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lisant la formule de M. Mourlon, que, dans toute indivision, qu'elle soit conventionnelle ou qu’elle résulte de la dévolution d'une hérédité, chacun des copropriétaires est propriétaire de sa part sous la condition suspznsive du partage? Lorsque le partage est réalisé, c'est la condition qui s’accomplit et il est conforme à sa nature et à tous les principes de notre droit qu'elle rétroagisse.

Si l’on tient à définir l’indivision en la rapprochant de la propriété ordinaire, c’est sans doute le meilleur qualificatif qu'on puisse choisir. Il y a de telles différences entre la propriété exclusive d’une chose et l'indivision, qu'on est presque tenté de voir là deux notions juridiques tout à fait distinctes, deux droits différents, dont l’un prend naissance quand l’autre cesse d’exister ; ils se confondent et s’entremêlent en réalité, puisque le droit absolu sur la chose qui permet au propriétaire exclusif d'en disposer à son gré, les communistes peuvent tous ensemble i'exercer sur l'objet indivis. Il s’agit bien, dans l’un et dans l’autre cas, de « propriété » ; seulement la propriété indivise est affectée d’une modalité ; vienne cette modalité à disparaître, la propriété demeure pure et simple. Or, quand cela se produit-il, sinon lors du partage ou, plus exactement, lorsque tels biens sont mis dans mon lot? N'y at-il pas dans cet événement futur, attendu, qui doit, non point résoudre, mais transformer la propriété indivise en une propriété pure et simple, tous les éléments de la condition suspensive ? La rétroactivité des partages s’expliquerait alors par les principes même de la matière,

Qu'il y ait quelque subtilité dans cette théorie, l'on ne peut en disconvenir: Aussi bien n’a-t-on voulu prouver autre chose, sinon que la rétroactivité des partages s'accorde à merveille avec les règles essentielles de notre droit, qu'elle s’y incorpore pour ainsi dire, et qu'il serait, en conséquence, malaisé, sinon impossible, de l'en arracher malgré les inconvénients qui en peuvent naître. La Cour de Montpellier demandait, en 1841, qu’on rayât de nos Codes ce principe. « Il n'en est point, disait-elle, dont l’application produise des perturbations plus désastreuses et donne ouverture à des fraudes plus fréquentest).

(1) Documents de Martin du Nord, tome I, page 291.

Pour se faire une idée des fraudes possibles, voir un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 12 janvier 1909, dont on trouvera un commentaire intéressant dû à la plume de Me Besnard, avocat à Paris, dans la Revue du Notariat et de l'Eni egistrement (mars 1909, n° 13.543). Il résulte de cet arrêt que l'hypothèque constituée sur un immeuble indivis par tous les copropriétaires, n'est valable, après licitation, que du chef de l’adjudicataire et que le créancier n’a aucun droit de préférence sur les soultes ou prix de cession dus aux autres co-licitants. L'espèce était la suivante : Mme veuve T... et son fils, débiteurs solidaires de J..., hypothéquent à son profit les immeubles indivis entre eux, dépendant de la communauté ayant existé entre Mme T... et son mari et de la succession de ce dernier. Le fils T... cède à sa mère tous ses droits dans ces communauté et succession; en même temps, il cède à M. . son privilège de copartageant régulièrement inscrit. Les immeubles ayant été revendus sur saisie, M... fut colloqué dans l’ordre au rang du privilège de copartageant, avant J..., créancier

Mais il faut convenir qu’il a plus d'avantages encore que d'inconvénients. M. Thézard dit avec beaucoup de justesse : «L'effet déclaratif et rétroactif du partage sera une nécessité absolue, tant qu'il existera dans notre législation des hypothèques générales sur les biens présents et à venir, telles que les hypothèques légales et judiciaires (1) ».

On a reconnu déjà que, sans la rétroactivité, l'égalité du partage deviendrait irréalisable par suite des charges dont certains co-propriétaires de mauvaise volonté auraient grevé, pendant l’indivision, les biens à distribuer ; l’indivision, loin de cesser, s'aggraverait même, puisqu'elle subsisterait entre l’attributaire d’un immeuble et le cessionnaire ou le créancier d'un de ses co-partageants, c'est-à-dire un étranger.

