I. — CoNSIDÉRATIONS GÉNÉRALES

C’est une chose très nouvelle dans notre législation que la publicité du partage ou, pour employer une expression plus compréhensive à la fois et plus exacte, des actes qui n’opèrent point par eux-mêmes une #7utation de droit réel immobilier. La distinction des actes « translatifs » et des actes « déclaratifs » s'impose à l'esprit lorsqu'on parle de transcription : elle est à la base même du système créé par la loi de Brumaire et repris par la loi de 1855. Et si l’on remonte plus haut ,nos vieilles coutumes, dont plusieurs ont organisé une publicité fort large, ne présentent, à côté du « nantissement » des donations entre vifs et des transmissions de propriété à titre onéreux,

Ave aucune mesure équivalente touchant les partages (1).

Est-ce donc qu'il ne vaut pas la peine de les porter à la connaissance des tiers? Ou bien leur nature juridique répugrte-t-elle à toute espèce de publicité ?

En dehors des arguments de tradition à qui le développement économique peut, d’un siècle à l’autre, donner tort, c’est, sans doute, dans ces deux ordres d'idées que l’on doit chercher les vraies raisons du silence de nos lois sur cette importante question.

Car, pour ce qui est &es obstacles purement matériels, des difficultés d'application pratique, elles peuvent arrêter quelque temps le législateur, mais, à voir la publicité du partage organisée dans tant de législations étrangères, 1l n’est plus permis de supposer que leur solution soit demeurée pour nous seuls introuvable.

Or,"cet=.exemple, tiré des na4ySétrmeer 0); auxquels nos Codes ont plus d’une fois servi de modèle et qui connaissent pour la plupart la distinction des titres translatifs ou simplement déclaratifs

(1) À lPexception toutefois de la coutume de Valenciennesqui portait que « les partages et divisions de biens entre cohéritiers, pour engendrer réalité, devrant être reconnus par devant deux gens de la loi, dont lesdits biens seront mouvants » art. 150. V.rBesson, p..59.

L’appropriance bretonne ne s'appliquait également qu'aux contrats translatifs. V. Besson, p. 63 et ss. Quant à l'insinuation, elle ne constitua jamais une publicité effective que pour les libéralités.

(2) Loi de Genève, 28 juin 1820. Loi Belge du 16 décembre r155%etc:

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de droit, suffirait presque à démontrer que la publicité des derniers, n'est point dénuée d'avantages. Ajoutons seulement — et cet argument d'expérience trouvera ainsi toute sa valeur —que,siles assemblées de l'an VII n’ont pas eu le temps d'examiner cette question (1), si les auteurs du Code, par suite d'atermoiements et de négligences demeurées inexplicables, ne l’ont même pas abordée (2), par contre, elle n’a cessé, depuis lors, de préoccuper les meilleurs esprits. Répondant à la grande enquête de M. Martin, en 1841, les cours d'Amiens, Metz, Montpellier, Riom et les Facultés de Caen et de Paris (3) se prononcent expressément pour la transcription des

(1) La loi du 11 Brumaïire an VII (2 novembre 1798) fut votée dans une période d’extrême agitation et, pour ainsi dire, entre deux coups d'Etat. Le Directoire, aux prises avec de grandes difficultés intérieures, avait fait annuler par les Conseils, les élections jacobines {22 floréal). Son impopularité allait grandissant. Les Conseils, à leur tour, étaient sur le point de renverser quatre de ses membres (30 prairial an VIT). On se demande comment les Assemblées pouvaient, dans de pareilles conditions, délibérer sur des lois aussi graves que celle du r1 Brumaire.

(2) On sait que les rédacteurs du Code, n’ayant pu s’entendre sur la question de la transcription des ventes, renvoyèrent la solution de la question au titre des hypothèques (cf. art. 1140) Treilhard fit prendre en considération, par le Conseil d'Etat, après un débat très vif, une disposition reproduisant à peu près l’article 26 de la loi de brumaire. Maïs cette disposition disparut dans la rédaction définitive du Comité de législation. Voir Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit civil, tome [, n° 1371. Besson, op.cit., p. 98 à 103.

