ROLE DU CONSERVATEUR

La loi de 1855 sur la transcription réduit le Conservateur des hypothèques à une fonction presque machinale. De là est née l’une des critiques les plus vives qu'aient formulées ses détracteurs. Quantité de réformateurs en paroles pensent trouver dans une intervention plus personnelle et plus constante du Conservateur le remède à toutes les imperfections de notre régime actuel de publicité. La donnée du

(1) Pour être complet sur ce chapitre des personnes obligées de transcrire,il faut rappeler ici, pour mémoire, que les receveurs de l'enregistrement sont seuls chargés, par l’article 6, d'assurer ia publicité des mutations par décès ab intestat,

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problème est fort complexe. Développer l'initiative du Conservateur, c'est augmenter sa responsabilité et, par conséquent, multiplier les raisons qu'il met en avant déjà de se montrer parfois difficile. Les documents publiés en prendront plus de va'eur, mais il faut craindre aussi que le public ne se rebute. Il y a, d’ailleurs, dans le contrôle de la publicité, tant de points délicats qu'on ne peut en faire peser la charge sur les épaules d’un seul homme, qui deviendrait ainsi le pivot essentiel du système. Toutes les transactions immobilières graviteraient autour de sa personne, bénéficieraient de son habileté, souffriraient de ses moindresnégligences. Dans des affaires aussi importantes et aussi complexes, il faut diviser Ja besogne et répartir judicieusement les charges.

Nous essaierons de démêler quel est exactement le rôle actuel du Conservateur et nous rechercherons le moyen de tirer un meilleur parti, au point de vue de la publicité immobilière, de son activité et de son habileté professionnelles.

Le Conservateur des hypothèques ne se classe, pour parler franchement, dans aucune catégorie sociale déterminée. Fonctionnaire, il l’est sans doute, puisqu'il est choisi par l'Etat parmi les fonctionnaires de l'enregistrement, puisqu’'à l'instar des receveurs, il perçoit au nom du Trésor des droits sur lesquels une remise lui est accordée, et qu'il a droit à une retraite lorsque vient la limite d'âge; mais il n'est plus, à vrai dire, un représentant de la régie. Obligé de fournir un cautionnement élevé, libre de choisir

et de payer comme il l'entend des commis responsables de tout travail exécuté sous ses ordres, ne devant point compte au Trésor dessalaires qu'il reçoit des particuliers conformément aux tarifs, il jouit en même temps d’une indépendance assez large dans l’accomplissement de son mandat public et on Île qualifierait volontiers d’officier ministériel à ne le considérer que sous cet angle (1).

IT se faut bien pénétrer de ce caractère tout spécial pour comprendre ce qu’on entend couramment lorsqu'on parle de la responsabilité du Conservateur.

Sa mission consiste à transcrire les actes soumis à la formalité par le Code ou la loi de 1855, lorsqu'on les lui présente, à inscrire les droits de privilège et d’hypothèque lorsqu'on l'en requiert, puis à communiquer à tout demandeur, sous forme de certificats négatifs ou d'états, le contenu de ses livres. Il n’a aucun conseil a donner aux parties. Que l’acte soit irrégulier, il n’en a cure. Tout acte écrit peut-être

(1) Une atteinte grave a été portée naguère à cette indépendance. M. le Ministre des Finances a, par un simple arrêté, titularisé tous les commis des hypothèques, qui sont ainsi devenus, du jour au lendemain, fonctionnaires au lieu de simples employés. Les Conservateurs continuent à être responsables du travail de leurs subalternes, mais ils ne peuvent plus les congédier ni modifier le salaire qu’ils leur ont librement consenti. [ls n’ont que la ressource, lorsqu'ils sont mécontents, de faire un rapport sur lequel il est statué dans les trois mois. La situation est intenable. L'arrêté a été déféré au Conseil d'Etat par les Conservateurs comme illégal, Il sera sans doute rapporté. Mais alors on verra peut-être une grêve des commis des hypothèques !..,

transcrit. Le Conservateur a droit de refuser un acte non soumis à la publicité, mais il ne lui est permis, dans aucun cas, de refuser ni même de retarder la transcription des actes de mutation immobilière (1). Il n’est pas juge, en un mot, de la validité des actes publiés.

Sur quoi sa responsabilité repose-t-elle donc ? L'article 2197 nous l’apprend. Les Conservateurs, y est-il dit, « sont responsables du préjudice résul- « tant:

« 19 De l’omission sur leurs registres, des trans- « criptions d'actes de mutation et des inscriptions « requises en leur bureau.

« 20 Du défaut de mention, dans leurs certificats, « d'une ou de plusieurs inscriptions existantes, à «€ moins, dans ce dernier cas, que l'erreur ne provint « de désignations insuflisantes qui ne pourraient « leur être imputées ».