Le partage sans rétroactivité ne serait donc plus un partage. [l n'en reste pas moins que le partage est, en soi, un acte de nature complexe; faire de la rétroactivité une règle générale, ériger l'effet déclaratif en un principe absolu, c'est ajouter à la réalité

hypothécaire du chef seulement de Mme T... La Cour de Riom confirma cette collocation par arrêt du 29 janvier 1902, et la Cour de Cassation rejeta le pourvoi de J... Son arrêt est strictement conforme aux textes. Mais, en équité, il semble bien que, par son concours à l'obligation solidaire, le vendeur licitant s'était engagé à ne rien faire qui pût porter atteinte à la garantie promise, et qu’il avait affecté à cette garantie son droit même de copropriétaire, représenté après la licitation par son privilège de copartageant, (1) Journal Officiel, Sénat, Documents 1895, p. 412,

toute pure, c'est créer une fiction. Le législateur s'y est résolu, parce que, sans faire violence à la nature de l'acte, l'effet déclaratif favorisait les partages. On peut citer, à l'appui de ces conclusions, un arrêt fort net rendu par la Cour de Cassation le 11 janvier 1909 (1). Selon cet arrêt, la licitation d’un immeuble successorai tranchée au profit de deux co-héritiers n’a pas en soi le caractère déclaratif, parce qu'elle ne fait pas cesser entièrement l’indivision ; mais 1l en est autrement si cette licitation constitue l’une des opérations d’un partage qui, pour régler définitivement les droits des parties, comprend dans la masse partageable le prix de l'immeuble licité ; la licitation, alors, a, comme le partage lui-même, avec lequel elle se confond, un caractère purement déclaratif et n'est pas sujette à transcription.

Rien ne saurait mieux que cet exemple prouver que ce caractère déclaratif est attribué par la loi à certains actes, plutôt qu’il ne découle de leur nature, puisque les mêmes actes, entre les mêmes personnes, revêtent ou non ce caractère suivant les circonstances et l'intention des parties.

Le principe ou, si l'on y tient, la fiction de rétroactivité étant ainsi fondée en raison et justifiée par ses avantages pratiques, il ne faut, on le voit, rien

(1) Revue de l'Enregistrement, n° 221, 1° mars 1909, art. 4746;

exagérer. Le partage ne peut, avons-nous dit, s’analyser en un échange de droits indivis ; le droit indivis lui-même reste mat défini et sa transformation en une propriété divise et absolue s'enveloppe de quelque mystère, Il paraît nécessaire et, d’ailleurs, logique, que l'effet de cette transformation remonte au début de l'indivision ; mais il n’en est pas moins vrai que le partage marque cette transformation et que, s’il ne crée pas de droit nouveaux, il modifie l'état de la propriété apparente. Comment, dès lors, douter que la connaissance de cet acte importe aux tiers ?

C'est, en effet, à dater du partage seulement que les droits de chaque héritier sur son lot deviennent absolus et définitifs; jusqu'à cette détermination on ne sait pas de quels biens il sera maître; à partir de ce moment les choses se passent comme s'il avait été toujours seul propriétaire de sa part et comme s'il n'avait jamais eu aucun droit sur le surplus. D'où une incertitude pour les tiers qui traitent avec lui tant que le partage n'est pas réalisé, et des surprises parfois pénibles quand le partage s’est fait à leur insu.

L'incertitude, on ne peut la supprimer, pendant que dure l'indivision; mais le tiers qui négocie avec un indivisaire, est bien fixé là-dessus ; les droits qu'il acquiert sont fatalement subordonnés à l'effet du partage, puisque, suivant que ces droits seront consacrés ou que l’objet sur quoi ils portent sera attribué à un autre, le cédant sera censé les avoir toujours eus ou, au contraire, ne les avoir jamais eus.

Ce qu’il importe au tiers: de savoir, c’est si, oui ou non, le partage est accompli, Nous verrons plus loin

que, dans l’état actuel de nos lois, il n’a pas le moyen de s'en assurer commodément. La publicité devrait le lui fournir. Et, puisqu'il s'agit d'appliquer la transcription au partage, posons-nous une double question.

Quels services devons-nous attendre de la transcription ?

