V. — SON FONCTIONNEMENT

Ici le texte de saint Thomas està peu près muet. I] faut essayer de lire entre les lignes. En faisant appel aux quelques allusions au

(349) St. Aug. de Lib., arb., I, 6, cité par Saint Thomas : I2 117, 4. 97, art. 1 : « Si populus sit bene moderatus et gravis, communisque utilitatis diligentissimus custos, recte lex fertur, qua tali populo liceat creare sibi magistratus, per quos respublica administretur, Porro, si paulatim idem populus depravatus habeat venale suffragium, et regimen flagitiosis sceleratisque committat, recte adimitur populi tali potestas dandi honores et ad paucorum bonorum redit arbitrium. »

Régime Mixte, mais surtout aux renseignements plus généraux contenus dans l'œuvre politique de saint Thomas, pouvons-nous obtenir une idée assez précise du fonctionnement de ce régime ?

‘Pour cela, il est nécessaire de savoir d’abord quelle idée se fai saint Thomas du pouvoir en général. Nous comprendrons mieux ensuite comment il s'exerce dans le Régime Mixte.

« Lé pouvoir, nous dit-il, comprend trois opérations : délibérer, juger et commander. Operationes principatus sunt consiliari de aliquibus, judicare et praecipere (350). » Ge sont là les actes mêmes de la raison pratique tels qu'ils sont exposés ailleurs (351) : la délibération qui consiste à étudier les différents moyens d'atteindre un but, Le jugement qui consiste à déclarer telle solution la meilleure, mais d’une manière spéculative, enfin ce que nous pourrions appeler en langage moderne la décision exécutoire, et que saint Thomas désigne \par le mot « praecipere », commander, qui consiste, nous dit-il « à faire passer à l'application les résultats de la délibération et du jugement » ; et ailleurs (354) : « praecipere, c’est. appliquer la connaissance que l’on à acquise (d’une chose) à la vouloir et à la réaliser (352 bis). »

Mais, parmi les actes de la raison-pratique, c’est, nous dit-il, le commandement qui est le principal (353), et en conséquence « l’opération par excellence du pouvoir, c'est commander (354) ».

Aussi peut-on bien, parallèlement à ces divers actes de la raison pratique, distinguer plusieurs pouvoirs — comme le font les modernes — : « on doit appeler des pouvoirs toutes les fonctions auxquelles conviennent ces trois actes : délibérer, juger et commander (355) », — on doit donc distinguer un pouvoir délibérant, un pouvoir de jugement (qu'il ne faut pas confondre avec le pouvoir judiciaire :

M350) POËLIV, III, SN.

(351) ITe II®, q. 47, art. 8: « Rationis agibilium sunt tres actus. Quorum primum est consiliari, quod pertinet ad inventionem ;: nam consiliari est quærere (cf. I? TT®, q. 14, art. 1). Secundus actus est « judicare de inventis », et hoc facit speculativa ratio: Sed practica ratio, quæ ordinatur ad opus, procedit ulterius ; et est tertiüs actus ejus præcipere : qui quidem actus consistit in applicatione consiliatorum et judicatorum ad operandum. »

(352) Id., ïibid., art. 16: « Præcipere est applicare cognitionem habitam ad appetendum et operandum, » É

-(352 bis) Par là, Saint Thomas est très près de certains modernes, de M. Hauriou notamment, qui déclare que l’on ne peut distinguer les différents pouvoirs de façon profonde qu'en se fondant sur les « opérations de la volonté » : « C'est, dit-il, la seule idée qui permette de définir les pouvoirs publics autrement que par la fonction principale qu’ils accomplissent, et de ne pas les Subordonner ‘à leurs fonctions. » (Droit constitutionnel.)

(353) IT? ITæ, q 47, art: 8 : « Præcipere est principalis actus rationis

practicæ. »

(354) Pol. IV, 18, $ 3 : & Maxime operatio principatus est præcipere, »

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juger signifie ici apprécier, prendre une décision de principe et corréspoud plutôt au rôle de conseil) et un pouvoir de commandement fou de décision). Mais, à proprement parler, délibération et appréciation ne sont en somme que des actes de préparation, extrinsèques à l'acte véritable du pouvoir, celui qui le constitue en propre : commander : « Le pouvoir qui mérite par excellence le nom de pouvoir c’est celui auquel appartient de commander, car c'est là l'acte le plus important de ce pouvoir (356). »

