette volonté ? Nous ne le voyons pas. — 11 nous semble évident, du reste, que sur le résultat même de l'opération, Zitelmann se fait de singulières illusions ; le prétendu principe que la qualité commune aux parties se retrouve nécessairement dans le tout conduirait parfois à de bien étranges conséquen-

(i) Meurer, Begriffund Eigenthûmer, p. 74.

Là KoTIO^ DB PERSONNALITE MORALE Si

CCS ; en tout cas il aurait besoin d'être démontré. Mais il nous paraît inutile d'insister sur ce point. L'objection fondamentale à nos yeux, c*est que la théorie est fausse parce qu'elle est basée uniquement sur la volonté, et que sur ce fondement unique on ne peut construire solidement,

La théorie précédente n'est du reste applicable qu'aux corporations. Pour les fondations, Zitelmann en a une autre : ici la volonté qui est le sujet du droit est celle du fondateur lui-même ; celui-ci a objectivé sa volonté par rapport à la fondation ; il Ta en quelque sorte cristallisée en transformant sa faculté de vouloir en une obligation de vouloir, ou mieux en une impossibilité de vouloir autrement (4). Elle subsistera donc, toujours dirigée vers le but qu'il lui a assigné, et suffira pour animer la fondation pendant toute sa durée. — Mais on a répondu (2) (et l'objection est si convaincante qu'il nous paraît inutile d'y insister), qu'une volonté détachée de l'homme ne peut être sujet de droit : « La volonté n'a de force que comme faculté de vouloir ; comme série de volitions successives, elle n'en a pas. » Si le sujet de droit est la volonté (ce que pour notre part nous contestons), en tout cas ce ne peut être la volition. Sinon on arriverait à multiplier les sujets de droit d'une manière tout à fait arbitraire. Or, le système aboutit bien à personnaliser, non )a volonté vivante du fonda-

(1) Le Wollendûrferiy nous dit Zitelmann, s'est transformé en Wollenmûssen^ ou mieux en Nichtanderswollenkônnen.

(2) V. la réfutation de M. de Lapradelle. Théorie et pratique des fondations, p. 436. A nos yeux cette réfutation n'est vraiment décisive qu'en ce qui concerne la théorie des fondations ; elle ne l^est pas en ce qui concerne la théorie des corporations que nous avons analysée plus haut.

MIGHOUD 6

82 c&àpitre premier

leur, mais un acte de cette volonté/ une volition, et le résultat est de lui donner une efficacité qu'on peut considérer comme contre nature. La volilion d'une volonté morte ne doit pas avoir les mêmes pouvoirs qu'une volonté vivante (1).

38. 3** En France, la théorie de la personnalité morale basée sur la volonté a trouvé sa première expression dans Rousseau (2). Le contrat social, acte d« volonté des contractants, en même temps qu*il établit l'Etat, fonde sa personnalité. C'est ce que Rousseau explique très nettement comme conclusion du chapitre même dans lequel il explique en quoi consiste le contrat social : « A Tinstant, nous dit-il, au lieu de la personne particulière de chaque contractant, Qet acte d'association produit un corps moral et collectifs composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi com-* mun^ sa vie et sa volonté » (3). Le mobilb de ces volontés individuelles est un intérêt commun à tous les contractants ; d'où résulte qu'il n'y a de contrat social formé que par l'unanimité des adhésions :«Il n'y a qu'une

(1) Gierke considère la théorie de Zitelmann sur les fondations comme se rapprochant de la vérité (Deutsches Privatrecht^ t. I, p. 648, note 18), et il voit lui-même dans la volonté du fondateur Vdme de la fondation (id. p. 647). Mais il ajoute que son corps est représentépar le groupe humain organiséen vue de la réalisation de cette volonté. Cela seul l'éloigné beaucoup de la théorie de Zitelmann. Le fait qu'il cherche dans la volonté son point de départ l'entraine seulement à donner trop d'importance au groupe qui administre la fondation et pas assez au groupe des destinataires.

(2) Ce point a été très bien mis en lumière par M. Achille Mestre dans la Revuedu Droit public, t. XVIIl, p. 447 et s. Il serait d'ailleurs facile de rattacher les idées de Rousseau sur ce point à celles de ses prédécesseurs, par ex. dé Hobbes. De cive, ch.V,no8 8 et 9.

(3) Contrat social^ L. I, ch. VI.

LÀ NOtlON DE t>ERSOPfNALITÉ MORALE 83

loi qui exige de sa nature un consentement unanime, c'est le pacte social ; car Tassociation civile est Tacte du monde le plus volontaire... Si donc, lors du pacte social il s'y trouve des opposants, leur opposition n'invalide pas le contrat, elle empêche seulement q'u'ils n'y soient compris ; ce sont des étrangers parmi les citoyens. Quand TEtal est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté » (1). Cette conception de l'Etat, Rousseau paraît bien, toutes proportions gardées, et d'ailleurs sans y insister, l'appliquer à toute association ; il constate en efiet. que toute société politique est composée d'autres sociétés plus petites et que « tous les particuliers qu'un intérêt commun réunit en composent autant d'autres permanentes ou passagères (2) ». Ces sociétés ont, comme le corps social, leur volonté ; on sait que Rousseau en est d'ailleurs l'adversaire, et qu'il est un des premiers inspirateurs de la défiance des législateurs modernes pour les groupements particuliers, les « associations partielles » qui se font « aux dépens de la grande » (3). Il veut qu'on les interdise, mais il ne voit nullement dans la personnalité de ces groupements une concession de l'Etat; pour eux comme pour ce dernier, la personnalité est spontanée et résulte de l'union des volontés ; l'Etat intervient, non pour accorder ou refuser la personnalité, maispourjpermettreouinterdirelegroupementlui-même. A côté de ces personnes morales, nées de groupe-

(4) W.,L. IV,ch. 11.

(2) De VEconomie politique. Œuvres, t. 111, p. 281 (V. Mestre, op. aV., p. 453).

(3) Contrat social^ L. II, ch. 111. Il ajoute que « s*il y a des sociétés partielles, il faut en multiplier le nombre ». Mais en principe c'est bien l'interdiction qui a toutes ses préférences.

ments volontaires, il en est d'autres qui sont suscitées, par l'Etat lui-même pourseconder ses vues ; ce sont celles que nous appelons aujourd'hui établissements publics (par exemple, suivant Rousseau, les sociétés savantes). Parmi elles, il classe le gouvernement lui-même en qui voit une personne distincte de l'Etat, « corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain », « nouveau corps dans l'Etat, distinct du peuple et du souverain, et intermédiaire entre Tun et Tautre » (1). Mais, même pour ces personnes morales non spontanées, ^élément essentiel de la personnalité est encore la volonté. Le gouvernement, par exemple, a une « volonté de corps » ; en sorte que « nous pouvons distinguer dans la personne du magistrat trois volontés essentiellement différentes : premièrement la volonté propre de l'individu qui ne tend qu'à son avantage particulier ; secondement, la volonté commune des magistrats qui se rapporte uniquement à l'avantage du prince, et qu'on peut appeler la volonté de corps, laquelle est générale par rapport au gouvernement et particulière par rapport à l'Etat ; en troisième lieu, la volonté du peuple ou la volonté souveraine, laquelle est générale tant par rapport à TEtat considéré comme le tout, que par rapport au gouvernement considéré comme partie du tout » (2).

Rousseau a donc une conception unique de la personnalité morale ; il la base sur la volonté générale qui se forme au sein d'un groupement par la réunion des volontés des membres du groupe. Il nous fait du reste toute une théorie de cette volonté générale, qui n'est autre chose que la somme des volontés individuelles en

(4)/rf.,L.III,ch. I.

(2)/rf., L. IIÏ, ch. II.

tantqu^elles regardent à f intérêt commun et après qu'on en a élagué les éléments divergents, « les plus et les moins qui s'entre-détruisent » (1). Mais au fond il ne nous donne aucune théorie complète sur la personnalité morale ; car il ne nous explique pas comment, de cette fusion des volontés aboutissant à ce qu'il appelle la volonté générale^ naît une personne distincte (2). Malgré les comparaisons organicistes qui reviennent souvent sous sa plume, il ne parait pas admettre au sens propre du mot, la théorie organique (3) ; et il ne voit pas, dans l'Etat ou les associations, autre chose que leurs membres, considérés, à vrai dire, sous un certain angle. L'explication que la théorie organique ne lui fournit pas, il ne l'essaie d'ailleurs même pas par une autre voie. Sa théorie est donc certainement insuffisante. Mais il est incontestable qu'on peut le considérer comme le précurseur des auteurs qui, chez nous, ont essayé récemment de baser sur la volonté une théorie complète delà personnalité morale. 39. L'une des théories les plus remarquables essayées dans ce sens est celle qui a été présentée par M. Hauriou (4). L^dée fondamentale qu'il introduit dans le débat est celle de la réalité du phénomène de la représentation. Passant en revue ce phénomène dans ses diverses

(i) Id,t L. II, ch. III. — « Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale ; celle-ci ne regarde qu'à l'intérêt commun ; l'autre regarde à l'intérêt privé, et n'est .qu'une somme de volontés particulières ; mais ôtez de ces mômes volontés les plus et les moins qui s'entre-détruisent, reste pour somme des différences la volonté générale ».

(2) Cpr. Mestre, op, ait,, p. 457, note 1.

(3) V. sur ce point les explications de M. Mestre, p. 464 et s.

(4) Dans un article de la Revue générale du Df*oity i898, p. 5 et dans ses Leçons sur le mouvement social, p. 92 et s., et 2® Append., p. 144 et s.

86 GHAPITRB PREMIER

manifestations, il montre qu'il ne repose point sur une fiction, mais bien sur un fait réel qui est la fusion de la volonté des représentants avec celle des représentés. Dans une œuvre collective notamment, il se dégage, sur toute décision à prendre, une volonté humaine qui, par le jeu des forces intérieures du groupe, devient maîtresse des autres volontés et s'impose. Cette fusion des volontés n'est sans doute point parfaite. Le Droit, pour considérer la volonté ainsi dégagée comme une volonté unique et persistante, est- obligé de donner à ce phénomène une continuité et une importance qu'il n'a pas entièrement dans la réalité. Mais ce sont là les procédés fami* 'liers au Droit. Partout, et même dans la notion de personnalité individuelle, il opère par voie d'abstraction en mettant en relief certains phénomènes qui sont réels, mais qui dans la réalité sont plus complexes ou plus intermittents que les abstractions juridiques auxquelles ils correspondent : « La personnalité juridique individuelle nous apparaît continue et identique à elle-même ; elle naît avec l'individu, elle est du premier coup constituée ; elle demeure toujours la même pendant Texistence ; elle soutient sans défaillance, pendant des années, des situations juridiques immuables; elle veille pendant que l'homme sommeille ; elle reste saine pendant qu'il déraisonne ; parfois elle se perpétue après la mort, puisqu'il y a des successeurs qui sont continuateurs de la personne. Or, dans la réalité des choses, les volitions des hommes sont intermittentes, changeantes, contradictoires ; non seulement elles ne persistent pas dans le mêmepbjet, mais elles y varient constamment. Sur cette physionomie agitée, tumultueuse, bouleversée par tousles caprices et toutes les passions, qu'est la face volontaire

de l'homme, le Droit a appliqué un masque immobile » (1). Les volitions de îa personne morale, comme celles de la personne physique, ne sont pas toujours les mêmes, et ne sont pas toujours en acte. Il suffit qu'elles existent, qu'elles soient l'œuvre de la réalité ; le Droit s'emparera d'elles et en fera la base de la personnalité juridique collective : « La part de la fiction n'est pas plus grande d'un côté que de l'autre et d'ailleurs cette fiction n'est point l'œuvre de l'autorité publique, mais celle du millieu social » (2).

Il y a dans ces observations une grande part de vérité. •Mais remarquons tout d'abord qu'on ne peut guère les appliquer qu'aux associations purement volontaires. Dans celles-ci il y a toujours, derrière les résistances que peut provoquer chez une partie des membres une décision prise en leur nom, au moins une volonté persistante commune : celle de continuer l'œuvre collective. Par là les meaibres mêmes qui ont combattu la décision Tacceptent implicitement, puisqu'ils ne cessent pas de faire partie de la société. On peut donc, sans s'éloigner des faits, parler de fusion de volontés, et d'unanimité. Mais il n'en est déjà plus de même daos les groupements politiqueS:» tels que l'État et la Commune, qui ne sont pas purement volontaires. Là où l'unanimité n'est jamais obtenue, et où les décisions du groupe ne s'imposent que par la force à la minorité, il y a une très large part de fiction à dire que toutes les volontés se confondent en une union réelle. Et cette part s'élargit encore si Ton

(1) Article précité, p. 149 et Leçons sur le Mouvement social^ p. 149.