Ces services, étant donné le caractère du partage, peut-elle les rendre et dans quelles conditions ?

IT. — JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ DU PARTAGE. — SANCTION.— CONCILIATION DE L'INOPPOSABILITÉ ET DE LA RÉTROACTIVITÉ.

La publicité, telle que nous la comprenons en France, revêt une double utilité.

Son premier but est de faire connaître aux tiers la situation d’un immeuble et les droits que telle personne en particulier détient sur lui.

Elle fournit, en outre, le moyen d'éviter la fraude qui consiste, de la part d’un propriétaire, à vendre son immeuble à deux acquéreurs successifs ou à l’affecter simultanément à la garantie de plusieurs dettes, c'est-à-dire à céder des droits, qu’il a aliénés déjà en tout ou en partie, à un tiers qui les croit intacts. |

Notons tout de suite que, dans d’autres régimes tel que celui des Livres fonciers, la publicité est une formalité nécessaire à la consolidation du droit de propriété même entre les parties contractantes, une manière d'investiture essentielle à l'acquisition des droits immobiliers, quelle qu’en soit l’origine,

Il est entendu que l’on ne songe point à introduire ce régime en France, il ne s'agit que de compléter le système de publicité que nous possédons depuis 1839-20r;41e rôle que nous venons d’assigner à la publicité est bien exactement celui que prétendent (1) jouer la transcription en matière de vente ou de donation et l'inscription en matière d'hypothèque.

Or, pour que le premier effet, qui est purement documentaire, se produise, il suffit que mention soit faite aux registres publics des mutations ou modifications de droit. Mais, pour que le second but soit atteint, il faut de plus que cette mention constitue une cause de préférence au profit de celui des acquéreurs ou prêteurs successifs qui de bonne foi l’obtiendra le premier.

Voilà pourquoi la sanction naturelle en notre matière est l’ « inopposabilité » au regard des tiers des actes susceptibles de transcription et non transcrits. Encore que la propriété se transmette par le seul consentement des parties, la vente la plus régulière du monde n'existe pas aux yeux du tiers qui, ayant acquis par la suite le même immeuble de la même personne, a fait transcrire le premier son titre.

L'intérêt des parties se trouvant en jeu, le législateur de 1855, comme celui de l'an VII, a jugé cette sanction suffisante. Il n’a même pas posé le principe de l'obligation de transcrire. S'il a eu tort ou raison,

(1) Nous avons vu que la transcription manque souvent son but, parce qu'elle n’est pas obligatoire,

mi ‘

la question vaut la peine d’être examinée et nous y reviendrons.

Constatons, pour le moment, que la sanction de l'inopposabilité, si elle semble à elle seule capable d'assurer à la transcription toute son efficacité, n'apparaît comme une nécessité que si l'on veut atteindre le second but indiqué plus haut : empêcher certaines fraudes, éviter la cession de droits déjà aliénés.

Or de telles fraudes sont-elles à craindre en matière de partage?

M. Thézard l’a nié formellement, comme avant lui M. de Vatimesnil et après lui M. Théodore Girard et M. Violette. |

Il est bien évident d’abord que la transcription ne peut influer en rien sur le sort des créanciers du défunt, et qu'il ne saurait être question de rendre inexistant à leurs yeux un partage non transcrit ; les héritiers sont vis-à-vis d'eux les continuateurs du défunt et peu leur importent les arrangements que ces successeurs prennent entre eux.

Il ne peut s’aoir que de personnes tenant leurs droits de l’un des copropriétaires sur les biens qui font l'objet du partage. « Or les créanciers des héritiers, dit M. de Belleyme, ont entre les mains un droit équivalent à celui qu'ils puiseraient dans la nécessité de la transcription; ce droit résulte de l’article 882 du Code Napoléon; il consiste dans la faculté de former opposition au partage. Cette oppo-

toute sition suffit pour que le partage ne puisse plus avoir lieu hors la présence et en fraude du créancier. Que peut-on vouloir de plus en sa faveur? » (1).