Cette distinction que fait saint Thomas entre les actes de préparation au pouvoir et les actes de décision ou de commandement ne correspond pas, comme pour un Montesquieu, par exemple, à une distinction du Législatif et de l'Exécutif. Sans doute celle-ci existe-telle, au moins implicitement, chez saint Thomas ; la loi ayant un caractère de généralité — « lex fertur in universali (357) » — la fonction exécutive consistera, comme pour les modernes, en ces décisions à

caractère particulier et exceptionnel, telles que déclaration de guerre, traité de paix, demandes extraordinaires de subsides, etc... Mais nous croyons que chez saint Thomas les deux distinctions ne. cadrent Ù pas, comme le veut, par exemple, aujourd'hui M. Hauriou, qui fait correspondre le Législatif à l'acte de délibération, le pouvoir exécutif à l’acte de décision exécutoire. Pour saint Thomas on ne peut, à vrai diré, parler de pouvoirs législatif et exécutif, mais de fonctions, toutes deux n'étant. que des manifestations diverses du pouvoir et coinportant chacune ces mêmes actes de délibération, de jugement et de commandement. Quant à cette partie de la fonction exécutive qui consiste simpiement à appliquer les lois, elle n’a qu’un caractère tout à fait secondaire et ne détient aucune parcelle de pouvoir.

Aussi, tandis que la conception moderne a engendré l’idée de la séparation des pouvoirs, sur la base de la distinction entre Législatif ct Exécutif, nous ne irouvons rien de tel chez saint Thomas mais au contraire l’idée d’une collaboration de tous à l'ensemble du pouvoir, sur la base de la distinction entre les différents actes du pouvoir.

Cependant, comme la fonction proprement législative est la- plus importante aux yeux de saint Thomas — « principalis regis aclus qui est legem ponere (358) » — il nous suffira d'étudier le mécanisme de la confection de la loi dans le Régime Mixte. Ce sera le même qui s'appliquera avec les différences nécessaires — plus de rapidité, par exemple — aux mesures d’un caractère exceptionnel.

Grâce aux quelques principes que nous venons de poser, nous

(355) Id., ibid. : « Illi debent dici principatus quibus competunt isti actus : consiliari, judicare et præcipere. »

(356) Id., ibid. : « Et ille principatus maxime dicitur principatus, cui competit præcipere, quia iste est actus præcipuus ipsius principatus »

(357) Pol. III; 1x, $ 13.

(358) II+ II®, q. 50, art. 1, obj. 8,

comprendrons mieux ce que veut dire saint Thomas quand il emploie, tant pour le roi que pour les grands, ce terme de « principari », qui signifie très exactement exercer le pouvoir : « Unus principalur secundum virtutem ; .…aliqui principantes secundum virtutem ; el. tamen talis principatus ad omnes pertinet. » Il s'agit bien là d'une participation de tous au pouvoir.

On comprend alors que saint Thomas, se référant expressément au Régime Mixte, reprenne cette définition de la loi par saint Isidore de Séville : « La loi est ce à quoi la noblesse et le peuple ont donné leur assentiment (359) », formule qu’il explique lui-même ainsi « Il ressort de ce que dit saint Isidore que la confection de la loi n'est pas seulement l'affaire des rois, mais aussi de certains autres gouvernants et même du peuple (360). »

Le principe est donc posé très nettement d'une collaboration de tous au pouvoir. Mais si nous essayons d'y déterminer la part respective du roi, des grands et du peuple, nous rencontrons une grave difficulté : cette collaboration n'est-elle pas contradictoire avec le principe posé plus haut que l'unité royale doit éminemment se trouver dans le pouvoir de décision ?

Les régimes mixtes étudiés précédemment, et notamment la République, consistaient surtout à combiner les qualités nécessaires pour accéder au pouvoir, à élargir le nombre de ceux qui participent au gouvernement. Tous aboutissaient ainsi à établir le gouvernement d’un groupe, et c'est ce groupe qui, par un vole, prenait en corps les décisions. Mais le Régime Mixte, dans le désir d'un gouvernement fort, ne se borne plus à combiner diverses « excellences », il fait appel au principe royal, caractérisé par l'unité. Or l'unité est évidemment exclusive de tout partage : ou bien le pouvoir de décision — qui constitue en propre le pouvoir — appartient à un seul, mais alors ne sommes-nous pas en présence d'une Royauté pure et simple ? Ou bien il appartient aux grands ou au peuple, et de roi est réduit à ce rôle exécutif, dont nous avons vu la médiocre importance aux yeux de saint Thomas. Dans les deux cas que devient le principe de la collaboration ? ;