(2) Article précité, p. 136.

considère les foiidalions. M. Hauriou lui-même (1) avoue qu'il y a, en ce qui les concerne, quelque difficulté à apercevoir le groupe des représentés derrière le groope des représentants formé par les administrateurs de l'établissement. 11 n'y a d'autres représentés que les bénéficiaires de la fondation, malades, pauvres, étudia^nts, etc. Il faut donc admettre que c'est la volonté de ces bénéficiaires qui, fusionnée avec celle des administrateurs, forme la volonté de l'être moral! Mais qui ne voit que c'est là de la fiction pure, une fiction bien plus grave que celle que l'on trouve à la base de la personnalité individuelle, puisqu'elle consiste, non pas seulement à donner à la volonté d'une personne une continuité plus grande, mais à lui attribuer une volonté qu'elle n'a pas?

D'autre part, la théorie ainsi construite soulève une autre objection. En admettant ce phénomène réel de fusion des volontés, pourquoi attribuera-t-on la volonté ainsi formée au groupe, et non pas à chacun des membres (^ui le composent ? On dit bien que « ces vôlitions s'organisent en un faisceau, de manière à produire une unité » (1). Mais dans la réalité elles restent des vôlitions individuelles conformes entr'elles. L'opération est toute semblable à celle qui s'accomplit dans mille cas divers où il y a fusion de volonté sans qu'on ait songé à parler de personnalité morale : décisions prises en commun par des copropriétaires, par des créanciers d'une faillite, par les époux dans la société conjugale, par les membres d'une société non personnalisée, par les membres d'un parti politique organisé, etc. Le système ne

(4) Article cité, p. 133.

fournît aucun critérium qui permette de distinguer les phénomènes de ce genre de celui de ia personnalité juridique. C'est qu'en réalité il se borne à essayer de démontrer que pratiquement^ socialement la volonté des représentants doit être considérée comme celle du groupe lui-même. 0» cela est vrai non seulement dans les groupements personnalisés, mais dans tous les groupements organisés. Et cela d'ailleurs ne suffit pas, au point de vue d*un système qui base la personnalité sur la volonté, à démontrer ia thèse ; elle ne le serait que si on prouvait Texistence réelle d'une volonté distincte.

M. Hauriou est revenu sur la question dans ses Leçons sur le Mouvement social (1). Mais il ne nous semble pas avoir modifié sensiblement sa théorie. Il appuie l'unité de la volonté corporative sur ce qu'il appelle Vuniié représentative^ c'est-à-dire la concordance des représentations mentales existant à l'intérieur de la corporation. « Il faut qu'à l'intérieur de la corporation et autour d'elle dans le milieu social, il se produise une unanimité de représentations mentales d'où jaillisse la conception des droits corporatifs. Ces représentations mentales ne peuvent qu'être l'œuvre de la solidarité représentative. Les membres de la corporation se font une idée de l'association, de son but^ de ses intérêts, des droits qu'il lui faut, des actes nécessaires pour exercer ces droits. Sur tous ces points, l'unité représentative s'accomplit, non point en vertu de l'unité de l'organisme, mais par unanimité... Les droits réalisés sont ceux voulus par l'unanimité des volontés fondues en une représentation mentale unique. Dès lors je conçois qu'ils puissent être attribués à une

(1) P. 92 et suiv., et 2* Appendice, p. 144 et suiv.

90 GIM^PITRfi PRBMIBR

personne morale unique ». C'est là exprimer, en termes différents, IMdée de fusioû des volontés par la représentation. Seulement, dans ces tîauvelles ei^piications^ l'auteur mélange, avec cette théorie de Tanammîté, la théorie organique. Quand Tunanimit^ u'est pas obtenue, la contrainte devient nécessaire ; elle wl fournie par l'organisme social, dans Tinlérèt de Torg^aisme lui-même, c'est pour cela que, lorsque l'unanimité ne peut être obtenue en fait, on vole à la majorité, et que la décision prise par la majorité eàt censée prise pa.r tous. Mais n'est-ce pas là détruire le système? Si la contrainte de l'organisme apparaît, c'est précisément parce que la fusion des volontés n'existe pas ; ce n'est plus qu'artificiellement, par fiction, que l'on peut considérer la volonté des personnes qui composent la majorité comme celle de l'être moral. M. Hauriou fait en somme ici lui-même à sa théorie Tobjection que nous présentions plus haut (1). 41. 4° M. Boislel (2) a creusé la question plus profondément par cela seul qu'il est parti, dans ses spéculations, de la définition même de la personnalité, et qu'il a dû en conséquence montrer que les personnes morales correspondaient'à cette définition. Pour lui, si l'homme est une personne « c'est qu'il a sur ses actes un pouvoir suprême de direction que n'ont pas les autres êtres » (3). La personnalité n'est pas autre chose que la liberté eu

(1) Gpr. dans le sens de M. Hauriou, la thèse de M. Achille Meslre sur les Personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale {^esh^ 4899, notamment p. 191 et suiv.),

(2) Cours de philosophie du droit, t. Il, p. 23 et s,, et Conception des personnes morales (Rapport présenté au 2e Congrès international de philosophie tenu à Genève du 4 au 8 septembre 1904. Genève, Kùndig, éditeur).

(3) Conception des personnes morales, p. 6.

prenant bien soin de ne pas entendre ce mol dans le sens de « liberté d'indifférence », mais dans le sens de faculté de se diriger soi-même suivant une lumière supérieure (1). C'est Vactivité volontaire de l'homme activité réfléchie, éclairée par la raison, activité dans laquelle il est lui-même le maître de la direction suprême de ses actes, qui constitue sa personnalité ; car c'est précisément par là qu'il est susceptible d'avoir des droits et des devoirs. Ces mots n'auraient pas de sens à son égard s'il n'élait qu'un être passif subissant aveuglément les forces de la nature,

La définition du moi personne étant ainsi donnée, la question e^t de savoir si elle ne peut pas s'appliquer à autre chose qu'aux individus humains. Or, dit Tauteur, elle s'applique également à des groupes de personnes^ « pourvu que comme groupe elles soient douées des mêmes puissances d'action et d'un pouvoir semblable d'imprimer à ces puissances une direction effective » (2). Et il essaie de démontrer que les groupes qualifiés de personnes morales remplissent cette condition. La plupart de ces personnes en effet se ramènent au type de la société, c'est-à-dire de la collaboration volontaire de plusieurs personnes vers un bien commun, par des moyens communs. La société ainsi comprise est « une puissance directrice, intelligente et libre, d'un ensemble de forces naturelles » (3), par conséquent une personne ; et ce qui constitue cette personne, c'est « le faisceau de volontés des associés, en tant que ces volontés se dirigent d'accord vers le but social » (4).

(i)/rf.,p. 9.

(2)/rf., p. J3.

(3)/rf.,p. 45.

(4) Id.y p. 16.

y^ CHAPITRE PREMIER

42. Nous sommes absolument d'accord avec M. Boislel sur le sens philosophique du mot personne. Nous considérons comme 1res juste l'analyse si fine qu'il présente du dédoublement de la volonté des associés, et des moyens mis en œuvre pour donner à leur volonté la part qui lui revient dans la direction de j'àctivité commune. Mais il ne nous semble pas qu'il réussisse à démontrer l'existence de la personnalité sociale. Au contraire ses prémisses auraient dû le conduire à admettre que dans la société, les seules véritables personnes sont les associés eux-mêmes ; car ce n'est pas la société qui a le pouvoir directeur, l'activité libre et intelligente, telle qu'il Ta définie, ce sont les associés. Le point où nous commençons à nous séparer de lui se trouve dans l'une des phrases que nous citions plus haut. Les groupes de personnes, nous dit-il, devront jouer le même rôle que les personnes physiques, « pourvu que comme groupe, elles^ (c'est-à-dire les personnes groupées) soient douées dés mêmes puissances d'action... »I1 aurait dû dire, croyons-nous pour déntiontrer sa thèse ; les groupes de personnes seront eux-mêmes des personnes, si ces groiipes'soni doués de la même puissance d'action. Mais cette démonstration n'est évidemment pas possible. Les volontés dirigeantes, ce sont toujours celles des associés ; et le fait qu'elles se dirigent en commun vers un but commun n'en change pas la nature. Faisceau de volontés, soit ! Mais npn volonté ayant une existence propre et distincte de celle des associés.

Cette manière de concevoir la personnalité n'aboutit d'ailleurs pas plus que celle de M. Hauriou à indiquer d'une manière satisfaisante la limite du concept. Il y a faisceau de volonté dans toute société ou association

LA NOtlON t)E PERSONNALITE MORALE 03

quelle qu'elle soit ; toute société ou association est donc personne morale. M. Boistel ne recule pas devant cette affirmation qu'il applique notamment à la société conjugale {{). Mais il ajoute que, dans certaines sociétés, cette personnalité n'existe qu'entre les parties, dans les rap' ports des associés entre eux^ et non à l'égard des tiers ; et il donne pour preuve de cette personnalité partielle (en droit positif français), les textes du Code civil sur les sociétés (art. 1845-1847, 1850-1852), qui parlent de dettes et de créances entre la société et les associés. Or ces termes ne sont point démonstratifs de la pensée du législateur, car le mot société peut fort bien y être une expression abrégée pour désigner les associés ; il ne prouve pas plus que les mots dette sociale^ obligation contractée pour le compte de la société^ qui se trouvent dans les textes relatifs aux rapports de la société avec les tiers (art. 1862-1864). Au' fond, il nous paraît peu hogique d'admettre la personnalité à l'égard de certains rapports juridiques seulement, et précisément pour les rapports internes dans lesquels elle joue assurément un rôle moins important que dans les rapports externes.

43. Toutes ces théories échouent à nos yeux parce qu'elles veulent trop prouver. Elles ne posent pas seulement urre thèse appartenant à la technique juridique, elles entreprennent de démontrer que les groupements ont une personnalité philosophique analogue à la personnalité humaine. Dans cette voie on ne peut aboutir. Il faut séparer nettement le point de vue juridique du point de vue philosophique, Jellinek, avec qui nous

(1) V. C40ur8 de philosophie du droit, t. II, n»8 315 et 344 et s. V. aussi Cours de droit commercial, 4" éd., p. 126-127.

94 CttÀPtTRÈ t^REMIBti

sommes tout à fait d'accord sur cette idée (1), n'arrive cependant pas^ suivant nous, à la véritable solution parce qu'il conserve une trop grande part à la volonté dans la notion qu'il se fait de la personne juridique. Vo}'ant en elle un élément essentiel de la personne, qui doit se trouver en elle-même^ il est réduit à dire qu'il s'y trouve non pour le philosophe mais pour le juriste, et cela nous paraît, malgré ses ingénieuses explications, insuffisant, parce que cela consiste simplement à substituer une fiction à la réalité. Voici l'exposé que l'auteur nous fait de sa théorie dans l'ouvrage où, à propos de la personnalité de l'Etat il l'a développée le plus complètement, le System der subjectiven 6 ffent lichen Rechte (2). Il y a, nous dit-il, suivant le point de vue auquel on se place des notions différentes d'un même objet, notions qui ne doivent point se contredire mais qu'on ne peut confondre sans commettre un vice de méthode. Pour le physiologiste et le psychologue par exemple, une symphonie de Beethoven n'existe pas comme objet distinct; elle n'est qu'une succession de mouvements produisant une succession de sensations. Pour l'esthéticien au contraire, elle est une chose distincte, qui existe au moins dans le monde des sentiments esthétiques^ et qui doit être étudiée comme telle. Il en est de même des institutions juridiques. La question qui se pose au juriste n'est pas de savoir si elles existent dans le monde physique comme des êtres individuels; il se demande seulement comment on doit les concevoir dans le monde des relations humaines, auquel seul elles appartiennent.

(4) V. not. Allgemeine Staatslehre, p. 460-461. (2) Notamment p. 43 et s., p. 28 etc.