Rien, évidemmertt, si l’on ne s'intéresse qu’au sort dutiers qui a traité avec l'un des indivisaires avant le partage. Comment pourrait-on rendre le partage inopposable à son égard à moins qu'il ne soit transcrit avant son propre titre, puisque, par hypothèse, son acquisition est antérieure ? Une telle mesure équivaudrait à l'obligation pour les copartageants de respecter tout acte fait pour l'un d’entre eux pendant l’indivision et, par conséquent, à la négation la plus catégorique de ce principe de rétroactivité que nous tenons à laisser sauf. L'article 882 met donc entre les mains de ces tiers la seule arme dont la loi puisse disposer en leur faveur : le droit d'opposition au partage (2).

Néanmoins il est puéril de prétendre que cet article 882 supplée à la transcription, puisqu'il profite justement à des tiers auxquels on ne peut pas dire que la clandestinité de la division porte ombrage. Ils prévoient, en effet, la rétroactivité de cet acte

(1) Rapport de M. de Belleyme reproduit dans le Traité de la transcription de Mourlon, p. xxvur.

(2) Tout ce qu’on pourrait faire de plus serait de décider, selon le désir exprimé par certaines cours en 1841 et par quelques auteurs, que l'inscription au registre public du titre d'acquisition vaut opposition à partage, mais ce serait décharger d'une formalité les tiers acquéreurs d’une part indivise que la loi voit d'assez mauvais œil, au détriment des copartageants qu’elle cherche à favoriser.

et c'est même sur cette prévision qu'ils spéculent.

En outre, l’article 882 ne s'applique, selon les auteurs et une jurisprudence à peu près constante, qu'aux partages de succession. Si, aux termes de l'article 1872, « les règles concernant le partage des successions, la forme de ce partage et les obligations qui en résultent entre les cohéritiers, s’appliquent aux partages entre associés »,cette assimilation ne doit s'entendre que des règles de droit commun, telles que l'égalité du partage et la garantie en cas d’éviction, mais non aux règles d'exception comme le retrait successoral ou le droit d'opposition de l'article 882, lequel, dit M. Baudry, déroge aux règles ordinaires de l'action paulienne (1).

Qu'on ne repousse donc pas la transcription au nom de l’article 882. La disposition qu’il contient ne profite qu'au « créancier » d'un copartageant qui veut, dans la mesure du possible, sauvegarder ses droits au moment du partage. Telle n’est point l'hypothèse que nous devons envisager ; il s’agit de pouvoir connaître la situation d'un copropriétaire avant de devenir son créancier.

Pour trouver, dans notre matière, un cas de fraude analogue aux ventes successives d’un même immeuble par un même vendeur, il faut imaginer un copropriétaire qui cède ses droits indivis, en dissimulant l'existence d’un partage par lequel l'objet de ces droits a été mis au lot d'un autre. Voilà la seule

(1) Précis de droit civil, IT, n° 1060.

hypothèse pratique. En aucun autre cas n'apparaît l'utilité d’une publicité du partage ; il va de soi, en effet, que si le pollicitant reconnaît l'existence d’un partage, l’acquérelr ou prêteur éventuel voudra en examiner l'acte même. Quant à l'existence de l'indivision, la prudence la plus élémentaire la fera découvrir; il n y a personne au monde d’assez naïf pour acheter un immeuble oul’accepter en gage sans avoir exigé la justification du droit, indivis ou non, de son vendeur ou de son emprunteur; l’acte de notoriété, l'intitulé d'inventaire, l'ordonnance d’envoi en possession, la délivrance de legs qu’on lui fournira, révéleront au tiers l'existence des co-propriétaires s'il y en a. Au surplus, le projet de loi organise la publicité pour ainsi dire automatique des déclarations de succession non basées sur un partage antérieur; les actes de société sont eux-mêmes transcrits lorsqu'ils portent sur des immeubles ; l'indivision ne se pro- Jongera donc jamais très longtemps sans être portée à la connaissance des tiers, sauf dans le cas spécial de la comunauté conjugale.