(3) La Faculté de Poitiers dans certains cas. Cf. Martin du Nord, op, cit., tome I, p. 448,

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partages. En 1850, au cours de la discussion, M. Persil soutint la même opinion devant | Assemblée, et aussi M. Bethmont, rapporteur de la loi au nom du Conseil d'Etat (1).

Il est vrai que M. de Vatimesnil, rapporteur de la Commission de l’Assemblée nationale, professa l'avis contraire et que son argumentation fut victorieusement reprise, en 1853, par M. de Belleyme, nouveau rapporteur du projet qui devint la loi de 1855. Elle triompha malgré le gouvernement et le Conseil d'Etat (2).

Tous les projets qui ont suivi cette loicomportent, avec des modalités différentes, la transcription des actes déclaratifs ; la plupart des Congrès que nous avons énumérés ont émis un vœu dans ce sens. Et quant aux auteurs, pour ne prendre que Îles plus connus, Mourlon et Flandin sont partisans déclarés de la transcription , Verdier seul la repousse, non qu'il la trouve inutile, mais parce qu'il la croit inconciliable avec le principe de rétroactivité.

Cependant la transcription des actes déclaratifs effraie visiblement le législateur français. Il s’est refusé jusqu’à ce jour à l'introduire dans nos lois, malgré le mouvement d'opinion que nous venons de

(1) Commission instituée le 15 juin 1840, par le Président de la République.

(2) Voir l'exposé des motifs de M. Suin et le rapport de M. de Belleyme dans Mourlon,Traité de la RON au début du tome I. Le projet du gouvernement,s’inspirant de l'enquête de 1841 et du projet de 1850, ordonnait la transcription des actes déclaratifs,

rappeler, et si le projet que nous étudions et qui étend la publicité aux act:s déclaratifs paraît en voie d'aboutir, c'est parce que la Commission sénatoriale, entrainée par M. Thézard et corrigeant sur ce point lesystème de M. Darlan, n’admet la transcriptions des partages qu’en ‘ui déniant toute espèce d'effet juridique. Le défaut de la formalité n’entrainera qu’une amende de 100 francs pour le notaire, l’avoué ou les parties, suivant le cas ; la valeur de l'acte n'en souffrira pas le moins du monde. Ainsi le caractère déclaratif des partages, après avoir suffi à empêcher longtemps le législateur de les publier, met obstacle maintenant à ce que leur publicité produise aucun effet sérieux.

L'on.ést bien sûr, par cette méthode, de ne pas entamer le caractère de ces pactes ; est-ce suffisant ? Fait-on une loi pratique? La publicité fondée sur de telles bases ne reste-t-elle pas un peu trop en dehors ou au-dessus du contrat, comme une sorte de prescription de police dont il sera difficile de faire comprendre aux parties l'utilité? Ne pourrait-on pas, Sans toucher à aucun principe, lier un peu plus intimement le sort des actes à l'observation de Îa règle nouvelle ? Ce sont là questions qui ne peuvent se résoudre qu'à la lumière d’une analyse minutieuse de la nature juridique du partage et après un examen attentif des avantages qu'on doit attendre de sa publicité. Respecter la première, être proportionné aux seconds, tel devra être le double caractère de la sanction, dont l’établissementest,en défnitive, le nœud de tout le problème,

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Le projet, dans son article 4, règlemente à la fois la transcription des partages, des jugements de licitation tranchés au profit d’un colicitant, des transactions et des jugements prononcés sur une question de propriété immobilière. Pour plus de clarté nous traiterons d’abord des partages en général, puis des équipollents au partage et autres actes déclaratifs.