• x'.»viV':»

LÀ NÔtlÔN DE PERSONNALITE MORALE 9S

Rieu de plus dangereux que de confoudre les deux genres de notions : « Le synchrélisme mélhodique compte parmi les vices scientifiques de noire époque. La jméthode des sciences naturelles, la recherche empirique, rinvestigation biologique entrent en scène, et nous apportent des découvertes sensationnelles. D'un côté, on avertit le juriste que l'Etat, n'ayant ni tête tii jambes, ne peut pas être une personne. De l'autro on découvre comme une vérité destinée à faire époque, que l'Etat forme avec les bacilles, les fougères, les mammifères, les associations et les corporations, une grande catégorie d'individus semblables dans leur essence. » Le monde juridique n'est pas un monde physique. C'est un monde d'êtres qui n'existent que dans la pensée de l'homme, qui toutefois ne sont pas des fictions, mais des abstractions, c'est-à-dire des notion^ générales dérivées du monde réel à peu près comme les notions mathématiques. On n'a jamais nié l'existence du point ou

de la ligne, ni traité \l2 comme une fiction, sous prétexte que ce ne sont pas là des choses visibles et saisissables. Le juriste n'a pas à rechercher quelle est l'essence physique de l'Etat, mais seulement ce qu'il est dans le monde juridique.

Or, en se plaçant à ce point de vue tout relatif, on trouve dans TElat (comme dans tout© personne collective), deux caractères. En premier lieu il est une unité de personnes (1). L'idée d'unité est dans le monde pratique une idée toute subjective : la seule unité réelle serait

(1) L'auteur qui parle ici spécialement de l'Etat, ajoute : « ayec un fondement territorial » . Nous supprimons ces mots pour embrasser dansr la démonstration toutes les personnes collectives.

96 GfiAPlTRE t>RfiAllEft

l'alôme; les unités dont nous admetlons Texistence ne sont telles que dans notre esprit ; elles se composent d'éléments distincts, soit dans le temps, soit dans Tespace, éléments que nous réunissons par la pensée à raison d*un caractère commun qui leurappartient.DansIe monde juridique, ce caractère commun, c'est le but. On le retrouve dans toutes les parties du domaine du droit: si le droit envisage une chose déterminée comme un objet distinct, c'est parce que, comme telle, elle peut servir à l'un des besoins de l'homme. Pour le physicien ou le chimiste, il n'y a pas des tables, des* chaises, des maisons, mais seulement du bois, de la pierre, ou du métal C'est le but qui individualise ces objets. C'est le but aussi qui individualise, au point de vue du droit, les actions humaines, qui fait par exemple qu'un délit ou un acte juridique sera considéré comme une chose unique, alors même qu'il se compose d'actes isolés par le temps. C'est le but enfin qui donne l'unité à des successions ou à des réunions d^individus: la succession des fonctionnaires remplissant un emploi, ou des sentinelles montant la garde à la porte du général; la réunion formée par une famille, une association, une corporation. Au point de vue absolu, il n'y a là que des hommes qui se succèdent, ou qui entrent en relation les uns avec les autres; au point de vue juridique, il y a là de véritables unités, agglomérées, maintenues, cimentées, par l'unité du but.

L'État qui constitue ainsi une^unité constitue aussi une personnalité. C'est encore là une notion purement juridique (1), qui n'exprime autre chose que la capacité

(i) Jeliinek insiste sur cette idée (du reste admise en dehors de lui parla plupart des auteurs), que Fidée de personnalité juridique

La NOTIOII de PBltSÔNNALkTB MORALE 9l

d'être sujet de droit. Si elle existe au profit de rhomme individuel, ce n'est pas en vertu de la nature elle-même^ c'est seulement en vertu du droit, et à la suite d'un long développement historique. Jellinek admet, comme les auteurs précédents, que le sujet de droit doit avoir nécessairement une volonté personnelle. Mais à ses yeux l'Etat comme toute personne collective, est capable d'avoir une volonté qui n'a rien de fictif. Nous concevons, dit-il, celle volonté comme une volonté distincte, en vertu de la même nécessité intellectuelle qui nous fait admettre l'unité de la personne collective. Du moment que cette unité existe, nous devons lui attribuer, au moins au point de vue de la raison pratique, les actes de volonté qui la dirigent vers son but. Ces actes seront donc dans le monde physique des actes de volonté des individus (\), mais dans le monde juridique des actes de volonté de la collectivité. Il n'est pas besoin pour^cela qu'une loi le reconnaisse. Si nous les considérons corame tels, c'est en vertu d'une nécessité de notre esprit qui s^applique à toute unité d'individus organisée en vue d'un but, alors môme qu'il s'agirait d'une association de malfaiteurs ou de tout autre groupement illicite. Mais cette personnalité de fait ne devient une personnalité juridique qu'en vertu du Droit, qui fait, de l'organe de la volonté de fait, un organe juridiquement reconnu.

doit rester une notion purement juridique. A ce point de vue, il n'existe pas de personne naturelle ; Thomme comme les êtres collectifs, ne devient une personne juridique que par l'établissement du règne du droit.

(ty Jellinek est très ferme sur ce point, et combat nettement la théorie de la volonté de Torganisme. C'est nous qui soulignons ce passage particulièrement caractéristique.

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44. Cette théorie a le mérile de poser nettement la question sur son véritable terrain, et de renoncera une; démonstration métaphysique de la personnalité. NouS) sommes d'accord avec elle sur cette idée essentielle quô; la notion qu'il s'agit de dégager est une notion pure- ; ment juridique. Elle a seulement le tort, à nos yeux, de maintenir comme indispensable, dans la notion de personne, celle d'une volonté lui appartenant en propre. Elle s'oblige par là à démontrer que les personnes col-lectives sont douées de volonté, et cette démonstration, en réalité, elle ne la fait pas. Elle équivaut à dire; que les personnes morales n'ont point de volonté^ mais que, par une conception naturelle de notre esprit, nous lui attribuons la volonté des personnes physiques* Les partisans de la fiction ne disent guère autre chose,, et s'abstiennent seulement d'insister sur le caractère nécessaire de l'opération. Aussi les Germanistes reprennent-ils sévèrement Jellinek, en faisant observer que ce n'est pas mettre de côté la fiction que de l'exprimer en termes différents (1). D'autre part, la théorie de Jellinek s'expose au reproche si souvent encouru par les juristes d'oublier les faits de la vie réelle pour se jeter dans le

(1) Preuss, dans Archiv, fur ô/fentliches Recht, 1889, p. 80 ; et dans Gemeinde Staat., . p. 154. V. une discussion détaillée de la théorie de Jellinek dans V Handworterbuch dei^ Staatswtssens chaften de Conrad (2« éd., t. VI, p. 9t4, au mot Staat). Edgard Lôning, l'auteur de cet article fait observer que la théorie confond la notion ou représentation de la personne avec son objet Ce n'est pas la notion d^ personne qui est douée de personnalité, c'est l'être, quel qu'il soit, auquel s'applique cette notion. Il ne suffit donc pas de dire que le juriste se fait une notion particulière de la personne ; il faut dire quelle est cette notion et montrer qu'elle s'applique aux groupes dont il s'agit de démontrer la personnalilé. Celte démonstration, en réalité Jellinek ne la donne pas.

LÀ KOTIO)<r DB PfeRSONNÀLITË MORALE^ Od

monde des abstractions. Elle ne montre pas comment Tabslraction, qui est nécessaire, se relie a la réalité. Elle permet de soutenir que les faits sont, ici, non seulement interprétés, mais transformés. Par quel coup de baguette magique, en effet, la volonté des individus devient-elle la volonté du groupe? On ne nous l'expliq-ue pas, sinoîi en nous disant qu'il est nécessaire pratiquement que le Droit la considère comme telle, et, étant donné le point de départ, cela ne nous satisfait pas.

45. Si Ton tombe dans toutes ces difficultés d'où il est impossible de sortir, c'est, croyons-nous, qu'on- a pris un faux point de départ d'ans la définition du droit subjectif telle que nous l'avons donnée plus haut(i). Comme définition descriptive elle n'est point inexacte, elle exprime le résultat tangible que produit, au profit de son titulaire^ le droit subjectif, résultat qui est de donner à sa volonté (ou à la volonté qui le représente) un certain pouvoir que la loi protège. Mais elle n'exprime pas le fondement et Tessence même tlu droit. Il est pas vrai que ce fondement se trouve dans la volonté. La puissance reconnue à celleci par la loi n'est qu'une conséquence, conséquence qui, il est vrai, se produit nécessairement, mais qui peut se

(i) La théorie que nous développons dans les pages suivantes est, au moins quant au point de départ, celle qui a déjà été émise par certains auteurs : Beroatzik, dans Archiv. fur ôffentlichè Rechtj 4890 (t. V), p. 169 et suiv. ; Karlowa, dans Grûnhufs Zeitschrift^ t. XV (1888), p. 381 et suiv. ; Rosin, dans Anna/en des deutschen Reichs, 1883, p. 28tt et suiv. Nous jugeons peu utile de préciser les points de détail qui nous séparent de ces auteurs, ou qui les séparent entre eux.

tOO CbAPITRE PREMiEI^

produire au profit d'une autre volonté que celle du titulaire du droit.

46. i* Pour prouver cette assertion, on peut invoquer tout d'abord, comme Ta fait Ihering (1), la situation des êtres humains dénués ou à peu près dénués de volonté, tels que le fou ou Vin/ans, L'absence de volonté chez eux n'a jamais empêché de leur reconnaître une personnalité et de leur attribuer des droits. Elle à eu seulement pour effet d'obliger le législateur à déléguer l'exercice de ces droits à des représentants légaux. Par quoi cependant s'explique cette personnalité ? On a dit que la volonté de ces personnes existait au moins en germe, Tenfant pouvant grandir, et le fou arriver à la guérison (2). Mais la réponse est manifestement insuffisante, car elle mènerait à conclure que leur personnalité, elle aussi, n'existe qu'en germe, et que les droits qui lui sont rattachés doivent disparaître rétroactivement — comme ceux de l'enfant conçu et non encore né — si le germe ne se développe pas. On a dit aussi, et l'objection paraît au premier abord plus sérieuse, qu'en réalité ces personnes ne sont nullement dénuées de volonté : « L'enfant et le fou, dit M. de Lapradelle (3), présentent dès maintenant une réflexion et une volonté, l'une naissante, l'autre malade, mais dont la faiblesse chez le premier, et l'altération chez le second supposent l'existence, car on ne qualifie pas le néant. » Et l'observation est très exacte, mais elle ne résout pas la difficulté. Car ce n'est pas cette volonté naissante ou malade ^ui peut

(i) EspHt du droit romain. Trad. Guenoux, t. IV, § 70, p. 319 320.

(2) Roguin, La règle du droit, p. 395.

(3) Théorie et pratiqve des fondations y p. 429.

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LA NOTION OB PERSONNALITÉ MORALE iOt

être le fondement des droits qu'on leur reconnaît ; Ta preuve en est qu'on n'accorde à cette volonté aucun effet, et que lorsqu'elle vient à se manifester, la loi n'en tient pas compte, mais lui substitue une volonté étrangère. Si Ton ne cherche pas ailleurs que dans la volonté la raison d'être du droit, on est obligé logiquement de dire que le titulaire du droit n'est autre que celui dont la volonté est protégée, par conséquent le représentant, toutes les fois que la représentation n'est pas purement volontaire. Et alors le fou, Vinfans^ et d'une façon générale tout incapable frappé d'incapacité absolue, ne peuvent plus être que des personnes fictives, sur qui on transporte artificiellement le bénéfice de droits qui en réalité appartiennent à d'autres (1),

47* Mais on peut, en quittant ce terrain un peu étroit, arriver à une démonstration plus complète. Même chez l'être juridique par excellence, chez l'homme adulte et maître de ses droits, ce n'est pas la volonté en elle-même et pour elle-même qui est protégée. Elle n'en serait pas toujours digne, puisqu'elle peut se déterminer soit pour le bien, soit pour le mal (2). Aussi tout acte de volilion

(4) Certains auteurs n'ont pas reculé deyant cette logique. Bierling, Zur Kritik der juHstischen grundbegriffe (4883), t. Il, no 165.

(2) Fouillée, Idée moderne du droit, p. 203. Tout en critiquant le libre arbitre, M. Fouillée démontre que ce libre arbitre, s'il existe, n'est pas digne d'être protégé pour lui-même :« Cette faculté attribuée à l'homme de vouloir une chose quand il pourrait vouloir l'opposé n'est qu'une force à double effet, comme la force de la vapeur, qui peut faire aller une locomotive aussi bien en arrière qu'en avant ; mais la locomotive est-elle plus sacrée et plus inviolable parce qu'on y peut renvoyer la vapeur et appliquer la force motrice à deux fins. . . ? »

n'esL-il pas protégé. Le Droit distingue parmi les mani* feslations d'une même volonté ; il donne aux unes sa sanction, il la refuse aux autres. Pourquoi cela ? Parce que, ce que le Droit veut protéger quand il sanctionne une volonté, ce n^est pas Pacte de volition en lui-même, c'est son coutenu. On ne peut pas vouloir sans vouloir quelque chose (i) ; c'est ce quelque chose qui est Tobjet de la protection légale, non pas uniquement parce qu'il est voulu, mais parce qu'il est conforme à l'idéal, quel qu'il soit, que le législateur s^est formé de Tordre et de la justice. La loi protège, non la volonté, mais l'intérêt que cette volonté représente.