Mais l’indivision étant connue, l’acte qui la fait cesser demeure secret. Que le partage ne soit pas susceptible de transcription ou que Île défaut de la formalité ne le rende pas inopposable aux tiers, alors celui-ci n’a aucun moyen de se défendre contre le co-partageant de mauvaise foi. En effet, de deux choses l’une :

Ou bien ce tiers acquerra tous les droits prétendus indivis de son vendeur. Or, écrit M. Thézard, «© comme les droits indivis offrent toujours

= Que

quelque chose d’aléatoire, sans parler même de Îa possibilité du retrait successoral, ils seront toujours comptés pour une valeur moindre que celle du droit certain et déterminé résultant du partage luimême » (1). Rien n’est plus vrai. Mais le rapporteur conclut : « L'hypothèse où le cohéritier déjà alloti proposerait de vendre ou d'engager ses droits déclarés indivis est donc en réalité chimérique ». Conclusion étrange. L'hypothèse n’est nullement chimérique ; elle prête même à plusieurs solutions. Si le tiers acquéreur peut se faire livrer, aux lieu et place des droits indivis qu’il a cru acquérir, « le droit certain et déterminé » résultant du partage au profit de son vendeur, il n'a plus besoin sans doute du secours de la loi. Mais les choses ne se passeront pas ainsi à l'ordinaire. Quel intérêt le vendeur aurait-il eu à dissimuler le partage s'il comptait se dessaisir de sa part entre les mains de son acquéreur? Notons bien que nous devons toujours supposer la mauvaise foi, puisque ce sont justement ses manœuvres que la publicité a pour but de rendre impossibles. Dans l'espèce — et c'est la solution logique de notre hypothèse — le vendeur sera un insolvable ; son lot, composé d'argent ou de valeurs mobilières, sera déjà sorti de ses mains ; l'acquéreur, obligé de subir Îles conséquences d’un partage qu’il n'a pu connaitre, se trouvera invinciblement frustré, puisqu'il n’aura acquis ni un droit déterminé sur des objets déjà aliénés, ni un droit indivis qui n'existe

(1) Rapport, p. 42.

— où —

plus. Peu importe alors qu’il n'ait payé qu'un prix de spéculation : il est volé.

Ou bien le copartageant n'aura cédé ou engagé que son droit indivis sur un immeuble déterminé. « Mais alors, dit encore M. Thézard (1), celui à qui s’adressera la proposition saurait parfaitement qu’en vertu de l'effet déclaratif du partage ce droit est destiné à s'évanouir si l’objet n'était pas mis au lot de son auteur, et cette seule considération l’empêcherait de conclure tant qu’il ne lui serait pas justifié d’un partage réellement effectué ». Est-ce bien sûr? L’acquéreur veut, au contraire, semble-t-il, tenter une spéculation, acheter une chance ou, plus exactement, ce que nous avons appelé tout à l'heure un droit éventuel. Il le veut, d'autant plus qu'il espère, grâce à l’article 882, pouvoir faire mettre l'immeuble en question dans le lot du cédant et que la situation de famille des copartageants, la composition de leur fortune et les circonstances dans lesquelles se présente l'affaire, ne lui font prévoir aucune difficulté à cet arrangement; peut-être même, le cédant a-t-il parmi ses cohéritiers des complices qui ont promis au tiers cessionnaire leur concours. Or, si le partage est d’ores et déjà accompli et si le vendeur se trouve définitivement incapable de livrer ce droit éventuel qu’il est censé n'avoir jamais eu, le contrat n’est pas exécuté. Le tiers est trompé (2).

(1) Rapport, p. 42.

(2) La réalité sera généralement moins simple que cette hypothèse : il s'agira non d’un acquéreur, mais d’un

ton

L'on ne saurait prétendre que des spéculations de cette sorte soient spécialement intéressantes aux yeux du législateur, mais une chose est certaine, c'est que les fraudes qui étaient possibles en matière de vente avant Îa loi de 1855, restent possibles en matière de partage, même avec le nouveau projet de loi. L'analogie sera bien plus frappante si nous envisageons les deux cas suivants :

De trois cohéritiers, l’un cède sa part à l’un des deux autres : l'indivision ne cesse pas; il y a vente et cette cession ne saurait être opposée à un tiers second acquéreur, sielle n'est point transcrite. Supposons. au contraire, que deux des cohéritiers aient cédé leur part au troisième : il y a partage ; l’un des vendeurs peut céder sa part une seconde fois moyennant finances, mais le premier acte de cession reste opposable à ce nouvel acquéreur, sans qu'il y ait eu transcription. L'intérêt du tiers est aussi pressant dans une situation que dans l’autre et, si l'on se place éteipoint'dévue, dérlintérètn des: tiérs quiest, avons-nous dit, le vrai critérium en matière de publicité, il y a les mêmes raisons de transcrirela cessionpartage et la cession-vente.

