CHAPITRE PREMIER

La législation sur la torture pendant le XVIII' siècle jusqu'aux premières tentatives de réforme.

Au XVIII* siècle, radininislralion de la justice criminelle est toujours réfïie dans nos provinces par l'ordonnance de Philippe II en date du 9 juillet 1370 '. L'usage de la torture y est prévu et réglé par les articles 39-42, ainsi conçus :

« Art. 39. — Si les juges, après avoir visité le procès, trouvent la ') matière disposée selon les termes de droit et justice à question extraordi- » naire, la sentence se devra incontinent prononcer par écrit au prisonnier, 1) pour à l'instant la mettre à exécution.

» Art. 40. — Et si par ladite question, le prisonnier confesse ce qui « lu\ est imposé, voulons que hors du lieu de ladite (|uestion, et après » Tintcrvalle d'un jour [si tant est (|u'il ail actuellement été torturé et tiré » de son corps] soit derechef interrogé, sans question el hors du lieu d'icelle, >) pour voir s'il demeure en sa confession, pour en faire noie el approbation

' Ordonnance, FÂirl et Décret du lîoij nosire sire sur le faict de In justice criminelle es Pays-Bas. — Ordinaur.ie, Edicl ende Gebot Onss' llceren des Cnnincx, op tsiuck van de criminele justicie in dese zijne Nederlanden. [Pue. riE Brabant, t. It, p. 298.]

I) de sa dite question; (|iie s'il le révoque, se peut répéter ladite question, >; si les juges le trouveiil ainsi convenir, ou aulrernent en pourront faire » comme de droit et raison appartiendra, se réglant quant à la signature, » comme dit est cy-dessus.

)) Art. Al. — Que s'il endure ladite question, et ne se peut rien tirer » de sa bouche, ne voulons que sans nouveau indice, il puisse estre remis I) à ladite question : mais audit cas se devra visiter le procès, pour luy faire » droit comme la matière le requerra, tant entre nos Fiscaux-officiers, que » partie intéressée, soit à l'absolution, élargissement, peines extraordinaires, » ou autrement, comme il conviendra.

» AtîT, 42. — Defïendons bien expressément à tous juges quels qu'ils

» soient, d'user de la torture ou question extraordinaire, autrement que ez

» cas où du Droit il est permis ^ ; sçavoir est quand la chose est si claire

» et la preuve si apparente, qu'il semble ne rester que la confession du

» prisonnier pour indubitablement le convaincre : mais où il n'y a plaine

» demye preuve ^, ou bien où la preuve est certaine et indubitable, inler-

» disons d'appliquer ladite question; abolissons aussi ausdits cas, toutes

» coutumes, usances, statuts ou observations au contraire, qui sont plutôt

1 Du Droit il est permis, c'est-à-dire le droit romain. Ce texte est la traduction du 1. I, § 1 De quœstionibus : « Ad tormenta ita demum veniri oporlet, cum suspectas est reus, et aliis « aryiimentis ita probatioiii admovelur, ut sola coiifessio déesse videatur. » Cette expression probationi admovetur ne signifie en aucune manière |)reuve complète, outre laquelle l'aveu serait encore nécessaire, mais preuve incomplète, preuve qui rend seulement la culpabilité de l'accusé vraisemblable, au point d'emporter la conviction morale du juge. Il s'agit donc, dans la pensée du législateur, de compléter cette preuve au moyen de la torture. Voir VoortDA, De erimineelc ordonnaittieii van Konhuj Pliilips van Spanje, p. 370.

- Une malheureuse virgule, glissée par erreur dans le texte original, et suivie avec une maladresse étonnante dans la traduction flamande ou hollandaise, fut saisie avec avidité. L'exemplaire authentique, sur lequel fut faite la traduction, avait une virgule entre les mots plaine, demye, et le traducteur mit voile oft lialve, plaine ou demye; dès lors les mots suivants offraient un contre-sens, et dans les éditions postérieures on mit incertaine et douteuse au lieu de certaine et indubitable; et, d'après celte faute, on appliqua la question dans le cas où la preuve était suffisante pour condamner, contre l'esprit des lois romaines cl du législateur. Voir Meyicr, Esprit, origine et progrès dei institutions judiciaires, t. IV,

PI".M»\\r I.K Wlll Sir.CI.K. 2ô

» abus que autromenl, comme plus amplement esi porté pnr notre dite

•) orilonnance sur la réformatioii de la justice criminelle, prenant toujours

> régaid aux (|ualitez des personnes, délits et autres circonstances requises

» el nécessaires. »

L'n point important qui ressort de ces textes et qu'il faut retenir tout d'abord, c'est que, si la preuve de la culpabilité est complète, les juges doivent appliquer à l'accusé les peines prévues par les édits, à défaut de ceux-ci, les peines comminées par le droit écrit, enfin, subsidiairemenl, des peines arbitraires déterminées, dans les cas imprévus, de l'avis de jurisconsultes instruits. Si la preuve n'est pas complète, et dans ce cas seulement, la torture peut être employée, que le procès soit ordinaire ou extraordinaire '.