48. Avant de répondre aux objections que cette doctrine peut soulever^ il importe de bien la préciser. L'in^ térét est l'élément fondamental du droit ; le titulaire du droit est l'être collectif ou individuel, dans l'intérêt de qui ce droit est reconnu. Mais cela ne veut pas dire que la v£»Ionté ne soit pas aussi dans le droit un élément

(1) JeUinek. System dersubj. offent. Rechte, p. 40. On arrive à un résultat un peu analogue, au nôtre si Ton admet, avec M. Boistel (Cours de philosophie du droit, no 79, et passim), que le droit a sa base dans l'acte de volonté protégé par la loi morale. Le fondement du droit n'est plus, comme dans l'école libérale pure, la liberté d'indifférence, mais uniquement la liberté tendant au bien. Au fond, dans ce système, c'est bien plus le contenu de la volonté que la volonté elle-même qui est élevé par la loi à la dignité de droit positif. Sans doute on peut dire — et nous l'admettons — que le législateur doit reconnaître comme droit toute activité libre protégée par la loi morale. Mais comme il est seul compétent en fait pour déterminer les idées morales dont il s'inspire, cela équivaut à dire qu'il protège les intérêts qui lui paraissent en harmonie avec l'idéal qu'il se fait de Tordre et de la justice. Il les protège du reste comme nous l'expliquons à la suite du texte, en donnant aux volontés humaines le pouvoir de les réaliser.

essentiel; elle est seulemenl un élément plus secondaire^ parce qu'elle n'est pas la cause du droit et qu'elle ne réside pas nécessaireo^enl dans son titulaire. Toutefois elle ne peut être complètement absente ; il ne serait pas exact de dire purement et simplement, comme Ta fait M. Ihering (1), que le droit est un intérêt juridiquement protégé. Il y a des intérêts répondant à cette définition qui ne sont pas pour cela élevés à la dignité de droits : rintérêt des fabricants et des ouvriers protégés contre la concurrence par un droit de douane ; l'intérêt des indi-

(\) Esprit du droit romain^ t. IV, p. 326 et 337. Cpr. RoguiA, La règle du droit, p. 85. Cet auteur élimine complètement l'élément î?o/on^e. Quant à Ihering, il fait lui-même, p. 337, l'observation que nous signalons sur les intérêts qui, bien que protégés par action réflexe, ne sont pas pour cela des droits, il a seulement le tort de ne pas tenir compte de ces intérêts dans la définitioQ qu'il répète à deux reprise. — M. Hauriou a donné du droit subjectif une définition analogue à celle d'Ihering ; un intérêt individuel socialement garanti. Cette définition {Précis de droit administratif, p. 3n, note 3) n'est pas nod plus assez précise. — Un de ses élèves, M. Barthélémy (Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés, 4899, p. 21), a défini le droit subjectif : celui dont la réalisation peut être obtenue par un moyen juridique à la disposition du sujet. La définition est à nos yeux excellente, si Ton ajoute : ou de son représentant. Le moyenjnridiquequi est le signe de l'existence du droit subjectif, c'est, pour cet auteur comme pour Ihering, l'action en justice. Pour nous ce n'est point exact. L'action en justice est la sanction la plus habituelle du droit ; elle n'en est pas la seule sancliop possible. Il peuc y avoir, et il y a en fait dans les législations positives, d'autres moyens juridiques à la disposition du sujet, par exemple ceux que peut invoquer le créancier d'une obligation naturelle. V. au surplus ce que nous disons plus loin de l'intérêt protégé par le droit naturel. V. aussi en ce qui concerne les droits appartenantàTËtat vis-à-vis desos organes constitutionnels, droits qui ne sont pas sanctionnés par une action mais par des moyens spéciaux. Romano Santi : Nozione e natura, deg II organicostituzionali délie Stato{?SL\evme\S9S),^. 64 et suiv.

genls à recevoir des secours de TAssistance publique dans les législations qui n'admeUent pas le principe du droit personnel à Tassistance ; l'intérêt des particuliers à jouir des avantages que leur présentent certaines parties du domaine public, et autres semblables. Que manque-t-il, dans ces divers cas, pour que nous nous trouvions en face d^un droit subjectif ? Il manque une volonté à qui la puissance soit donnée de réaliser ou de ne pas réaliser le droit suivant son bon plaisir ; qui soit chargée de le défendre si on l'attaque, et de faire les actes nécessaires ^à son exercice ; en un mot, une volonté qui le représente. Tant que la loi ne reconnaît pas une volonté de cette nature, elle ne protège l'intérêt que d'une façon indirecte ; elle ne le protège pas pour lui-même, mais en considération d'un autre intérêt général ou particulier... On ne peut pas dire dans ce cas qu'elle voit, dans l'ensemble des êtres intéressés plus ou moins directement au but qu'elle vise, une personne juridique, parce que ces êtres ne peuvent ni par eux-mêmes, ni par leurs représentants, invoquer la protection légale. Ce sont là dé simples intérêts garantis par V effet réflexe d'un droit appartenant à l'Etat ou à une autre personne ; on leur a donné le nom de droits-reflets (i) ; en réalité ce ne sont

(t) Barthélémy, op. cit.^ p. 16. C'est la traduction iogénieuse, quoiqu'un peu libre, de Texpression allemande : Reflexrecht. Ihering a signalé ces effets réflexes de certains droits, ou actions réflexes juridiques, dans son Esprit du droit romain (Trad. Meulenaère, t. IV, p. 337) ; il les a étudiés dans les Jahrbûcher t. X, p. 245 et suiv..., article reproduit dans ses Gesammelte Aufsàtze^ t. If, p. 79 et suiv.). Enfin la distinction du Reflexrecht et du droit subjectif .a été magistralement étudiée au point de vue du droit public par Jellinek [System der subjectiven ôffentl. Rechte, p. 63 et suiv,),

pas de véritables droits. Pour qu'il y ait droit il faut une protection directe et immédiate. Nous définirons donc le droit subjectif : V intérêt (T un homme ou d'un groupe d hommes y juridiquement protégé au moyen de lapuis* sance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre (1). Nous ajouterons que le titulaire du droit est Têtre (collectif ou individuel) dont Tintérét est ainsi garanti, alors même que la volonté qui le représente ne lui appartiendrait pas en propre au sens métaphysique du mot. Il suffit que cette volonté puisse lui élvçi socialement ou pratiquement attribuée pour que la loi, sans s'écarter de son rôle qui consiste à interpréter les faits sociaux, doive la considérer comme la sienne.

48 bis. Ces explications répondent par avance à quelques-unes des objections qui ont été adressées à notre théorie depuis sa première publication. M. de Vareilles-Sommières (2) a essayé d'en faire sortir des conséquences compromettantes : il en résulterait, dit-il, que Yinfans sans père vivant et sans tuteur n'est pas une personne, puisqu'aucune volonté ne le représente ni ne protège ses intérêts ; il en résulterait, d'autre part, que les bêtes protégées par la loi Grammont sont des personnes, puisque « les agents de police judiciaire sont chargés de protéger l'intérêt évident qu^ont ces pauvres bêtes à n'être pas l'objet de sévices inutiles. »

(i) Cpr. la définition du sujet de droit dans Bernatzik, op.cit,, p. 233, et celle du droit subjectif, eod. 1. p. 263. V. aussi, Santi, Romano, La theoria dei diritti publici subjectivi, dans Orlandoi Traita ta di diritto amminisirativo, t. I, p. 123.

(2) Les personnes morales, no» 206 et s.,. où Tauteur discute les explications précédentes déjà présentées par nous en 1899, dans la Revue de droit public.

A cela nous répondons, sur le premier point, que VinfanSy même sans luleur actiiely est bien une personne, par cela seul que la loi contient les dispositions nécessaires pour lui organiser une représentation juridique dès que ses intérêts Texigeront. Si elle ne l'avait pas fait, et si la coutume ne suppléait pas à son silence, il serait très exact de dire que Y infans n'est pas une personne juridique. Il ne le serait pas plus que resclave des sociétés antiques. — Quant au second point, il nous parait évident que les bêles protégées par la loi Grammont ne le sont point pour elles-mêmes^ pas plus que les fleurs alpestres protégées par les règlements de police. Elles le sont dans un intérêt humain, à la requête d'hommes qui se sont émus des instincts sanguinaires que les mauvais traitements infligés aux animaux révèlent dans le cœur de rhomme. Ce qui prouve bien que ce texte et les textes semblables ne reconnaissent aux animaux aucun droit, c'est qu'ils n'interdisent que les mauvais traitements inutiles et non ceux qui servent aux fins supérieures de rhumanité, tels, par exemple, que la vivisection. Aussi ne dotent-ils pas les animaux d'une représentation attitrée, mais au contraire donnent compétence pour les protégera tout fonctionnaire compétent pour concourir à la répression des crimes et délits. L'avantage que ces « pauvres bêtes » retirent de la loi Grammont est l'un de ces effets réflexes du droit objectif (ou du droit de l'Etal), que nous avons distingués plus haut des droits proprement dits.

Il en est de même, suivant nous, dans tous les cas où des droits semblent appartenir à des animaux où à des objets : par exemple, dans les fondations en faveur des animaux (ours de Berne), ou d'un objet inaninmé (Man-

La notion de PERSONNALITE MORALE 107

neken Pis de Bruxelles); L^intérêt que la loi protège en faisant respecter ces fondations est celui du groupe d'hommes qui juge utile à ses propres fins leur entretien ou leur conservation. Permis au Mauneken Pis d'avoir des rentes^ une garde-robe bien fournie, et un valet de chambre ! Il n'a tout cela (fue parce que des hommes s'intéressent à lui. Ce sont ces hommes que la loi entend protéger et non lui-même. L'intérêt élevé à la -dignité de droit est toujours un intérêt humain^ celui d'un homme ou d'un groupe d'hommes (1).

49. Nous avions d'autre part, dès 1899, prévu et essayé de réfuter à l'avance une autre objection fondamentale, celle que l'on avait déjà opposée à la définition d'Ihering. Cette définition et par conséquent la nôtre semble au premier abord, si l'on a sur la base du droit individuel certaines idées, faire disparaître les droits de la personne humaine vis-à-vis de l'Etat, et donner à ceitti-ci un pouvoir illimité pour déterminer les intérêts qu'il juge dignes de protection. Si l'homme, a-t-on dit, est un sujet de droit naturel, s'il a des facultés inaliénables sur lesquelles l'Etat nç peut porter la main, c'est qu^il est doué de raison et de volonté, que cette volonté est responsable, et qu'elle doit avoir les moyens de réaliser sa vocation divine vers le perfectionnement moral. « Aujourd'hui tout homme est une personne, dit Laurent ^(2). Pourquoi? Parce que tous les hommes ont pour mission de devenir parfaits, comme leur Père dans les cieux ; c'est la parole de Jésus-Christ, el c'est aussi la doctrine des philosophes. Cette œuvre

(1) Gpr. sur les droits en apparence reconnus aux animaux. Roguin. La règle de droit, vl^ 218.

(2) Avant-projet de revision du Code civil belge, t. I, p. 379.

de perfectionnemenl indéfini implique la jouissance des droits qui mettent Thomme à même de développer les facultés physiques, intellectuelles et morales dont Dieu Ta doué. Il est d'évidence que cette notion de la personne ne s'applique qu'à l'homme, dont la vie est une existence infinie, consacrée à son développement. Les corporations n'ont point de vie réelle; elles n-ont qu'une existence fictive ; donc elles ne sauraient être des personnes. » Si nous voyons dans Tintérêt le fondement du droit, que deviennent ces droits de la personne? L'un des plu^ éminents représentants de l'École libérale (1) a reproché à la doctrine de l'intérêt, telle qu'elle était formulée par Ihering, d'aboutir à leur négation et de ne plus laisser au droit d'autre fondement que la loi positive : (( Ihering conteste que les droits de la personne aient une réalité indépendante et nécessaire ; il ne les reconnaît pas en dehors d'une sûreté juridique acquise ou, ce qui revient au même, en dehors d'une concession de la loi ; ce ne sont pour lui que des intérêts juridiquement protégés... Quelle réalité le droit a-t-il s'il n'existe pas en dehors d'une sûreté juridique acquise, en d'autres termes d'une concession et de l'appui de TsCutorité? »

50. L'objection est juste peut-être si on la dirige contre l'ensemble de la théorie dlhering. Elle ne l'est plus si on l'adresse à sa définition du droit, que nous avons reproduite en la complétant.. Cette définition, prise en elle-même, est très compatible avec la notion de droit naturel, quelle que soit du reste l'idée que l'on se fasse de ce droit. Un intérêt juridiquement protégé,

(i) Beudant, Le droit individuel et V Etat y p. 210.