créancier à qui le prétendu propriétaire indivis. demande une nouvelle avance, ou un terme éloigné de paiement, ou une diminution du taux de l'intérêt en échange de la nouvelle sûreté qu'il lui offre sur sa part indivise d'immeubles héréditaires. Le créancier, s’il est prudent, signifiera l'acte aux copropriétaires avant de s’exécuter, mais ceux-ci ne sont pas obligés de lui faire savoir que le partage est accompli et qu’il est trop tard. Sa notification ne portera pas.

il Ve

Il paraît difficile, après cet examen pratique, de prendre à son compte l'affirmation de M. Thézard, rééditée par M."Girard, son successeur: « L'on cherche vainement les tiers auxquels pourrait porter préjudice le défaut de transcription des actes de partage et qui, en tout cas, ne pouvaient s’en prémunir » (1), ou encore: « Les dangers auxquels pouvait donner lieu le défaut de transcription de ces actes translatifs... n'existent à aucun degré pour les actes tels que le partage ».

Il parait, au contraire, logique de conclure: Îla sanction naturelle de la publicité des actes tels que le partage sera l'inopposabilité des titres non transcts

Restent les objections de principe.

Reste la question de savoir si, le danger étant le même après un partage clandestin qu'après une première vente, le remède peut être semblable.

Dans un cas comme dans l’autre, il s'agit, à première vue, de protéger les tiers contre un soi-disant propriétaire qui vend une chose sur laquelle il #’a plus aucun droit. Or, remarque-t-on, non seulement le copartageant n’a plus aucun droit sur la chose, mais il est censé, par l'effet rétroactif du partage,

(1) Rapoort de M. Thézard, p. 43. — Rapport supplémentaire de M. Girard, p. 11.

n’en avoir jamais eu aucun; les aliénations par lui consenties sont des ventes de la chose d'autrui fatalement caduques. « La loi de 1855 ne protège pas (la formule est encore de M.Thézard,mais elle ne paraît point heureuse) ceux qui ont acquis d’un non-propriétaire absolu » (1). C'est là presque un jeu de mots. Qu'est-ce donc que la seconde vente consentie par un ancien propriétaire qui s’est déja dépossédé de son fonds, sinon une vente de la chose d’autrui?Il est ancien propriétaire, soit; les tiers ont pu s'y tromper, sans doute. Notre copartageant, lui, est « censé » n'avoir Jamais été propriétaire de la chose depuis le début de l'indivision, mais n'est-il pas le continuateur de la personne du défunt, ancien propriétaire, ou de la personne morale de Îa société, ancien propriétaire ? Et, dès lors, les tiers ne peuvent-ils pas s'y tromper aussi? Au surplus, n'est-ce pas ici le lieu de se souvenir qu’il y a dans cette rétroactivité une part de fiction; toutes les fictions du monde empèêcheront-elles que le copropriétaire aiteu, avant le partage, des droits indivis, donc des droits éventuels sur les choses à partager ? Qu'il les cède avant le partage avec la condition aui les affecte, rien de mieux; mais c’est le devoir du législateur de l'empêcher d'en faire argent quand, la condition s'étant accomplie, ils sont définitivement résolus. Si la loi lui permet de dissimuler le partage sans que l'acte en soit ébranlé, même en ce qui le concerne personnellement, si,au moyen d’une pareille

(1) Rapport, p. 43.

manœuvre, il peut vendre à un tiers des droits éventuels qu'il n’a plus, soit qu'illes ait cédés, soit qu'il y ait renoncé (1), quelle différence essentielle voit-on entre ce non-propriétaire et celui contre qui la loi de 1855 nous protège ? Quelle différence entre notre tiers acquéreur de prétendus droits indivis et le tiers de la loi de 1855?

En réalité, le silence de la loi de 55 en ce qui touche les'partages ne s'explique, en dehors des raisons historiques, que par la difficulté, qui parut insurmontable, de concilier la nature déclarative du partage et la non-opposabilité, sanction normale de Ja transcription. Toutes les autres objections disparaissent devant celle-là.