II — Du CARACTÈRE DÉCLARATIF DU PARTAGE

Le caractère déclaratif du partage est exactement décrit par l’article 883: « Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession ». Autrement dit, l'effet du partage est rétroactivement reporté au moment où l'indivision a pris naissance. À partir de l’acte qui la fait cesser, les choses se passent comme si elle n'avait jamais existé. Quant à cet acte lui-même, on considère qu'il « détermine » des droits, qu'il n'en « crée >» point; ces droits sont nés de la cause même qui a produit l’indivision et ont reposé dès cet instant-là sur la tête de celui qui en est désigné par le partage comme le titulaire irrévocable. Le partage définitif consacre une situation qu'un événement antérieur avait engendrée, si l’on peut dire, à l'état confus.

Revêtent ce caractère et produisent cet effet non sculement le partage d’une succession, mais aussi le

ri partage d’une communauté (1) ou d’une société et, d'une manière générale,toute espèce de partage,quel qu’en soit l'objet, quelle qu’en soit la forme et quel que soit même le nom donné par les parties à l'acte : vente, échange ou transaction {2).

Telle qu’on vient de la définir, la rétroactivité découle-telle de la nature même du contrat, ou bien ce caractère, loin de correspondre à la réalité, n'est-il qu’une fiction commode ? Le partage serait-il de sa nature, en dehors de toute décision du législateur, translatif de droits ? La question divise les auteurs

L'explication qui fait du partage un échange de droits indivis séduit de prime abord par sa stricte simplicité. Chacun des objets indivis supporte à la fois les droits indéterminés et confus de tous les copartageants : lorsqu'un objet est placé dans le lot de l’un des copartageants, les autres lui cèdent leurs droits sur cet objet, moyennant qu'a son tour il abandonnera ses propres droits sur le reste ; et ainsi pour chaque objet et chaque lot (3). Le droit indivis

(1) La difficulté est seulement de savoir à quel moment commence l’indivision ; c’est au jour où chaque bien entre dans la communauté, si l'on pense avec la plupart des auteurs que celle-ci n’a point une personnalité distincte de celle des époux ; c’est au jour où la communauté se dissout, si l’on en fait une personne morale.

(2) Grenoble 20 janvier 1893. D. 93-2-127,Baudry-Lacantinérie. op co, 111777, articles 1476, 1872 C: civ.

(3) Les termes même qu'on rencontre assez souvent dans la pratique notariale, semble d'accord avec cette théorie :

que le cohéritier allotti possédait déjà sur les biens mis à son lot, s’augmente à son profit des droits indivis des autres copartageants pour faire un droit absolu ; les droits qui appartenaient à tous sur sa part sont rassemblés sur sa tête. On voit que, même s'il en est ainsi, ces biens ont, pôur une part indéterminée, mais qu'on peut représenter par une fraction, appartenu dès le début de l’indivision à leur propriétaire définitif. Donc, si le partage opère translation des droits qui viennent s'ajouter à ce droit primordial, il demeure pour cette part simplement déclaratif.

Dans un partage à deux, l'acte aurait donc un caractère précisément mixte. Entre un plus grand nombre de parties, le caractère translatif domine. Voilà peut-être pourquoi il a été seul pris en considération par la législation romaine. Trébatius, pour avoir tenté d’esquisser la théorie de l'effet rétroactif s'attira la sévère réponse de son maître Labéon : « Ego hoc falsum puto », qui ne permit même pas à la discussion de naître (1).

Ce n'est pas que les inconvénients du partagecession aient échappé à l'attention de ces juristes avisés : ils apparaissent aux yeux des moins prévenus. À Rome, comme chez nous, la qualité fondamentale du partage est l'égalité, égalité des parts, égalité dans le choix ou devant le sort; or, qui ne voit

« pour remplir M... de ses droits, ses cohéritiers lui cèdent et abandonnent ».

(1) L. 31, De usu et usufructu,

que ces abandons réciproques de droits indivis ne peuvent s’opérer équitablement, si les droits ainsi transmis parviennent à leurs destinataires alourdis ou diminués par les charges dont le cédant a pu les grever pendant l'indivision ?