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LA NOTIOK^ DK PKRSONNiLLlté MORALE lOd

c*esl à tios yeux un intérêt protégé par le droit objectif j et il n^cst nullement nécessaire d^entendre par là un intérêt protégé par le droit positif. Pour notre part, nous voyons dans l'Etat Tinterprèle et non le créateur du droit. Celui-ci existe en dehors de lui, tout au moins en tant qu'idée-force que l'Etat ne saurait méconnaître impunément (1 ) ; par là même il n'est pas entièrement dénué de sanction, bien que cette sanction soit imparfaite. L'intérêt que le droit naturel protège mérite donc déjà le nom de droit subjectif. Il va sans dire d'ailleurs que ce droit subjectif n'arrive à sa complète réalisation, et n'est revêtu d'une protection réellement efficace que lorsqu'il est reconnu par l'Etat. C'est l'Etat seul qui peut mettre à la disposition du ?ujet le moyen juridique destiné à assurer cette protection. Aucun système, aucune définition ne peut écarter ici la brutalité du fait. Mais il n'en résulte pas que l'Etat crée ou concède le droit ; il le reconnaît et prend sa défense. Toute la difficulté est de savoir quels droits il doit reconnaître ; et à ce point de vue la doctrine qui base le droit sur la volonté ne fournit pas plus de lumières que celle qui l'identifie avec l'intérêt digne d'être protégé.

Et en effet, en prenant l'intérêt comme base de notre définition, donnons-nous plus libre jeu à son arbitraire qu'avec la définition courante? Nullement. Au contraire, nous élargissons la notion, et nous arrivons à classer

(1) Nous réduisons ici à son minimum Tidée de droit naturel afin de ne pas être obligé d'entrer dans une discussion accessoire sur Texistence et le fondement de ce droit. Nous croyons que notre théorie sur la personnalité morale peut s'adapter à toutes les opinions possibles sur l'existence ou la non existence du droit naturel, attendu qu'elle n'est au fond qu'une théorie appartenant à la partie technique du droit.

HO CtoAPITRE PhBMlEtt

parmi les droits que TEtat doit reconnaître, d'abord les droits de i^individa, puis d'autres encore que la thèse contraire laisse dans l'ombre, parce qu'elle est trop exclusive.

51. D'abord les droits de l'individu : le premier intérêt qui puisse demander la protection légale, c'est bien en effet celui de la personne humaine. Le Droit est fait pour Fhomme ; il a pour mission de le placer dans les conditions extérieures les plus favorables à son bienêtre physique et à son perfectionnement moral et intellectuel : pour cela il doit lui laisser, dans la mesure du possible, le libre exercice des facultés nécessaires à son. développement. C'est là Tintérêt primordial que le législateur doit avoir en vue et qu'il protège par la recon-^ naissance de la personnalité humaine. L'homme est par conséquent le premier des centres d'intérêts auquel la personnalité doit être reconnue. Remarquez seulement que si par là sa volonté est protégée, elle ne Test pas en elle-même et pour elle-même ; elle est considérée comme un moyen et non comme un but; le bot, c'est rhomme lui-même, ITiomme tout entier et non telle ou telle de ses facultés. Cette idée seule peut à la fois expliquer la protection accordée à certaines manifestations de sa volonté et déterminer les limites de cette protection. Baser le droit uniquement sur la liberté que^l'on doit laisser à la volonté, c'est se condamner à en respecter toutes les manifestations du moment qu'elles ne portent pas atteinte à la liberté d'autrui (1) ; et nous croyons

(1) Beudant, (op. cit., p. 14^), tout en soutenant que le droit, en thèse, se confond avec la liberté idéale, c'est-à-dire illimitée (ce •qui est Tessence môme de la théorie», ajoute : « Le droit positif^ qui est l'hypothc^se, c'est-à-dire la pratique, n'adaiet qu'une Jiberté

iUA. NOTION DÉ PEnSONNALITÉ ÂtOftALB il!

qu'aucune société ne peut se foncier sur celle idée unique. Dans loutes les législations on trouve certaines dispositions qu'elle est impuissante à expli<juer. Pourquoi donne t-on au père un droit de puissance sur son fils, et au mari une autorité sur sa femme? Pourquoi interdit-on certains faits immoraux, qui ne portent atteinte à aucune liberté, tels que l'inceste, les exhibitions scandaleuses, les outrages à la pudeur? Pourquoi réprime-t-on l'alcoolisme ? Pourquoi d'autre part n'accorde-t-on pas d'action en justice pour sanctionner tout accord de volonté? (1) Toutes ces questions, et autres semblables, ne trouvent aucune réponse dans la formule libérale pure. Pour y répondre, il faut placer plus haut

limitée, et Hmilée doublement ; par le respect dû au droit d*autrui et par les nécessités socia-les reconnues par la loi ». — La première de ces limitations résulte implicitement de la théorie elle-même ; la liberté de chacun n'est respectable qu'autant qu'elle s'accorde avec la liberté de tous. Cette limitation figure dans tous les exposés du système, notamment dans Tarticle 2 de la Déclaration des droits de Thomme et dans la formule de Kant : « Agir extérieurement de telle sorte que Tusage de sa liberté puisse s'accorder avec celle des autres suivant une loi générale de liberté », formule qui aboutit adonner du droit objectif la définition rappelée plus haut: « L'ensemble des conditions dans lesquelles la liberté de chacun ^peut coexister avec la liberté de tous d'après un principe général de liberté». — Mais la seconde limitation (nécessités sociales reconnues parla loi) nous paraît contradictoire avec le principe posé ; car le principe équivaut à dire qu'il n'y a pas d'autre nécessité sociale que d'assurer la liberté de chaque individu dans la mesure où elle est compatible avec celle des autres. S'il y en a d'autres, il faut dire quelles elles sont ; et alors on sera amené forcément à une théorie différente de la pure théorie libérale ; il faudra les baser sur une autre idée que la liberté de la personne humaine.

(4) Ihering {Esprit du droit romain, t. IV, p 329, note 505) demande fort justement pourquoi, dans ce système, on ne bâtit pas une action à raison d'une première valse promise et refusée.

lia GHAPlTkB PRË^iEtt

le but du droit ; il faut le voir, non 'dans la volonté humaine, mais dans Thomme lui-même. Il est un sujet de droit, non parce qu'il veut, mais parce qu'il vit (l),et parce que le législateur, dans la période de civilisation où nous nous trouvons, a conscience qu'il ne peut arriver au complet développement de son être que par une large protection accordée à sa volonté. Cette protection ne va pas jusqu'à couvrir sans distinction toutes les manifestations de cette volonté, à cette seule condition qu'elle ne heurte pas la volonté d'autrui. Elle couvre seulement celles qui ont pour but un intérêt humain que le législateur considère comme digne d'être protégé (2).

52. S'il en est ainsi, l'homme envisagé en tant qu'individu ne devra pas être la seule personne protégée par le droit. L'homme est un être social. Sa destinée ne peut être remplie que s'il associe ses efforts à ceux de SOS semblables. Isolé en face de la nature, il ne peut rien par sa seule force individuelle. Pour que l'humanité arrive au degré de civilisation où nous la voyons parvenue, il a fallu, pendant des siècles, le travail collectif et suivi des générations qui se sont succédé. Si le droit

(l) Otto Mdijer, Deutsches Verwaltungsrecht, t. II, p. 367.

{t) On voit, par les développements précédents, que nous ne repoussons point la théorie du droit naturel qui considère comme ridée primordiale du droit celle du respect de la personnalité humaine, dans les limites de la loi morale. Cette théorie peut s'adapter, comme toute autre d'ailleurs, à notre théorie de technique juridique. Mais nous combattons l'idée que, dans chaque droit subjectif envisagé séparément, on doive trouver une volonté spéciale du sujet de droit. Le respect de la personnalité humaine, largement entendu, nous conduit à respecter les intérêts légitimes que les hommes poursuivent collectivement, alors même qu'on ne peut considérer le groupe qu'ils forment comme doué de volonté naturelle.

•^rapî^rw»:^

LA NOTION i)E PEftSONNALITE MORALE 113

veut correspondre aux besoins de rhumanité, dégager la formule exprimant aussi exactement que possible les rapports existant dans la société humaine, il ne doit pas seulement protéger Tinlérêt de l'individu, il doit garantir aussi et élever à la dignité de droits subjectifs les intérêts collectifs et permanents des groupements humains, 11 doit donc permettre à ces groupements d'être représentés par des volontés agissant en leur nom ou, en d'autres termes, les traiter comme des personnes morales. Reconnaître le groupement comme licite, c'est par là-nlême reconnaître l'intérêt qu'il poursuit comme digne d'être protégé ; c'est parconséquent reconnaître implicitement sa personnalité juridique.

53. 2*^ Mais pour cela deux conditions sont nécessaires, conditions qui correspondent aux deux éléments que nous avons dégagés dans le droit subjectif : un intérêt distinct des intérêts individuels; une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt.

a) Un intérêt distinct des intérêts individuels. Pour qu'il soit utile de reconnaître la personnalité juridique d'un groupe, il faut qu'il représente un de ces intérêts collectifs et permanents dont nous venons de parler. Ce sont ceux-là seulement que la personnalité individuelle, est impuissante à incarner parce qu'ils la dépassent soit dans l'espace, soit dans le temps ; ils ne peuvent être représentés que par un groupe embrassant un certain nombre d'individus, et ayant une certaine permanence. Le premier intérêt, qui puisse prétendre à cette protection est celui de chaque nation indépendante groupée sur un territoire déterminé ; c'est cet intérêt qui est représenté par la personne morale Etat. Il est infiniment

MIGHOUD S

114 G&APÏTRÉ PREMIER

complexe, car il embrasse tous les droits qui sont destinés à assurer la vie et la prospérité de la nation. Il ne doit donc pas être borné arbitrairement à l'intérêt qu'offre pour celle-ci la conservation d\m patrimoine privé. Ainsi que nous Tavons déjà dit, la personnalité morale de l'Etat offre deux faces : personne morale de droit public, il exerce les droits qui -se rattachent à l'idée de souveraineté et dirige les services d'intérêt générai nécessaires à la collectivité dont il est le représentant juridique ; personne morale de droit privée il exerce les droits patrimoniaux qui ont en somme lamême destination que les premiers, qui n'en diffèrent pas par le but en vue duquel ils sont reconnus, mais uniquement par leur mode d'exercice. Il saule aux yeux d'ailleurs que dans ces deux domaines l'Etat a bien des intérêts colleclife et permanents distincts de ceux des membres qui le composent. Il peut demander à ces membres des sacrifices qui peuvent aller parfois jusqa^au sacrifice de leur vie. C'est pour donner un centre à ces intérêts, pour leur assurer une représentation que la personne morale prend naissance d'une façon habituellement toute spontanée (1 ). Au-dessous de l'Etal, nous trouvons d'autres intérêts collectifs et permanents qui ont, comme les siens, une base territoriale, c'est-à-dire qui ont pour objet les besoins d'une population occupant un territoire déterminé. Ce sont les intérêts locaux représentés par la commune : ils consistent notamment à défendre l'agglomération contre les dangers qui la menacent ; à y faire régner l'ordre, la sécurité et la salubrité ; à gérer enfin et à préserver contre toute atteinte le patrimoine collectif de l'agglo-

(1) Sur la naissance de TEtat, v. infrày ch. III.

LÀ NOtlON DB PERSONNALITE MORALE ii^

mératîon. Ici encore comme pour l'Etat, la personnalité sera à double face, à la fois de droit public et de droit privé ; la personne morale qui est unique, aura en même temps des droits de puissance publique et des droits patrimoniaux.

Ëxiste-t-il des intérêts collectifs et permanents autres que ceux de l'Etat et de la commune? Oui, sans aucun doute. Notre première condition est remplie d'une manière évidente par les diverses associations à but idéal, telles que les associations religieuses, scientifiques, littéraires ou charitables. Obliger les intérêts que ces groupes ont en vue à s'abriter derrière la personne individuelle de chaque associé, c'est visiblement aller contre le but de l'association. Celle-ci ne cherche pas une augmentation du patrimoine de ses membres; les considérer comme tjopropriélaires des fonds consacrés à l'œuvre commune (ainsi que le font MM. Van den Heuvel et de Vareilles-Sommières), c^est véritablement dénaturer leur intention. Le fonds appartient au groupe considéré dans son unité; ce groupe poursuit la réalisation d'un intérêt qui survivra aux membres actuels, et qui probablement sera étranger aux personnes qui recueilleront leurs biens.