« Toutes cescritiques sont fondées, dit M. Violette, mais dans la seule hypothèse de la sanction de l'o5posabilité aux tiers » (2).

Ïl est possible qu'elles ne le soient même pas dans cette hypothèse-là. C'est ce que nous essaierons maintenant de démontrer. k

M. Thézard (3), qui est en somme le véritable auteur de la loi nouvelle, convient que la sanction de l'inopposabilité « se comprend logiquement » à la condition de faire du partage un échange entre

(1) Voir plus haut l'analvse du partage.

(2) Rapport Violette, p. 34. {3) Rapport Lhézard, p.47erss,

Le MO

es différents copropriétaires et il n’a pas de peine à démontrer que ce système est « plein de difficultés, d’inconvénients et d'encouragements à la fraude ».

Il ajoute, et nous devons reproduire ici tout son raisonnement, car la solution du problème en dépend.

« Si nous voulons maintenir l'effet déclaratif du « partage, la théorie de la non-opposabilité du par- « tage non transcrit n’est plus seulement une source « de complications, elle est un non-sens absolu.

« Quels seraient en effet les tiers qui pourraient « se prévaloir du défaut detranscription des partages « et faire valoir leurs propres titres à l'encontre du « copartageant en défaut ?

« Ce serait sans doute encore, dans la pensée du « projet (1), ceux qui auraient acquis des droits d'un «autre copartageant. Mais ceux-là n'ont pu acqué- Crir qu'un droit résoluble.

« Et on arriverait à cette conséquence bizarre ; «ceux qui auraient acquis avant tout partage, alors que leur auteur avait un droit éventuel «sur l'objet du contrat, seraient nécessairement « soumis à l'effet du partage à intervenir; ceux qui Cacquerraient après le partage consommé, et alors «que leur auteur n’a plus définitivement aucun droit «sur l'objet, pourraient faire valoir dans une mesure « quelconque leurs prétendus droits à l'encontre du « véritable propriétaire.

(1) I s'agit du projet Darlan, qui sanctionne la transcription des partages par l'inopposabilité.

« C'est un résultat incompréhensible ».

Tout se tient dans le système de M. Thézard; parce qu'il n’a pas voulu voir le cas pratique dans lequel la transcription du partage pouvait rendre service, elle ne lui paraît pouvoir conduire qu'à des résultats incohérents. Les t'ers qui pourraient se prévaloir du défaut de transcription, dit-il, n'ont pu acquérir qu'un droit résoluble. Sans aucun doute; ces tiers sont en effet les seuls à qui nous nous intéressions (1). Mais justement ces tiers ont voulu acquérir un droit résoluble et n'ont trouvé qu’un droit résolu antérieurement à leur acquisition par un partage qu'ils ignorent et qu'ils n’ont aucun moyen de reconnaître. N'est-ce pas le rôle de la publicité que d'empêcher une telle fraude et de permettre aux tiers d'éviter pareille embüche ?

Que reste-t-il alors de « bizarre » dans ia conséquence signalée par le rapporteur ? Voilà un tiers qui achète pendant l'indivision des droits affectés d’une condition résolutoire et qui les voit s'éteindre entre ses mains par l’arrivée de la condition, dont il connaissait l'existence. Que peut-il réclamer? En voici un autre qui prétend acheter des droits éventuels et qui se trouve volé, si ces droits n'existent

(1) Nous avons formellement écarté en effet ceux qui ont acquis d’un vendeur qui se prétend seul héritier ; l'examen des titres héréditaires est pour eux une sûreté suffisante ; ou bien leur auteur est en effet seul héritier ou remplit toutes les conditions de l'héritier apparent et leur acquisition produit son plein effet, ou au contraire ces titres révèlent l'existence d’autres héritiers et le tiers ne va pas plus avant.

déjà plus au moment où on les lui céde : la loi depublicité protègera le second, non le premier, qui d'ailleurs ne demande aucune protection. Quoi de: plus naturel ?