. Nous répondrons que, à prendre la notion de pouvoir très strictement, à ne considérer que l’acte de décision qui en est la prérogative essentielle, il faut dire que le Régime Mixte est sans doute une Royauté, et que cela est inévitable avec toute combinaison faisant appel au principe royal. Et répétons que c’est normal puisque c'est au point de vue de la décision que la Royauté l'emporte sur les autres formes. Mais c’est un tort que de poser la question

. (859) RIT, q. %5, art. 4 : « Est etiam aliquod regimen ex istis commixtum, quod est optimum ; et Ssecundum hoc sumitur lex « quam Mmajores natu simul cum plebibus sanxerunt », ut Isidorus dicit. »

(360) II IIe, q. 50, art. 1, obj. 3% : « Leges ponere non sol | ad règes, sed eliam ad quosdam alios prinsipal Dh CRUE Dexrines ut patet per Isidorum. ;. principatus, et etiam ad populum,

DRGETerS

d'une manière aussi tranchée, d'isoler ainsi l'acte de décision de ceux qui le préparent. S'il est le principal, il n'en est pas moins solidaire des autres ; s'il n’est point partageable, du moins peut-on fort bien concevoir pratiquement une collaboration très étroite et très réelle entre ceux qui délibèrent et conseillent, et celui spi décide en dernière analyse.

C'est le cas dans le Régime Mixte. Aù sens étroit du mot, c'est le roi qui détient, le pouvoir — principatur — ; au sens plus large, c’est le roi, les grands et le peuple. Voyons plus D ent en quoi.

Du roi nous pouvons dire, comme dans la Royauté pure, qu'il a un pouvoir de mode absolu, mais en se gardant de confondre cela avec le pouvoir absolu des Romanistes. Nous entendons par là qu'il ne doit pas être limité quant aux personnes et aux Choses qui lui sont soumises : « omnibus praeesl », ni restreint dans son activité par une loi constitutionnelle. Mais à la différence du roi-type, son pouvoir subit des tempéraments du fait de la combinaison avec les principes aristocratique et démocratique — tempéraments, non de droit, puisqu ’il a la faculté de dire en définitive oui ou non, mais de fat, à raison de l'importance que confère aux grands leur valeur et leur origine, et au peuple son droit de suffrage. :

A un degré inférieur à celui du roi — sub ipso — 1e grands participent au pouvoir — principantes — par un rôle de délibération et de conseil (consiliari et judicare). Cela peut sembler peu de chose en un temps où l'on n'attache plus de prix qu'aux droits parfai tement réglés d'avance sur le papier, où l’on ne sait plus tenir compte d'aucune considération de fait. Mais pratiquement on peut prévoir qu'un roi pourra difficilement négliger les avis — surtout s'ils sont répétés et unanimes — d'une élite de grands. personnages élus hors de lui et pour leur valeur ; il faudra que le bien commun, dent il est avant tout le gardien, le réclame réellement, pour qu'il se résolve à se prononcer à leur encontre. Ce ne sera.en tous cas qu'après les avoir longuement écoutés, après s'être assimilé en quelque sorte toute leur compétence, bref en toute connaissance de cause. De ce point de vue le Régime Mixte a donc tous les avantages de l'Aristocratie. Mais s’il est vrai que la discussion peut avoir le grand intérêt de faire jaillir la lumière, il est non moins vrai — et c’est le grand mal des gouvernants d'opinion —— qu'une discussion qui s'éternise est profondément nuisible au bien commun. « Multitudo sibi dissenliens est sibi onerosa (361). » « Dissentientibus principibus consequens est ut in multitudine sequatur dissensio (362). » Les votes se ‘succèdent, souvent incertains, souvent contradictoires, et la eité ballotée entre plusieurs directions, souffre gravement de cette incohérence. C'est ici que le pouvoir royal intervient et imprime au gouvernement le sceau de son unité et de sa continuité.

(361) De Reg., I, 2.

(362) Id., I, 5. :

— di

Enfin le peuple aussi doit avoir sa part de pouvoir : « El lamen talis principatus ad omnes pertinet. » En quoi ? Saint Thomas nindique dans son texte principal: que l'éligibilité, qui représente au moins un droit éventuel à faire partie un Jour de l'élite délibérante ; et l'électorat qui est bien une manière, indirecte et lointaine, de participer à la confection de la loi en général.