Le retrait successoral ne saurait remédier à cette situation que dans des cas fort rares. Reconnaître que l’on ne devient propriétaire définitif d'un bien indivis qu'après avoir recueilli de la main de chacun des autres co-propriétaires les droits qu'eux-mêmes retenaient jusque-là par devers eux, c'est admettre qu'ils ont pu disposer de ces droits pendant l'indivision et donc les céder à d’autres peu ou prou. Si chacun peut ainsi, dans une certaine mesure, aliéner d'avance tous les objets à partager, il a dans les mains ce qu'il faut pour rompre l'égalité du partage ou, du moins, pour la rendre difficile à équilibrer et, en tous cas, pour fausser le jeu du libre choix des autres ou l'équité souveraine du sort. Puisque l’on doit subir les droits constitués pendant l’indivision, il faudra, ou bien renoncer à l’objet convoité, ou bien consentir à rester, au sujet de cette chose, dans l’indivision avec un cessionnaire étranger.

Ce résultat doit arrêter le législateur. |

De telles considérations pratiques ont aidé la théorie nouvelle à s'implanter définitivement dans nos lois. Mais des intérêts plus immédiats encore en avaient provoqué l’éclosion; ouplutôt,les conséquences ici précédèrent le principe, l'usage précéda la formule. Depuis longtemps déjà, les paysans de France refusaient d’acquitter l'impôt de mutation

CPAS re sur les biens compris dans un partage quand les feudistes trouvèrent à baser leur prétention sur un fondement juridique. M. Thézard n’a donc pas tort de dire que cette conception s’est introduite dans nos lois à l’aide de considérations antifiscales (1).

Mais n'est-elle vraiment qu'une simple fiction? C'est ce qu’il importe de déterminer pour mesurer le respect qu’on lui doit.

I1 semble que l’idée du partage-cession, si elle se comprend assez bien lorsqu'il s’agit d'une indivision volontaire, d’une société, par exemple, s'applique d’une façon beaucoup moins adéquate à unehérédité.

Dans le premier cas, en effet, plusieurs personnes ont mis en commun des biens dont chacune d'elles avait l’absolue disposition ; elles échangent ainsi la propriété divise de quelques valeurs contre un droit indivis sur une masse plus considérable, dans l’espoir de reprendre, après avoir exploité en commun le patrimoine ainsi formé, un lot au moins équivalent à leur apport ; si bien qu'au moment de la dissolution, un associé ne pourrait renoncer à sa part, sans faire une véritable libéralité à ses co-associés, sur laquelle il n’est pas douteux que le fisc percevrait des droits de donation (2).

(1) Cf. Laurent : Principes de droit civil, X, n° 306.

(2) Dans la communauté matrimoniale elle-même, l’associé choisit son associé pour mettre en commun avec lui un avoir actuel, des droits, des espérances.

il n'en va pas de même d’une succession. Avant que naisse l’indivision, chaque héritier n'avait aucun droit sur aucun des objets de la succession.

Quand s'ouvre la succession, sa part indivise n’est pas l'équivalent d’un apport. Il peut y renoncer sans faire à personne cession de ses droits et il se trouve néanmoins que ses co-héritiers en sont alors investis : ce n'est donc pas de lui qu'ils les tiennent.

Ainsi chaque cohéritier a un droit absolu, mais éventuel, sur les objets de la succession. Si tous les cohéritiers sauf un se retiraient, celui-là resterait maître de toute l'hérédité, comme si elle avait été transmise de la tête du de cujus sur sa seule tête à lui. Tels sont les effets de la saisine. Ne se passe-t-il pas quelque chose de semblable au moment du partage ? N'y a-t-il pas renonciation des copartageants sur les biens mis dans d’autres lots que les leurs, plutôt que cession par eux de ces mêmes biens? Et, dès lors, n'est-il pas conforme à la stricte vérité de dire que l'héritier alloti tient du défunt, et non de ses cohéritiers, les biens qui lui sont définitivement attribués ? N'est-ce point eacore là l'effet de la saisine? Et cette rétroactivité qui s'attache au partage n'est-elle point l'effet banal de toute renonciation ?

On voit que cette explication. si satisfaisante pour l'esprit, ne s'applique qu'au partage d'une succession. Faut-il aller plus loin et prétendre, en généra-