On peut, au contraire, éprouver plus de doute à déclarer que notre première condition est remplie par les sociétés civiles et commerciales, qui n'ont d'autre but que renrichissement pécuniaire de leurs membres ; et il est vraiment singulier que notre législation et notre pratique, si réfraclaires à Tidée de personnalité^ en ce qui concerne les associations à but idéal^ l'aient au contraire, pour les sociétés de gain, si facilement acceptée. Il y a, dans ces sociétés, non pas précisément un intérêt collec-

' ^^vrt^pt^

M 6 CHAPITHE PREMIER

tif, mais des iatérêls individuels qui se rencontrent et s'associent parce que leur union les rendra plus forts* Chacun y a en vue non pas le même but, mais un but semblable, car chacun y a en vue son enrichissement personnel (1); aussi l'intérêt que chacun a dans la société fera-t-il partie de son patrimoine et sera-t-il transmis à ses héritiers. L'idée de personnalité collective est donc ici moins essentielle que dans les groupes précédents, et Ton sait que, sauf pour certaines sociétés importantes, les Romains ne l'avaient pas admise. Toutefois nous la croyons indispensable au moins pour quelques-unes d'entre elles. Nous traiterons cette question si débattue un peu plus loin, en étudiant les limites du concept de personnalité (2).

Les intérêts précédents ne sont point encore les seuls qui soient aptes à être représentés par une personne morale. Dans tous les cas que nous venons de passer en revue, l'intérêt est celui d'un groupe qui s'organise, spontanément ou quasi-spontanement (3), en vue de ' produire la volonté collective nécessaire à l'exercice du droit ; la seconde condition de la personnalité morale que nous développerons plus loin y est remplie en même temps que la première, et par le groupe intéressé luimême. Mais il existe des intérêts collectifs et permanents pour lesquels il n^en est pas de même, parce que les intéressés ne peuvent, ou ne veulent se grouper, ou simplement parce qu^ils négligent de le faire. Il est pos-

(4) Gpr. Karlowa, op, cit., p. 397.

(2) V. infrà nos 65 et s.

(3) Nous ajoutons ce dernier mot pour comprendre dans le même cadre les associations dont la naissance môme est provoquée e^ parfois imposée par l'autorité publique. .

TTPt^T*^ •

sîble que TEiat prenne lui-même en main ces intérêts, et reste seul à les représenter. Mais il peut aussi admettre qu'ils seront représentés par une personne morale distincte, à condition qu'ils recevront l'organisation nécessaire. Il y a alors une personne morale provenant d'une fondation (1), en employant ce mot dans son sens le plus général (2) ; et elle peut être l'œuvre, soit de l'Etat luimême, soit d'un simple particulier. Mais de quelque manière qu'elle s'accomplisse, elle ne diffère de la première catégorie de personnes morales que par son organisation. Au point de vue de la condition primordiale que nous examinons en ce moment, la situation est la même, il s'agit de représenter sur la scène juridique l'injtérêt collectif et permanent d'un groupe ; et c'est encore ce groupe lui-même qui sera au fond le véritable titulaire du droit. Dans la fondation charitable, par exemple, le sujet de droit sera le' groupe des pauvres ou des malades auxquels la fondation s'adresse ; dans la fondation religieuse, le groupe des fidèles d'une circonscription déterminée ; dans la fondation artistique, le groupe des personnes qui, dans un certain territoire, s'intéressent à telle ou telle manifestation de l'art (3).

(1) Nous ne preDODS pas ici parti, sur la question de savoir si la distinction entre la corporation et la fondation a ou doit avoir un intérêt juridique. Nous nous bornons à analyser le processus de la naissance de la personne morale.

(2) La fondation peut aussi avoir lieu sans donner naissance à une personne morale .

(3) Comme on le voit, nous ramenons la personnalité juridique des fondations à l'idée de droits appartenant à des groupes humains, mais non à Tidée de droits appartenant à une corporation; le groupe amorphe auquel on donne ainsi une représentation n'en

test pas une ; il peut seulement s'en rapprocher plus ou moins. V. infrà, nos 76 et s.

Ces groupes, par eux-mêmes, sont indéterminés ; cela n'empêche point qu'on ne puisse les douer de personnalité ; cela fait seulement obstacle à ce que la volonté nécessaire pour Texercice des droits se dégage sous la forme d'association. Il faudra donner au groupe, pour qu'il puisse être personnalisé, une organisation venue du dehors; la volonté qui Tanimera sera, s'il est permis de s'exprimer ainsi, transcendante et non immanente (1).

54. b) La seconde condition nécessaire à la naissance de la personnalité morale correspond au second élément que nous avons trouvé dans le droit subjectif: ^élément volonté, qui n'est pas le fondement de la personnalité, mais qui est essentiel pour que la personne puisse agir et exercer les droits qu'on lui attribue. Il faut que le groupe qui aspire à la personnalité ait une organisation capable de dégager une volonté collective qui le représentera dans les rapports juridiques. Cette volonté ne sera toujours métaphysiquement que la volonté d'individus isolés, mais socialement, c'est-à-dire pratiquement, elle devra ou pourra être regardée comme formant la volonté du groupe.

La formation de cette volonté, peut d'ailleurs se présenter sous des formes très diverses. Dans l'Etat elle se produit spontanément ; elle est un fait dont le droit est obligé de tenir compte tel que le lui présente la réalité

(1) Ces expressions sont enapruntées à Gierke. art. Juristische Person dans la Rechtslexikon d'Holtzendorff t. IT, p. 422 ; et Genossenschaftrecht, t. IF, p. 422. — V. aussi Rosin, das Recht der ôffentl, Genoss., p. 22, qui cite ces deux passages. Nous développerons plus loin ces idées. Cpr. sur les diverses manières de concevoir la fondation. Rfeurer, Die jurist, Personen^ §24.

La volonté collective s'y dégage soit par le consentement de tous, soit par la force ; au point de vue moral, la première formation est assurément préférable ; au point de Vue juridique cela importe peu. Il suffit, pour que la volonté dirigeante soit considérée comme celle du groupe, qu'elle réussisse à s'imposer d'une manière ou de l'autre, par la persuasion ou par la contrainte, au groupe entier. C'est là le fait social qui achève la personnalité de l'Etat quand les autres conditions de son existence sont d'ailleurs réunies (1). Le droit n'a pas ici de pouvoir d'appréciation, il ne crée rien ; il ne peut que se borner à reconnaître la personnalité ainsi constituée. Elle s'impose à lui, s'il ne veut méconnaître les faits, parce qu^elle a les éléments essentiels de la personnalité juridique. , .

Pour les groupements inférieurs, la volonté se forme également d'une manière toute spontanée dans les associations qui se constituent librement. Il est bien exact ici de parler, comme le fait M. Hauriou, de véritable unanimité ; car l'unanimité existe au moins sur le point essentiel qui est la formation même de l'association ; les divergences de détail sur la direction à lui donner deviennent secondaires; chaque membre accepte implicitement les décisions formées conformément à la constitution qu'il a acceptée, et qu'il continue d'accepter puisqu'il ne cesse pas de faire partie de la société. Il se

(1) De ces autres conditions. Tune est nécessaire pour qu'il naisse une personne morale : c'est la condition développée plus haut (existence d'un groupe ayant des intérêts collectifs et permanents). Les autres sont les conditions nécessaires pour que la personne ainsi créée soit un Etat et non une personne juridique d'une autre nature : c'est d'une part une base territoriale et d'autre part une certaine tndépendance du groupe vis-à-vis des groupes voisins.

dégage donc encore ici une volonté qui doit être considérée au point de vue social comme la volonté du groupe ; et le droit trouve toutes réunies les conditions de la personnalité morale.

Si maintenant nous considérons les personnes morales qui ne rentrent pas dans l'un des deux groupes précédents, nous nous convaincrons de suite que la formation s'y produit souvent d'une manière différente. Nous rencontrons d'abord certaines associations qui ne sont pas purement volontaires ; par exemple la commune, le département ou la province, par exemple aussi nos associations syndicales de propriétaires dans lesquelles, en vertu d'une disposition légale, il existe, quant à la formation même de l'association, un droit de contrainte de la majorité sur la minorité. Nous trouvons ensuite les fondations, soit qu'elles proviennent de TEtat lui-même ou de la commune, soit qu'elles proviennent d'un particulier.

Dans les associations forcées, il y a encore un groupement visible où se trouvent réunis les véritables intéressés ; mais l'organisation et la volonté qui en dérive ne proviennent pas entièrement d'eux. Elle pourra être très artificielle. Nos communes ont longtemps été gouvernées par des maires nommés par le pouvoir central, et même par des conseillers municipaux que désignait le préfet. Nos départements sont encore aujourd'hui administrés par le préfet. On ne peut soutenir sans doute que ce soient là des organisations idéales. Mais, du moment qu'elles existaient ou qu'elles existent encore, on devait ou on doit les considérer comme douées de personnalité. Elles en présentent les deux traits : intérêt collectif et permanent, volonté organisée, Seulement cette volonté

LA NOTION DB PBRSONNALItB MORÀLB 121

est ici organisée par la loi et non par les intéressés. Des deux éléments essentiels, la loi a trouvé le premier existant en dehors d'elle, elle a elle-même constitué le second.

II en est de même, mais avec une action de l'Etat encore bien plus apparente, dans les fondations créées par l'Etat. Nous entendons par là quelques uns (1) au moins des établissements que notre droit administratif désigne sous le nom d'établissements publics : ce sont des services publics doués de personnalité par une disposition légale. Ici encore TEtat a trouvé tout prêt l'élément premier : l'intérêt collectif et permanent d'un groupe. Cet intérêt était jusqu'alors représenté par luimême- ou par un groupe inférieur tel que le département ou la commune, ou bien il n^était pas représenté du tout. L^Etat le dote d'une représentation spéciale et lui reconnaît la personnalité morale, après l'avoir pourvu lui-même du second élément essentiel. Ici du reste, à la différence du cas précédent, le groupement intéressé n'est plus visible ni strictement délimité. Force est bien, si l'on veut lui conférer la personnalité, de lui donner son organisation du dehors (2).

(1) Nous disons qaeJques-ans, parce que plusieurs de nos établissenients publics ont une origine différente ; ou bien, comme les hospices, ils proviennent historiquement dans une large mesure de l'initiative privée ; on bien, comme les établissements ecclésiastiques, ils sont l'œuvre de l'Eglise. L'Etat ne les a pas créés, mais seulement transformés en services publics en leur laissant une personnalité ; on peut dire qu'il les a, non point engendrés, mais adoptés.

(2) On peut prendre comme exemple la personnalité morale des musées nationaux, créée par la loi du 16 avril 1895^ art. 52 à 56. Le groupe intéressé est ici extrêmement vaste et mal délimité ; c'est celui de toutes les personnes qui, en France, s'intéressent aux

Quant aux fondations privées, elles reçoivent également leur organisation du dehors, mais non point de l'Etat; elles la reçoivent du fondateur, et TEtat se borne à la permettre, en réglementant les conditions dans lesquelles il sera possible d'user de cette psrmission. Là encore l'organisation e&t essentielle, et pour que l'œuvre soit apte à vivre comme personne morale, il faut qu'elle lui soit donnée par le fondateur directement, ou, d'après ses indications, par les exécuteurs de ses volontés (1).

55. Dans tous les cas que nous venons de passer en revue (sauf pour l'Etal et pour les associations purement volontaires), la volonté est plus ou moins artificielle. Non seulement elle n'est pas la volonté du groupe au sens métaphysique du mot ; mais encore elle ne. lui est attribuée que par le dehors ; elle ne naît pas dans le groupe lui-même. Si on peut la lui attribuer légalement sans faire violence aux faits sociaux, c'est que l'on peut présumer que le groupe lui-même y consent (2). Mais en somme il nous paraît évident qu'il y a ici une volonté légale du groupe bien plus qu'une volonté naturelle. Il y a représentation du groupe par certaines personnes sans que cette représentation s'explique par la volonté manifestée des membres du groupe. Dans tous les cas du reste, même dans les premiers, la volonté naturelle n'est jamais à nos yeux que celle des personnes physiques, et

arts. La loi lui a donoé sa représentation et sa volonté ; mais Tintérêt collectif et permanent existait en dehors d'elle. Le législateur n'aurait pas songé à créer cette personnalité morale si personne en France ne s'intéressait aux arts.