Encore un coup, la situation est la même qu'en cas de ventes successives : seulement il s'agit de droits résolubles et non de propriété absolue. Quand nous demandons, en effet, que le partage non transcrit ne soit pas opposable à l'acquéreur de droits. indivis postérieur en date, à qui on l’a dissimulé, nous ne prétendons point que ces droits résolubles se trouvent par là même transformés en droits absolus et que l’objet sur quoi ils portent lui doive être délivré : nous ne voulons pour lui que ce qu'ila cru acquérir : des droits résolubles, soumis à l'effet du partage : et c’est-à-dire que l'indivision subsistera à son égard ; son auteur sera toujours vis-à-vis de lui le propriétaire indivis avec qui il a pensé traiter, comme le vendeur déjà dépossédé reste propriétaire au regard de son second acquéreur, si celui-ci a le premier transcrit.

Ces effets de la transcription sont on ne peut plus logiques. Ils n'enlèvent rien d’ailleurs au caractère déclaratif du partage. Une fois l'acte transcrit, son effet vis-à-vis de tous remontera au début de l'indivision. Le partage, avons-nous dit, ne fait que « déterminer » des droits préexistants ; c'est cette détermination que les tiers ont intérêt à connaître, parce que son eflet réel est d'enlever à l’ancien copropriétaire tout droit sur l'immeuble dont il avait une part indivise. Aussi pourront-ils n'en pas tenir compte, si

2 dE —

ce copropriétaire leur a vendu cette part indivise dont il se trouve dépouillé et s'ils ont eux-mêmes publié leur acquisition avant l'acte qui l’en dépouille.

Tel est d'ailleurs le système adopté par la loi genevoise du 28 juin 1820 (1) et le code belgede 1851 (art. rer) (2h:

Ces deux législations reconnaissent cependant le caractère déclaratif du partage et l'expérience quasiséculaire qu'elles ont instituée n'a pu échapper aux investigations de la Commission sénatoriale. Cette expérience est probante au double point de vue spéculatif et pratique ; les principes ne paraissent point en souffrir et les hommes d’aflaires sont unanimes à s'en féliciter.

(1) Art 7.

(2) La Commission spéciale qui prépara la loi belge s'exprime en ces termes qui résument bien nos conclusions : « Les actes de partage sont simplement déclaratifs d’après une fiction de la loi civile. Toutefois dans la réalité des choses, ces actes produisent dans la position des copartageants un changement qui intéresse les tiers. Propriétaires avant le partage d’une part indivise dont ils sont les maitres de disposer, leurs droits par le fait du partage se bornent à certains biens que l’acte détermine. Il importe, dès lors, d'empêcher les cessions frauduleuses que pourrait faire un héritier de sa part indivise dans la succession, alors que ses droits seraient déjà limités par un partage antérieur. La Commission propose donc de soumettre à la condition de publicité les actes de partage sans toutefois porter atteinte au principe de l’art.883 du Code Civil; les partages ne pourront être opposés aux tiers qu'après avoir été réalisés, mais une fois réalisés et n'étant plus susceptibles d'être attaqués, ils tétroagiront au jour de l'ouverture de la succession. »

Pour ne laisser aucun point dans l'ombre, entrons dans quelques détails. L'indivision subsistant au regard du tiers acquéreur de droits indivis postérieur au partage, « il faudrait logiquement, dit M. Thézard, en refaire un autre qui reproduirait le premier et qui aurait l'effet rétroactif » (1). L’objection, là encore, est plutôt spécieuse : dans ce nouveau partage le tiers acquéreur interviendra pour sauvegarder ses droits. Si l'attribution des lots se fait par tirage au sort, il est fort possible que le second partage diffère du premier : en dehors même de ce cas, rien n empêche de supposer que les copropriétaires du vendeur coupable de fraude, ayant le choix entre différents immeubles successoraux ou sociaux, consentent à modifier le partage pour permettre au cessionnaire d'exercer ses droits.

On remarquera même à ce propos que les conséquences de l’inopposabilité sont ici moins graves qu'en matière de vente : si en effet le premier partage demeure valable entre les parties, 1] n'en est pas moins vrai qu'un partage peut toujours être modifié par un acte complémentaire, de telle manière que le copartageant coupable de manœuvre frauduleuse ait seul à souffrir de sa faute ; au contraire, si, de deux ventes successives, la seconde seule produit son effet pour avoir été transcrite avant la première, celle-ci,

(1) Rapport, p. 50.