A quoi il faut joindre l’article 4 de la loi de 1855 : « Le Conservateur, lorsqu'il en est requis, délivre, « sous sa responsabilité, l'état spécial ou général des « transcriptions et mentions prescrites par les arti- « cles précédents ».

Ces textes reviennent à dire,en d'autres termes,que le Conservateur est responsable de toute erreur commise dans l’accomplissement de la mission que nous venons de définir. En prenant pour base ces articles et l'interprétation qu'en fait la jurisprudence on peut formuler la règle suivante : le Conservateur peut être

(1) Article 2199 du Code civil,

mis en cause à trois conditions, savoir : qu'il y ait faute de sa part, qu'il y ait préjudice pour un tiers ou pour la partie requérante,et que ce préjudice résulte de la faute. à

Les textes que nous avons cités prévoient toutes les hypothèses possibles : erreurs ou omissions, soit sur les registres, soit sur les documents délivrés au public, mais le préjudice causé n’est pas toujours de même nature : une double distinction s'impose. Dans le premier cas — erreurs ou omissions sur les registres — le bénéficiaire du droit à publier peut se voir dans l'impossibilité d'opposer son droit, et par conséquent, d’en jouir; une nouvelle transcription réparera,s’il en est temps encore, l'erreur ou l’omission, mais elle ne produira d'effet qu’à sa date et le Conservateur se verra exposé à une poursuite en dommages et intérêts.

D’autre part, les conséquences d’un état irrégugulier ou incomplet, ne seront point les mêmes, selon qu'il s'agira de mutations immobilières ou de privilèges et hypothèques. Aux termes de l'article 2198 : « L’immeuble à l'égard duquel le Conservateur aurait omis dans ses certificats une ou plusicurs des charges inscrites, en demeure, sauf la responsabilité du Conservateur, affranchi dans les mains du nouveau possesseur ». Cette responsabilité s’est aggravée beaucoup du fait que la jurisprudence autorise depuis longtemps les parties à requérir la délivrance d'états sur transcription restreints à une période déterminée. Ces états partiels ne contiennent évidemment pas toutes les inscriptions existantes et

ne répondent plus à l’idée que se faisaient les auteurs du Code de l’éfaf sur transcription. Quoi qu'il en soit, l'art. 2198 est une mesure exceptionnelle qu'on ne doit pas étendre aux mutations immobilières. Elles demeurent opposables aux tiers, bien que le Conservateur ait négligé de les porter sur l'état ; c'est donc l’acquéreur et non plus le titulaire du droit que le Conservateur aura à dédommager.

Nous venons d'énumérer les cas dans lesquels la responsabilité du Conservateur est expressément mise en jeu par la loi. Jamais, avons-nous dit, il n'est chargé du contrôle des actes susceptibles de publicité. Tel est bien le principe. Il souffre exception dans deux hypothèses connues, dont nous avons eu l’occasion de parler au cours de cette étude (1); ces hypothèses, d’ailleurs, ne se rencontrent pas dans la matière de la transcription, mais dans celle des hypothèques. Nous voulons parler dela responsabilité spéciale du Conservateur en cas de mainlevée d’hypothèque et de subrogation à l’hypothèque légale de la femme.

La pratique et la jurisprudence obligent alors le Conservateur à vérifier, sous sa responsabilité, la régularité de l’acte et la capacité des parties. Aucun texte ne lui confie expressément ce rôle délicat, c'est par une déduction logique qu'on l’en investit.

En ce qui concerne la radiation d’une inscription, par exemple, l’article 2:58 ordonne le dépôt au

(1) V. chap. ITT,

bureau des hypothèques de l'expédition de l'acte authentique ou du jugement, en vertu de quoi l'inscription doit être rayée.

Cette prescription n'aurait aucun senssile Conservateur ne devait point examiner la pièce qu'on lui remet. Or, son droit d'appréciation ne peut aller jnsqu'’à contester la sincérité des constatations contenues dans l'acte ou à critiquer au fond les décisions de justice. C’est donc de la régularité du titre qu'il se doit assurer. Les auteurs et la jurisprudence en concluent que la capacité de la partie intéressée doit être établie à ses yeux, car elle est un élément essentiel de la validité de l’acte. L'article 2157 ne dit-il pas : « Les inscriptions sont rayées du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet » ? (1).