Mais ici encore il faut s'attacher moins aux attributions strictement définies, qu'au pouvoir de fait qui découle pour chacun de la structure générale du Régime Mixte. De ce point de vue on ne peut méconnaître que le peuple jouera en fait, presque passivement d’ailleurs, un rôle important d'arbitre, dans les grands conflits qui pourront momentanément s'élever entre le roi et les grands. Le plus souvent, le roi n'osera tenir tête à l'aristocratie que s’il a véritablement conscience de servir par là les vrais intérêts du peuple, car s’il en est ainsi, l'expérience se chargera vite de lui donner raison. Mais il est à gager que s’il sent à la fois contre lui les avis de l'élite et les intérêts du peuple, il ne se décidera que rarement à contrarier à la fois ces deux grandes forces. Nous insistons sur le caractère passif, de cet arbitrage. In donner pleine conscience au peuple et lui permettre de l'exercer par ses assemblées ou ses chefs — le tribunat romain, par exemple — c'est engendrer fatalement une démagogie exercée tour à tour par le roi et par les grands : c’est établir sous un'‘autre nom une véritable Démocratie. Rien de plus contraire aux intentions de saint Thomas. Ecoutons la critique qu'il fait à ce sujet de la constitution carthaginoise

« À Carthage, il était établi que le roi et les grands avaient le pouvoir de déférer certaines questions au peuple ; ils n'avaient pas à le faire s'ils étaient d'accord, mais s'ils étaient en désaccord, c'était le peuple qui appréciait ce que l’on devait décider. Et de même, si, d’un commun accord, ils déféraient certaines questions au peuple, le peuple n'avait pas seulement à écouter ce qu'on lui disait et à approuver, mais il avait le pouvoir de juger si c'était bon ou mauvais, et de dire le contraire s'il le voulait... Aënsi le peuple dictait aux gouvernants ce qu'ils avaient à faire et cela constituait un état plébéien:(363): » Des critiques du même genre sont adressées à la constitution de Sparte (364).

Ge n'est nullement à un rôle de ce genre que nous pensons, mais, nous le répétons, à un arbitrage de fait purement passif, le roi ayant tout intérêt à ne contrarier les désirs des grands que s'il a conscience d'agir conformément au bien du peuple.

. Enfin — et ceci n'intéresse que la confection de la loi proprement dite — un moyen de participer au pouvoir pour le peuple auquel on ne songe plus de notre temps de droit écrit, mais que saint Thomas

(363) Pol. II, xvi, 8 4: Sic po tie statuebat principi i faciendum, et hoc erat status p SE » FOOT AE

(364) Pol. II, xiv. AU

Es LL. LS

à éxpressément prévu, c'est La coutume. C'est elle qui constitue à se8 yeux la source par excellence du droit. C'est d'elle que doivent partir les délibérations des grands, et le vrai moyen de ne pas mécontenter . le peuple, c'est de ne contrarier que le moins possible et à bon‘escient la loi vivante qu'il s'est forgé lui-même au cours de longues années : « Le fait de modifier une loi comporte de soi une certaine atteinte: à l'intérêt commun, car, pour l'observation des lois, rien ne vaut la coutume ; tout ce qui se fait à l’encontre de “ coutume, même si c'est en soi très léger, paraît plus grave (365). »

La création de la coutume par le peuple est gi bien le premier acte du pouvoir législatif. Qu'ils la confirment ou qu'ils la rectifient : — et nous venons de voir combien il est dangereux de trop la contrarier — c'est elle qui sert de base à l’action législative du roi et des grands : « Si la multitude n’a pas la liberté de faire elle-même : ses lois, ni de repousser les lois faites par une autorité supérieure à elle, cependant la coutume même qui est en honneur dans une telle multitude obtient force de loi en tant qu'elle est tolérée par ceux à qui il appartient d'imposer sa loi à la multitude ; par cette tolérance, en effet, ils: montrent qu'ils approuvent ce que la coutume a introduit (366). »

Ajoutons que par cette action de la coutume apparaîtront beau: coup plus sûrement les véritables intérêts du peuple que par les

méthodes de la Démocratie. Dès que Ie peuple se réunit en corps pour expliciter ses opinions, toute spontanéité disparait, la loi du nombre apparaît, le divorce se fait entre « la vraie communauté » et la plèbe. Seule la coutume révèle, lentement mais sûrement, ses be: soins profonds. AXES

On voit par là que la part du peuple dans la confection de la loi est infiniment plus importante qu'il n'apparaissait tout d'abord. C'est à bon droit que saint Thomas à pu reprendre la définition de saint Isidore. La loi est vraiment « constitutio populi quam majores natu simul cumb plebibus santerunt » ; elle est vraiment le résultat d’une collaboration ; elle porte vraiment le triple cachet de la liberté démocratique, de la compétence aristocratique, et de l’unité royale.