(i) Cpr. pour compléter les explications que nous donnons ici sur la notion de fondation, celles qu*on trouvera plus loin, n^ 77.

(â) C'est pour cela que nous disons volontiers, même dans ce cas, que la volonté peut socialement être attribuée au groupe.

il y a un phénomène de représentation de la personne morale ; la seule différence, e'est que dans les premiers cas ce phénomène se rapproche bien davantage de la réalité.

56. 3® Les deux conditions que nous venons de passer en revue sont nécessaires et suffisantes pour donner naissance à un être collectif qui a en lui-même toutes les qualités d'un être capable d'avoir des droits et des obligations. Mais il est évident que cet être n'est pas par cela seul une personne morale pour le milieu juridique dans lequel il prend naissance. Il faut pour cela que ce milieu juridique accepte sa personnalité. Pour Tindividu lui-même, dont la personnalité juridique est aujourd'hui reconnue comme découlant de son existence même par les législations de tous les peuples civilisés, cette condition a été nécessaire. L'esclave romain avait en lui toutes les qualités inhérentes à la personne, et cependant il n'était pas une personne juridique. Il en est de même aujourd'hui des groupements qui remplissent les deux conditions indiquées et que le drgil ne reconnaît pas (1).

Pour TEtat, cette reconnaissance provient de la communauté internationale. Pour tout autre groupement, elle provient de l'Etat lui-même.

En faisant celte reconnaissance pour les groupes qui lui sont subordonnés, l'Etat ne fait pas une opération d'une autre nature qu'en reconnaissant la personnalité

(i) On a proposé d'appeler personne morale la collectivité remplissant les conditions de la personnalité, mais non reconnue ; et personne juridique la personnalité reconnue. V. Castelein. Droit naturel, 1903, p. 510, n^ 6, terminologie qui pourrait prêter à quelque confusion. Vr ci-dessus r\9 i.

124 CHAPITRE PREMIBR

humaine. II a seulement ici, par la force des choses^ un plus large pouvoir ; et cela pour deux raisons qu'il est facile d'apercevoir.

57. D'une part, Tètre humain est pour le droit un être simple, une molécule juridique indécomposable qui lui est fourni par la nature elle-même. Sa naissance est un fait dans lequel le droit n^a pas à intervenir- Au contraire Têtre collectif résulte de l'existence, entre personnes soumises au droite de certaines relations qui appelslent une réglementation juridique. L'Etat, organe du droit, aura donc, préalablement à la reconnaissance de la personnalité collective, à régler ces relations et à vérifier si les règles piosées par lui ont été observées. Il pourra, par exemple, régir le contrat d'association fait en vue de la formation d'une personnalité collective par des dispositions sur^ la forme dans laquelle doit être constatée la volonté des associés, sur la capacité nécessaire pour faire partie de l'association, sur la protection des intérêts individuels des membres vis-à-vis du groupe, sur la publicité à faire pour avertir les tiers, etc. Il pourra aussi interdire la formation do groupements en vue de buts qu'il considère comme dangereux pour Tordre pnblic ou contraires à la morale- Il pourra de même régler les formes à employer par un fondateur pour affecter ses biens àperpétuité à un objet déterminé ; il pourra interdire la fondation comme l'association s'il la juge dangereuse ou immorale. Dans ces deux domsdnés son pouvoir de fait va jusqu'à la possibilité d'interdire d'une façon absolue la création du groupement, et par conséquent jusqu^à la subordonner à la nécessité d'une autorisation de sa part. La question de savoir s'il doit faire usage de ce droit n'est autre que la

question de la liberté d'association, ou de la liberté de fondation. Elle est en elle-même très distincte de la question de personnalité morale, parce qu'elle doit se résoudre par des motifs étrangers à la technique juridique. Pourtant elle lui est étroitement liée, parce que sa solution, comme nous Tavons déjà laissé pressentir (1), et comme nous allons essayer de le montrer, entraîne partiellement la solution de la question de personnalité. 58. D'autre part, en effet, quand s'est formé, conformément au droit, le groupement apte à être personnanalisé, TEtat a, vis-à-vis de lui, une plus grande liberté d'appréciation que vis-à-vis de l'individu humain, parce que nos mœurs n'ont pas encore admis à Tégard des groupements licites et régulièrement organisés en vue de la personnalité, que PEtat ait une sorte d'obligation morale de reconnaissance (2). Il y a là une longue tradition, en partie due à l'influence longtemps dominante du système de la fiction, en partie due à l'usage excessif que l'Etat a longtemps fait de son pouvoir visà-vis des groupements d'origine privée. Veillant avec un soin jaloux à conserver sa toute-puissance, redoutant les dangers qui résulteraient pour elle du surcroît de force que le groupement pourrait prêter aux résistances privées, il a été amené à interdire les groupements d'une manière presque absolue. Il n'a laissé subsister que ceux qu'il associait étroitement à sa mission; il n'a plus

{[) €i-dessu8, n9 5.

(2) 11 est à remarquer que le droit international tout incomplet qu'il soit encore, est sur ce point plus avancé que le droit interne. 11 lie la reconnaissance d'un Etat à Fexislence de certains faits, qui sont ceux que nous avons reconnus comme constitutifs de sa personnalité.

i26 Chapitre premier

voulu reconnaître officiellement des groupements privés, mais seulement des groupements d'utilité publique. Impuissant cependant à supprimer entièrement les premiers, parce qu'on ne supprime pas à volonté les manifestations de la vie sociale, il les a tolérés et leur a laissé, en les surveillant de près, une existence de fait, sans vouloir admettre leur personnalité. Au fond, ce n'est là qu'un expédient ; c'est une demi-mesure, illogique et boiteuse, contra rationem juris; elle a pu être opportune aune époque où elle représentait tout ce que l'Etat pouvait supporter de liberté pour les associations. Mais la vraie liberté, en cette matière, consiste à donner aux associations dont l'existence n'est pas reconnue nuisible, le régime juridique qui correspond à leur constitution intime, c'ast-à-dire, pour la plupart d'entre elles, le régime de la personnalité morale.

Cette idée, qui est très importante, et qui, depuis quelques années a fait des progrès pratiques indéniables, ne doit cependant pas être exagérée dans l'application. Nous verrons que les limites du concept de personnalité juridique sont très difficiles à déterminer en matière d'association (en prenant ce mot dans 4e sens large où il embrasse même les sociétés de gains). Les associations à personnel variable et à longue durée ne peuvent guère se passer de personnalité. Mais les associations modestes, à personnel fixe ou presque fixe, peuvent trouver un régime, acceptable à tout prendre, dans la notion de société modifiée, avec propriété en main commune, telle que nous essjaierons de la dégager plus loin. Il en est de même des associations à personnel variable quand elles sont destinées, comme cela arrive pour beaucoup de petites associations, à n'avoir presque

Là notion DB l>EftSONKALITB MORALE 127

aucun rapport avec les tiers (1) Il appartient à TEtat de fixer pratiquement 'la limite entre les domaines dlapplicîition des divers concepts juridiques et, par conséquent, dans une certaine mesure, de choisir, parmi les associations, celles qui doivent être placées en-deçà ou au delà de la limite du concept de personnalité. Dans les transitions insensibles que nous offrent les phénomènes de la vie juridique, c'est à lui qu'il appartient de tracer le trait décisif qui doit mettre fin aux incertitudes et, de ce chef encore, il a vis-à-vis de la personnalité des groupes, plus de latitude que vis-à-vis de la personnalité de rindividu.

Les réflexions précédentes s'appliquent aux fondations privées, en ce sens que, pour elles aussi, lorsque TEtat a reconnu Tutilité de la fondation, le véritable régime qui lui est propre est bien celui de la personnalité morale. Mais on peut admettre cette idée, sans être partisan de la liberté. Il y a, comme nous le montrerons plus loin, des objections beaucoup plus graves à la liberté des fondations qu^à la liberté des associations. D'autre part, les fondations, elles aussi^ peuvent vivre, avec une sécurité moindre et de moindres chances de durée, sous un régime autre que celui de la personnalité. Mais celle-ci reste nécessaire pour toute fondation à laquelle on veut assurer un long avenir ; et nous croyons que, dans le domaine de la fondation aussi bien que dans celui de l'association, la solution normale consiste à reconnaître la personnalité de toutes les fondations que le fondateur a conçues comme personnes

(i) V. sur ce point (sur lequel nous reviendrons plus loin), les explications de Max Schwale : Die Kôrperschaft mit und ohne Personlichkeit (Bâle, 1904), p. 55 et s.

yli^r

morales distinctes, toutes les fois qu'on leur reconnaît le caractère licite.

On peut donner aux explications précédentes une autre forme qui n'en change pas la substance en disant, avec Gierke (1), que le rôle de l'Etat en matière de constitution de la personnalité morale, n'est pas de créer ^ mais de reconnaître (2)^ et qu'en remplissant cette tâche il est simplement Vorgane du droit. Aucune personne morale ne peut exister dans TËtat sans être reconnue conime telle par lui, parce qu'aucune règle de droit ne peut être appliquée par ses organes s'il ne Ta faite sienne. Mais c'est bien une règle de droit qui classe parmi les sujets de droit les groupements dont la constitution intime correspond à la notion de sujet; et en reconnaissant la personnalité de ces groupements TEtat ne fait q\x appliquer cette règle de droit. Cette idée n'est pas absolument ' incompatible avec la possibilité d'exiger, dans certains cas au moins, une reconnaissance spéciale, portant sur chaque personne morale individuellement, et non sur toute une catégorie ; car on peut présenter cette exigence comme devant permettre à l'Etat de vérifier, dans chaque cas particulier, si le groupe qui aspire à la personnalité remplit les conditions exigées pour cela par le droit. Pourtant, avec cette théorie il est naturel d'aboutir, dans la plupart des cas, à un régime dans lequel l'Etat fixera, par avance, les coaditions nécessaires pour être considéré comme personne morale, et attachera la personnalité à l'observation de ces conditions sans aucune

(i) Genossenschaftstheorie, p. 15 et s., notamment p. 21.

(2) Sauf la possibilité pour lui d'être, comme nous l'avons indiqué plus haut, l'un des facteurs sociaux qui participent à la coéation de l'être moral. V. ci-dessus, n^ 15.

vérification de sa part ; ce sera le système de la régle^ mentation légale (Normativbestimmungen des Allemands) substitué à celui de Taulorisation préalable, lequel ne conservera de raison d'être que dans certains cas où il pourra paraître bon de vérifier, non la personnalité du groupement^ mais son caractère licite (1). C/est bien dans ce sens, «lous le verrons, que paraissent s'orienter la plupart des législations actuelles, même la nôtre.

59. Pour préciser le sens de notre théorie, il importe d'examiner avec quelque détail la situation des personnes chargées d'agir au nom de la personne morale. L'étude de ce point délicat nous montrera d'ailleurs en même temps comment la conception théorique peut influer sur les solutions pratiques.

Les partisans du système de la fiction ne font d'ordinaire aucune différence — au moins en droit privé — entre le représentant d'une personne morale et le représentant d'une personne physique. La personne morale étant conçue comme un être fictif, entièrement indépendant du groupe dont elle synthétise les intérêts, les relations entre elle et son représentant ne peuvent être conçues que comme relations entre personnes étrangères Tune à l'autre. Le représentant de la personne morale sera, ou son mandataire^ ou son représentant

(i) Ou, si ron veut, les dangers que le groupement peut présenter pour Tordre pablic. C'est pour cela que nous considérons comme préférable un régime d'autorisation préalable pour les fondations.

MICHOUD 9

130 CHAPITRE PRËMIEit

légal (dans le même sens que le tuteur et le représentant légal du mineur) (1). C'est d'ailleurs cette seconde idée qui est la plus facile à accepter. Un mandat proprement dit est bien difficilement admissible, parce que pour donner un mandat il faut déjà une volonté, et qu'en dehors du représentant lui-même la volonté de Têtre moral devient introuvable. Si Pon veut, par exemple, considérer comme des mandataires d^une association les membres de son conseil d'administration, il fau regarder comme un mandat leur nomination faite par l'assemblée générale ; mais ce mandat n'est pas donné par l'association personne morale, parce que l'assemblée générale n'est point l'association elle-même, universitas ipsa ; on ne pourrait la considérer comme telle que par une pure fiction ; en réalité elle est déjà elle-même quelque chose qui i^eprésente l'association, et il faudrait trouver un premier mandat à elle donné par cette dernière ; chose manifestement impossible, puisqu'avant d'avoir un organe, elle ne peut faire aucun acte ayant une valeur juridique. On ne peut donc s'appuyer sur la théorie du mandat qu'à condition de se contenter d^analogies approximatives.