Telle est, au XVIIl^ siècle, la doctrine résultant à l'évidence de lois (jui n'ont jamais élé abrogées. Mais, on ne l'ignore pas, les Ordonnances de 1570, publiées par le duc d'Albe, furent toujours impopulaires "-. D'ailleurs, l'étroit esprit de tradition de nos ancêtres, joint à la coalition des intérêts privés, mit obstacle dès le début à l'application des règles nouvelles. On ne larda pas à soutenir que, en vertu de Parlicle o de la Pacificalion de Gand (novembre 1576), confirmé par l'article 2 de ÏÉdil perpéiucl de

' « De eerste raadpleging van den Rechter, nadat hij de stukken geleezen, en ailes gewikt » en gewogen heeft, is deeze : is er ten lasto van den gevangen volledig bewijs? Zo ja, dan » moet tiij condemneren op grond van dat bewijs. Maar zoo neen, wat dan? Dan volgd een 11 iweede. en niel min gewichtig punt van raadpleging, nanienlijk, of de z-aak en materie » gedispoiieerd is itaar (le lennen van recltt en justitie cm de pijnbank le gebruiken. Dit is 11 de zamenhang van liet 39*" met liet 38"* artikel. Wij kunnen derlialven al weederom » zien uit de order, waarin deze twee artikels geplaatst zijn, dat het eerstgemelde punt 1) altooseerst bij den Kechter in overweeging moet komen, en dat condemnatie op bewij- 11 zen altijd moet worden voorgetrokken aan het gebruik van de pijnbank, en dat dit » middel even zoo vveinig in geval van extraordinaar, als van ordinaar procès, in geen de 1) minste aanmerking bij den Rechter komen mag, ten zij het eerst bij hem vast staa, dat » er geen genoegzaani bewijs tôt condemnatie zij » | Vooroa, De crim. ord., p. 173]. Déjà en looo, Damhoudere disait : « Personne ne doit être submis à torture, quand de son » delict peut apparoir par preuve ordinaire » [PracHqtie es causes criminelles, éd. de Paris, lo5o, p. 44].

'^ « Multa eo tempore ulilia non minus quam spcciosa, de criminum persecutione .... » constituit Albanus, solo auctoris odio peritura » [Grotius, Annales et liistoriae de rébus belgicis, éd. d'.\mslerdam, 1638, t. II, p. 32].

Marche (février 1.^77), les ordonnances du duc d'Albe élaienl devenues caduques \ De longues el opiniâtres controverses s'engagèrent sur ce point. Nous ne nous y arrêterons pas, et nous nous bornerons à constater que le Gouvernement autrichien tint pour maxime constante que la législation criminelle de Philippe li avait conservé sa force obligatoire -.

Le droit de faire appliquer un accusé à la question appartient à tous les tribunaux criminels ^.

' L'article o de la Padjkalion de Garni porte : « El afin que cependant personne ne soit » lëgièremcnt exposé à quelque reprinse, caplion ou dangier, tous les placcards ci-devant » faits et publiez sur le fait d'hérésie, ensemble les ordonnances criminelles faictes par le » duc d'Alve, et la suite el exécution d'icclies, seront surcey/- et suspendus, jusques à ce » que par les Estatz généraulx, aullrement en soit ordonné. «

Plusieurs jurisconsultes, notamment Zypwus [ISolUia jiiris helgici , t. Il, p. 109] et Anselmo [Tribonianiis belgicus, t. X, 1. 1], déduisent de cette disposition la caducité des ordonnances. Mais la plupart des auteurs sont d'un avis contraire. Wynants estime que Zypœus et Anselmo « se trompent lourdement, puisque ceux là même qui auraient dû » avoir été les auteurs de la révocation, à sçavoir les États confédérez, l'observent encore » aujourd'hui ctiez eux » [Remarques sur les ordonnances du Conseil de Brahanl du 13 avril 1604, t. II, p. 294]. De Ghewiet, Loovens, Voorda et bien d'autres sont de l'avis de Wynants, et jugent que l'article précité de la Vacijiealion de Gand ne s'applique qu'aux dispositions de l'ordonnance de 1570 qui traitent des matières religieuses.