Voilà donc les seules circonstances où le Conservateur quitte son rôle passif pour exercerune fonction de contrôle. Il se montre alors extrêmement poin-

(1) Quelques auteurs, cependant, prétendent qu'il suffirait que le titre fût matériellement en règle pour obliger le Conservateur à opérer la radiation (Cf. Troplong,t. III, p. 741), mais la jurisprudence est établie en sens contraire depuis toujours. La Cour de Cassation a rendu des arrêts très formels le 9 juin 1841 (Dalloz, ve Priv. et Hyp. n° 2690) et, le 17 février 1847 (S. 1847, I, 314), donc avant la réforme de 1855. La Commission législative s’est refusée à modifier cette interprétation de la loi, malgré l'avis de la Faculté de Caen qui proposait de faire peser cette responsabilité sur le notaire et non pas sur le Conservateur (Doc. de Martin du

Nord ed EmpeaR7).

tilleux et on n'oserait l'en blâmer. Ce point mérite attention ; l'expérience, en effet, nous aidera à résoudre la question que nous devons maintenant nous poser : faut-il donner au Conservateur, en matière de transcription, un rôle plus actif? Doit-on attendre de lui qu'il contrôle dans une mesure quelconque les actes soumis à la publicité ?

Dans une législation foncière dominée par le principe de la force probante, la réponse ne fait aucun doute. Si l’on admet qu'un droit immobilier n'existe qu'à la condition d'être porté au Livre public et que toute mention du registre mérite une confiance absolue, il est clair que l'inscription d’un nouveau droit ou d’un nouveau titulaire du droit doit être entourée de toutes les précautions imaginables. C’est pourquoi certaines nations étrangères ont fait du préposé à la tenue des livres, un juge véritable armé des pouvoirs les plus étendus ; d’autres, le font assister, dans sa mission de contrôle, par le Tribunal lui-même (1).

(1) En Alsace-Lorraine, par exemple, « les livres fonciers sont tenus par les tribunaux de baillage /amtsgerichte) en qualité de bureaux fonciers (grundbuchamter) ». Ainsi s’exprime l’article 2 de la loi du 6 novembre 1899 pour l’exécution en Alsace-Lorrainede la loi d'Empire du 24 mars 1897. Annuaire de législ. étrangere, 1900, p. 322). La même pres’ cription se trouvait contenue déjà dans la loi du 22 juin 1891 (Annuaire de législ. étrangère, tome XXI, p. 339).

Le besoin d’une aussi minutieuse vérification ne sé fait pas sentir dans un système de publicité purement documentaire qui ne tend qu’à fournir commodément aux parties des indications, sans les dispenser de voir par elles-mêmes les titres constitutifs du droit qui les intéresse. Nous croyons cependant ,— et cette idée nous a servi de guide tout au long de notre étude — que l’on doit se préoccuper de ne donner au public que des indications sûres et complètes, autant que faire se peut. Les mentions des registres ne doivent pas suppléer les titres aux yeux de celui qui traite d’un immeuble, mais, au moment d'engager l'affaire, il faut qu'il y trouve des renseignements assez clairs et des motifs de confiance assez sérieux pour prendre sa décision sans autres démarches et sans autres frais. On reconnaîtra,sous cette nouvelle forme, l'énoncé du but que nous avons assigné, en commençant, à la publicité. Pour l’atteindre, il faut qu'elle s’étende à tous les actes et à tous les faits intéressant la propriété ; c’est l’objet de nos précédentes recherches; et il faut aussi que ces actes et ces faits ne soient publiés qu’à coup sûr.

On ne s'arrêtera pas à l’idée de transformer le Conservateur en un juge foncier et de s’en remettre entièrement à son initiative, comme fait l’Act Torrens pour le Registrar general. Une telle conception est incompatible avec les habitudes françaises.

Il ne reste alors qu’une ressource : c’est ce qu’on appellelesystème des justifications légales ; le Conservateur devrait exiger cesjustifications et se trouverait déchargé, lorsque les requérants les auraient correc:

tement fournies. Le procédé employé pour les radiations et subrogations, n’est qu’une application de ce système.

Peut-on en faire d’autres applications en matière de transcription et sur quel point devrait s'exercer ce contrôle ?

Sera-ce d'abord sur la valeur intrinsèque des actes? Evidemment non. Le Conservateur ne peut rechercher les vices de fonds, tels que le dol, l'erreur ou la lésion. Ces questions sont du ressort des Tribunaux et ne doivent, à aucun prix, rentrer dans sa compétence.

Il ne peut avoir à examiner que les qualités extérieures des actes ; son examen porterait alors sur l'identité et la capacité des parties et sur la disponibilité de l'immeuble. Passons en revue ces trois questions.