Au contraire l'idée d'une représentation légale^ analogue à celle du tuteur pour le mineur est acceptable dans son principe pour toute personne morale autre que fEtat; c'est celle que les partisans du système de la fiction doivent le plus naturellement admettre. En autorisant l'être fictif, la loi (ou le pouvoir administratif à

(i) Nous ne parlons ici que du représentant direct ; même dans le système de la fiction, il est possible de distinguer ce représentant direct de Tagent, préposé, commis ou serviteur, qui'n*est lié k la personne morale que par un louage de services.

LA NOtlON DE PERSONNALITÉ MORALE ISl

qui elle a donné compétence pour cela), détermine les conditions de son fonctionnement, et par conséquent celles dans lesquelles seront désignés ses représentants. Elle pourra confier leur désignation aux intéressés euxmêmes; elle pourra aussi la faire elle-même, directement ou indirectement, peu importe. La théorie de la fiction, ici comme sur tous les autres points, donne à l'Etat pouvoir absolu. Quant au détail, la représentation ainsi comprise se modèle tout naturellement sur la représentation des incapables. On donne un représentant h la personne morale comme on en donne un à Vin/ans ou au fou, et pour une raison semblable, pour suppléer à Tinsuffisance de sa volonté. Le seul défaut logique de cette conception est qu'il est impossible de l'appliquer jà TEtal, à qui il faudrait déjà une volonté pour se nommer à lui-même ce représentant.

60. En face de cette théorie, les Allemands en ont imaginé une autre, beaucoup plus subtile et élégante, plus vraie aussi, croyons-nous: la théorie de V organe (1).

(i) Elle a son origine dans l'école germaniste et elle a été exposée magistralement par Gierke. V. Genossenscha fis théorie, p. 614 et s., Deutsches Privatrechtj p. 472 et 497, et aussi l'article dans Schmoller' 8 Jahrbuch, 1883, p. 1139 et s. Elle est admise par les antres partisans de Técole, notamment par Preuss, Gèmeinde Staatyeic. p. 157 et Stàdtische Amtsrecht in Preussen (1902), p. 56 ets.et parRegelsbergérPawû?eA;/e/iJ,p.322 ets— Mais elle est admise aussi par des auteurs très éloignes de la théorie de Gierke, notam. ment : Laband, Archiv. fur civilistische Praxis, t. LXXIII, p. 187 ; Bernatzik. Archiv. fur ôffentL Recht,, t. V, p. 237-238 ; Karlovva, ^rwwAw/'* Zeitschift, 1868. p. 420 et s. ; Dernburg, Pandectesy 4e éd., p. 157; Jellinek, Allgem. Staatslehre, p. 512 et System der subj. ôffentL Rechte., p. 29 et s., 136et s., 212 et s. — Les partisans de la théorie organlciste protestent d'ailleurs contre remploi du mot organe par leurs adversaires. V. Preuss, Uber Organpersônlichkeity dans Schmoller's Jahrbuch, t. XXVI,

t32 CHAPITRE PREMIER

Entre la notion d'organe et celle de représentant légal il y a, dit par exemple Laband (1), une différence spécifique: la qualité de représentant peut découler soit d'un acte juridique, soit de la loi ; la qualité d'organe découle au contraire de la constitution même de la personne morale. Dans la représentation il y a un rapport juridique entre deux sujets de droit, dont l'un agit pour Tautre ; les actes du représentant sont bien ses propres actes, mais on leur fait produire le même effet juridique que s'ils étaient ceux du représenté. Quand il y a organe, au contraire, c'est la personne juridique qui agit elle^ même ; son organe n'est pas quelque chose qui soit distinct d'elle ; il est une partie d'elle-même dont elle se sert comme la personne physique se sert de la bouche ou de la main ; car l'organisation juridique dont il est le produit appartient à l'essence de la personne morale ; elle est comme son corps juridique, sans laquelle elle est incapable d^existence. Lorsque le maire d'une ville donne mandat à un avoué de plaider pour elle en justice, le maire est un organe, l'avoué un représentant. 61. De cette idée générale, on a déduit diverses conséquences. L^action du représentant n'embrasse jamais toute la vie juridique du représenté. La personnalité de ce dernier n'est jamais complètement supprimée et elle se manifeste par des actes qui, sous certains rapports, ont une valeur juridique, même dans les cas où la représentation est le plus étendue. Au contraire l'organe de

t902, p. 103 et s. Mais les deux idées n'en doivent pas moins être considérées comme tout à fait distinctes.

Pour la France, v. notamment dans le sens de la théorie de l'organe, Mestre, Personnes morales, p. 211 et s. ; Saripolos, La démocratie et V élection proportionnelle, p. 550 et s.

(1) Archiv. fur civilist. Praxis, t. LXXIII, p. 187,

la personne morale incarne sa vie juridique tout entière ; il n y a pas, en dehors de lui, un sujet de droit pouvant manifester une volonté différente de la sienne ni faire un acte ayant une valeur juridique quelconque. Son droit de représentation est donc nécessairement plus étendu que celui du représentant orditiaire. Il embrasse non seulement les actes juridiques mais aussi les actes de pur fait. Sans doute le développement considérable que le droit moderne a donné à la représentation a atténué la différence ; mais là même où ces deux théories concordent quant au résultat, elles ne concordent pas quant au point de départ, et il subsiste des hypothèses pratiques où la différence est appréciable. La personne morale peut par son organe prendre et exécuter des décisions pour lesquelles on ne conçoit pas la représentation par une volonté étrangère. Elle peut régler sa propre existence, exercer une fonction publique, commettre un délit (sauf à discuter si le délit peut avoir pour elle, comme pour les personnes physiques, une sanction pénale). Elle peut, toujours par son organe, se trouver en état d^ignorance ou de connaissance entraînant des effets juridiques; elle peut être de bonne ou de mauvaise foi, être dans Terreur, recevoir une notification, prêter un serment, faire un aveu judiciaire. La conscience et la volonté de son organe sont, dans tous les cas, considérés comme étant sa propre conscience et sa propre volonté, à cette seule condition que Torgane ait agi en cette qualité et dans les limites de sa compétence (1).

D'autre part, pour la plupart des partisans de la théorie il résulte encore de la notion ci-dessus exposée, que

(1) V. principalement sur ces divers points Gierke, Bernatzik et Karlowa, op, et loc, citatis.

Torgane ne possède, comme tel, aucune personnalité distincte de celle de la personne morale. « Il n'y a pas, dit Jellinek (1) en parlant de l'Etat, deux personnalités en présence, celle de TEtat et celle deTorgane, qui auraient entre elles des rapports de droit quelconques ; TEtat ot l'organe sont une unité. L'Etat ne peut exister qu'au ^ moyen de ses organes ; si Ton fait abstraction de ces ' derniers, il ne reste pas TElal support des organes, il ne reste qu'un néant juridique. Le représenté et le représentant sont et restent deux personnes distinctes; la personne juridique et l'organe sont et restent une seule personne ». Il va sans dire que-la personne physique qui exerce les fonctions d'organe conserve sa personnalité, et peut avoir avec la personne morale des rapports juridiques ; elle peut notamment avoir des droits à la qualité d'organes et aux conséquences, pécuniaires ou autres, qui en dérivent. Mais l'organe collectif ou individuel n'est pas en tant qu'organe une personne distincte. Entre plusieurs organes d''une même personne morale et notamment de l'Etat, il peut y avoir des difficultés de compétence, mais point de droits subjectifs s'opposant les uns aux autres. Alors même que ces difficultés pourraient êtr^ résolues par une lutte prenant des formes judiciaires (comme dans notre conflit d'attributions), ce ne sont jamais que des difficultés entre les divers services d'une même personne^ et elles ne portent que sur cette partie du droit objectif qui règle l'organisation intérieure de cette personne (et en particulier de l'Etat, pour lequel la question se pose le plus souvent). C'est en effet pour des raisons étrangèi^es à Vintérêt de V organe

[U Allgemeine Staatdehre, p. 512,

lui-même (par exemple pour protégerle droit des particuliers à une discussion judiciaire devant le tribunal compétent), que TafiFaire est débattue en forme contradictoire devant une autorité constituée en tribunal ; ce n'est pas la compétence de Torgane que la loi entend protéger de cette manière, et en réalité elle ne considère pas cette compétence comme un droit.

Sur ce point cependant, certains auteurs, notamment Gierke et Preuss, se séparent de la théorie dominante. Dans leur doctrine les droits de la personne morale n'excluent pas absolument les droits de l'organe ; il y a une sorte de compénétration réciproque de droits, qui donne à l'organe une certaine personnalité, distincte de celle de la personne qu'il représente (1).

62. A cette théorie il a été fait, tant en France qu'en Allemagne des objections qu'il est impossible de ne pas discuter. M. Duguit, qui la repousse d'abord parce qu'elle suppose comme point de départ, la personnalité, non admise par lui, de l'Etat et des autres êtres collectifs, cherche à la combattre en outre en se plaçant sur le terrain même où elle a pris naissance. « Si ce sont là des organes, dit-il (2), il faut qu'il y ait derrière eux une volonté dont ils soient les organes ; ils n'existent comme organes que par cette volonté; mais cette volonté est une volonté collective qui n'existe elle-même que par ses organes. Finalement, est-ce la volonté de l'Etat qui existe par les organes, ou sont-ce les organes qui existent par la volonté de PEtat? Impasse de laquelle on ne peut sortir ».

(i) V. sur ce point les explications données, infrà, n* 64 62s, p. 144, note 1.

(2) UÉtati les gouvernants et les agents^ p 51.

136 CHAPITRB PREMIER

Cette objection est celle-là même que nous faisions plus haut à ridée de mandat. Nous disions : pour donner le mandat il faut déjà une volonté. M. Duguit dit: pour créer l'organe il faut déjà une volonté. Mais ici l'objection ne porte plus. L'organe est conçu comme faisant partie essentielle de la personne morale ; il n'est pas créé par elle; il est créé ^ en même temps quelle, par les forces sociales qui ont produit sa naissance et en même temps déterminé sa constitution. Il n'y a pas eu un instant de raison pendant lequel la personne morale, née sans organes, s'est recueillie pour les créer. Elle n'a existé juridiquement qu'au moment où elle a eu des organes. Le mode de nomination et les pouvoirs de ceux-ci ont été déterminés non par elle^ mais par les premiers statuts, œuvre des personnes physiques ou morales préexistantes qui ont concouru à sa formation, — ou, s'il n'y a pas de statuts, par les coutumes qui se sont formées à l'intérieur de la collectivité, el qui lui ont peu à peu donné l'organisation nécessaire à la vie juridique. Dans les deux cas, l'origine' de l'organe remonte à une cause plus élevée que la volonté de la personne morale. Sans doute^ le plus souvent ni ces statuts ni ces coutumes ne nomment directement l'organe ; ils se bornent à établir leur mode de nomination ; mais dans ce cas les personnes qui participent à cette nomination (par exemple : les électeurs dans l'Elal ou la commune, les membres de l'assemblée générale dans une association) devront déjà être considérées comme des organes de la personne morale, régulièrement établis par la constitution pour nommer d autres organes. Sans doute aussi les statuts (ou la coutume) peuvent confier à un organe le soin de modifier les règles constitutives ; dans ce cas, ce sera

bien la volonté de la personne morale elle-même qui créera ces règles, mais alors il n'y à plus à cela nulle impossibilité, puisqu'elle est déjà constituée et a des organes réguliers chargés d^établir ce changement (!)•

On a présenté d'autres objections à la théorie do l'organe. Elle n'est pas logique, a-t-on ^dit ; elle exclut des conséquences qui cependant découleraient de son principe ; elle devrait admettre Tabsorption complète de la personnalité de Torgane par celle de l'être collectif, et, comme conséquence, l'impossibilité absolue de rapports juridiques entre la personne physique chargée du rôle d'organe et la personne morale qu'elle représente (2). Mais la théorie, telle au moins que nous la comprenons, consiste précisément dans la distinction entre l'organe, comme tel, qui ne, peut avoir ni rapport juridique avec l^être moral qu'il représente, ni droit subjectif contre lui, et la personne physique investie de la qualité d'organe, qui peut au contraire avoir l'un et l'autre. Ce n'est pas lui répondre que de déclarer cette distinction illogique ; c'est simplement la dénaturer en la poussant à l'absurde.