- Nous en avons plusieurs preuves : la déclaration de l'archiduchesse Marie-Élisabelh du 26 avril 1735, prescrivant l'observation des articles .j3, 54, 56 de l'édit du 9 juillet 1570 dans l'instruction des procès criminels intentés à charge de fugitifs ou de latitanls. |Plac. de Brab.. t. Vit, p. 60]; le décret de Marie-Thérèse, du 6 septembre 1762, ordonnant au Conseil de Flandre de se conformer, dans les procès à charge de criminels fugitifs de la ville de Gand, au contenu de l'article 58 du même édit [Plac. de Fland., t. V, 1141]; enfin la circulaire adressée par le Comte de Cobenzl aux conseils de justice, le 7 août 1765, où nous lisons : « Comme nous sommes de plus informés qu'une partie des irrégularités » qui se commettent dans les procédures criminelles, provient de ce qu'on n'observe point » partout uniformément l'ordonnance du 9 juillet 1570 concernant le stile el manière de » procéder en matière criminelle, nous vous ordonnons aussi de nous aviser s'il ne seroit » pas nécessaire ou convenable d'ordonner que tous les tribunaux seront tenus de suivre » exactement la susdite ordonnance » [Comm. pour la public, des anciennes lois el ordonn. de la BeJgique. Procès-verbaux, t. I, p. 323].

3 Dans beaucoup de communes, les chartes portent des garanties spéciales contre les abus de la torture : « Nous, ne nuls de par nous ne poront mètre bourgois ne bourioise à » mort, ne justiche fair sour eaus, ne mètre àjehine, se che n'est par les eschevins de Gand » [Mandement du comte Guy, 8 avril 1297, dans Gheldolf, Coutumes de la ville de Gand, t. I, p. 495]. — « On ne peut mettre à la torture des bourgeois habitants de la ville d'Alost, » sans avoir préalablement obtenu du prince acte de non-préjudice » [Homologation des

l'KNDA.NT I.K Wlll' SIKCU:. â.'i

Dans la pratique, au mépris des ordonnances de 1570 et par une extension abusive, la lorlure a élé usitée dans les cas suivants : 1° conlre les « contumaces », — c'est ainsi qu'on désigne alors les accusés qui gardent un silence opiniâtre; ii° conlre les convaincus qui persistent à nier leiu" crime; 3° pour découvrir les complices d'un criminel convaincu; i» contre les vagabonds, — c'est ce qu'on appelle la torture d'inquisition. Kndn, il y a la torture autorisée par la législation de Pbilippe II : quand l'accusé nie, et (lue les preuves relevées contre lui ne sont pas complètes.

I. La lorlure conlre les conlumuces. — Il semble qu'au XVIII* siècle, la torture contre les contumaces ou muets volontaires n'ait plus élé en usage dans les Pays-Bas. Du moins, le Grand Conseil de Malines, les conseils de Brabant, de llainaut, de Flandre, de Tournai el de Aamur ralïirmcnt '. Ils sont d'avis qu'en général il n'y a |)oint do proportion entre le silence, même obstiné, el les tourments de la question; que ce genre de procédure est à la fois une cruauté et une injustice. Les juges doivent considérer le contumace comme niant le crime (|ui lui est reproché, et « développer les charges » comme dans un procès ordinaire.

Certains conseils font cependant des restrictions. Le Conseil de Namur admet la torture des contumaces dans un cas : « S'il arrivoil (|ue les preuves » du procès seroient dans un tel degré que le criminel dovroil être lorlure, » nous croions <|u'il ne devroit pas moins y être appliqué, ainsi (jue Ton » feroil de celui qui auroit répondu » . — En Brabanl, « si l'on condamne

Archiducs en 1G18 dans de LuiituRG-STiRLM, Coutuma de la ville el du pays d' Alost , p. lo7].

— Voici une disposition exceptionnelle et assez singulière : « La ville de Landen a sa » justice, et le mayeur de Tirleniont fait l'exécution, sans que les malfaiteurs soient aucune- » ment condamnés par les échevins de I^anden, lesquels éclievins ne siègent, en matière » criminelle, que jusqu'à la torture ou question rigoureuse » [Casikr, Coulumes du Brabant, t. I, p. 773].

< Avis du Grand Conseil de Malines, o novembre 1771, Registre iOO'''" du Conseil privé ;

— Id. du Conseil de Namur, 18 novembre 1771, Ibid.; — Id. du (Conseil de Tournai, 11 février 1772, Ibid.; — Id. du Conseil de Flandre, 28 décembre 1773, Ibid.; — Id. du Conseil de Brabant, 29 mars 177 i, Ibid. ; — Id. du Conseil de llainaut, 29 juillet 1781, Ibid. ; — Dans le pays de Liège, la torture des contumaces est interdite. Voir Style de Liéye, p. 32, en note.