L'identité des parties d'abord. Elle sera établie de plein droit, lorsqu'il s'agira de transcrire un acte authentique. Le notaire chargé de la formalité certifie que les personnes qui prétendent à tel droit sont bien celles à qui ce droit appartient, par Île fait même, qu'il dresse l’acte et le reçoit. Mais, en présence d’un acte sous seings privés, le Conservateur ne peut que vérifier l'identité des parties, sous sa propre responsabilité. À qui, en effet, pourrait-on demander des’en porter garant ? Au notaire? On a proposé de faire certifier par lui la signature des parties, mais il ne rentre pas dans ses attributions de légaliser les signatures, même s’il ne Île fait que pour ses clients. On s’est retourné vers le juge de

Ne paix, mais il ne peut connaître tout ses justiciables et son apostille n'aurait que bien peu de valeur (1).

Le contrôle de la capacité des parties soulève des difficultés analogues. Il comporte une double vérification : le point de fait, c'est-àdire la condition juridique de intéressé, et le point de droit, c’est-à-dire laquestionde savoirs'ilpeut,étant donné sa condition juridique, procéder à l'acte qu'il s’agit de publier. Le Conservateur peut être chargé de cette seconde vérification, mais à condition qu’on lui fournisse les éléments dela première.[lne peut les recueillir [ui-même: rien de plus facile,évidemment,quede prouver lamajorité par l'acte de naissance, mais comment établir, aux yeux du Conservateur, qu'on n’est niinterdit, ni pourvu de Conseil? Consultera-t-il le registre créé par la loi de 1893 : Il n'a aucune force probante ; et puis l’avoué a un mois pour transmettre le jugement au greife,et le greffier 15 jours pour le transcrire; il faudrait, pour être renseigné exactement sur la situation du requérant, au jour de l'acte, attendre

(1) Tel est cependant le procédé auquel s’est arrêtée la Commission du cadrastre. L'art. 48 de l'avant projet dispose que : « L'identité est tenue pour vérifiée si les signatures apposées au bas du bordereau et des actes sous seings privés produits à l'appui de la réquisition sont certifiés soit par le notaire, soit par le juge de paix du domicile du déposant ou de la situation de l'immeuble. » On en est réduit Ià, sil’on admet les actes sous seings privés ; il est hors de doute que cette certification des signatures sera souvent impossible pour le juge de paix et qu'elle cadre mal avec le rôle du notaire,

l'expiration de ces délais. En réalité, le Conservateur ne peut se charger du contrôle de la capacité qu'avec le concours du notaire. L'acte authentique contient toutes les indications de fait utiles à connaître et le Conservateur aurait vite résolu le point de droit ; il ferait, en somme, pour tous les actes susceptibles de publicité, ce qu'il fait actuellement pour les radiations et subrogations, mais sa responsabilité serait moins en péril, parce qu’une transcription ou une inscription peut être annulée ou modifiée, tandis que rien ne peut faire revivre une inscription rayée.

Ainsi la vérification de l'identité des parties et celle de leur capacité ne peuvent être sérieusement établies que si l’on exclut les actes sous seings privés en matière immobilière. I! faudra fatalement qu'on y arrive un jour ou l’autre. Le plus tôt sera le mieux.

Au contraire, rien ne s'oppose à ce que le conservateur soit dès maintenant obligé de rechercher si l'immeuble en question n’est pas zadisponible. Nous avons exprimé le vœu que la dotalité, la faillite et la liquidation judiciaire soient publiées comme la substitution et la saisie. Le législateur ne peut manquer de satisfaire ce vœu, qui est celui de tous les praticiens comme de tous les auteurs. L'enquête du Conservateur serait alors prompte et facile. Il n’aurait qu'a tourner quelques feuillets de son livre avant de procéder à la transcription.

Il serait également très désirable que son enquête englobât un autre objet. Nous avons parlé déjà de ce moyen très efficace d'assurer l’obéissance à la loi de publicité qui consiste à refuser la transcription du

== Si =

titre de l’acquéreur, lorsque le titre de son auteur n'est pas lui même transcrit. On trouverait difficilement une sanction plus propre à éviter toute lacune dans la filière des transmissions successives d’un droit immobilier. Le Conservateur serait naturellement chargé de son applicatiog et ce serait Îà l’objet d’une retherche rapide avant l’accomplissement de la formalité.

Nos conclusions sur ce problème très délicat du rôle du Conservateur tiendront en quelques mots. Etant inadmissible de faire de lui un juge souverain et de le charger seul d’une vérification impossible et d’une responsabilité intolérable, il reste à choisir entre deux solutions : ou bien lui laisser le rôle passif dont il se contente actuellement, ou bien l’investir d’une mission de contrôle sur la valeur extrinsèque des actes publiés, dont il ne pourra s'acquitter qu'avec le concours des notaires et des tribunaux et, pour cette raison, n admettre à la publicité que les actes authentiques. L'intérèt du Créditimmobilier s'accommoderait certainement mieux de ce dernier systeme