Si nous insistons tant sur cette idée de collaboration, c’est pour bien marquer la distance qui sépare le Régime Mixte de cette conception de la Séparation des Pouvoirs dont on est tout d'abord tenté de la rapprocher, et avec laquelle elle n’est d'ailleurs pas sans points communs. Mais — outre cette différence signalée plus haut que la distinction du Législatif et de l’E’xécutif n'intervient nullement dans le Régime Mixte — ce mot de collaboration indique le caractère éminemment positif de la conception thomiste, celle de Montesquieu

(365) Ie II®, q. 97, art. 2 : « Habet autem ipsa legis mutatio, quantum in se est, detrimentum quoddam communis salutis, quia ad observantiam:: legum plurimum valet Consuetudo ; intantum quod ea quæ contra communem consuetudinem fiunt, etiamsi sint leviora de se, graviora. videntur. » ANT F #4

dérivant au contraire d’un point de vue négatif (361). Saint Thomas se préoccupe avant tout d'élaborer un régime aussi apte que possible x mener à bonne fin l'œuvre du gouvernement ; il fait appel pour cela à toutes forces vives de la cité, et la liberté est surtout pour lui un stimulant à cette coopération ; mais, par desssus tout, il tient à ce que l'unité, sise dans le pouvoir de décision lui-même, donne à cette coopération toute sa valeur et sa fécondité. Montesquieu äu contraire se préocéupe essentiellement de liberté politique, c'est-àdire surtout pour lui de sûreté, de garanties contre le despotisme. Sans doute ne néglige-t-il pas complètement l'aspect positif du gouvernement : « Ces trois puissances, dit-1l, devraient former un repos où une inaction mais comme par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles seront forcées d'aller de concert. » Mais ce n'est là qu’une sorte de correction apportée à sa théorie, dont l'intention générale est une pensée de liberté. La preuve en est notamment que cette théorie est exposée dans un livre où il traite exclusivement de « La liberté politique dans ses rapports avec la constilution ».

Pour saint Thomas, l'idée primordiale est celle de collaboration active, et celle--ci engendre tout naturellement des « tempéraments de pouvoir » éminemment aptes à écarter la tyrannie. Pour Montesquieu, il s’agit avant tout de conjurer le danger du despotisme par une séparation de pouvoirs, mais en montrant que celle-ci engen- ‘ drera forcément une certaine collaboration.

Disons d’ailleurs que cette différence de point de vue s'explique parfaitement et qu'on ne saurait faire grief à Montesquieu, si l’on observe qu'il se place par hypothèse dans le cas où l’on veut avant tout réaliser la liberté. Sa théorie commence en effet par ces mots : « pour qu'on ait cette liberté (la liberté politique), il faut que le gouvernement soit tel qu'un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen ». Toute sa théorie de la Séparation des Pouvoirs n'est qu'un développement de cette phrase. Elle se termine ainsi : « Ce n’est point à moi à examiner si les Anglais jouissent actuellement de cette liberté, ou non. Il me suffit de dire qu'elle est établie par leurs lois, et je n’en cherche pas davantage. » ; et plus loin (au début du chapitre suivant) : « Les monarchies que nous connaissons n'ont pas, comme celles dont nous venons de parler, la liberté pour leur objet direct : elles ne tendent qu à la gloire des citoyens, de l’état et du prince. Mais de cette gloire

… (866) Ie IT, q. 97, art. 3, ad. Sum: « Si vero multitudo non habeat liberam potestatem condendi sibi legem, vel legem a superiori en positam removendi, tamen ipsa consuetudo in tali multitudine prævalens ou legis, inquantum PE eos toleratur ad quos pertinet multim imponere : ex hoc enim ipso vident consuetüdo introduxit. » à FRS PARUS

(367) Montesquieu, Esprit des Lois, XI, vi.

il résulte #n esprit de liberté, qui dans ces états peut faire d'aussi grandes choses, et peut-être contribuer au bonheur autant que la liberté même (368). »