CHAPITRE. VII

Lacunes et imperfections du projet voté au Sénat. — Conclusion

ÿ 1. — LACUNES DU PROJET

Nous avons présenté la critique des dispositions du projet de loi voté au Sénat en même temps que leur commentaire. Nous avons rencontré, chemin faisant, l'occasion de signaler certaines lacunes du nouveau texte. Il était inévitable qu'il y en eût, du moment que le législateur s’avisait de procéder par énumération, au lieu de soumettre à la règle de publicité, au moyen d’une formule générale, tous les actes relatifs à des droits immobiliers dont laconnaissance importe aux tiers.

On a vu quelles raisons décident M. Thézard à préférer le procédé de l’énumération qu'il est parvenu à introduire dans le projet définitif. La loi,

tue

pense-t-il, est ainsi plus claire; le Juge et le Commentateur n’ont aucune hésitation sur les hypothèses : auxquelles elle s'applique. Le contraire pourrait être fort bien soutenu et l'examen rapide auquel nous allons nous livrer, paraît de nature à démentir cette affirmatiôn. Ce n’est assurément pas sans motit que la Commission législative de 1850, les auteurs de la loi belge, les membres de la Commission extraparlementaire du Cadastre et le Comité des notaires des départements ont opté pour l'emploi d’une formule générale à laquelle M. Darlan s'était lui-même rallié.

L'article 4 fournit un premier exemple des dangers de l’énumération. Mettant à part les testaments que vise le premier alinéa, que trouve-t-on dans cet article? Les partages, les transactions, les jugements de revendication : c'est là une liste incomplète de ce que nous avons appelé les « actes et jugements déclaratifs ». On n'a pas été sans remarquer, en effet. que les retraits devraient y trouver place. Ils échappent à la loi de 1855, puisqu'ils ne sont pas translatifs (1). Ils échappent au nouveau texte de l’article 4, puisqu'ils ne sont pas expressément cités. Leur pubicité présente cependant le même caractère de nécessité que celui de tous autres actes déclaratifs.

Ainsi, un texte ordonnant la publicité des actes déclaratifs de droits réels immobiliers nous paraîtrait nettement préférable aux trois alinéas de l’article 4

(1). Cf. Flandin, t.- I, n°237, 242 et 240, -— Laurent, LUXXIK, ntpro:

rite

qui débitent la même règle par tranches et en oublient une partie.

Ilest non moins fâcheux que la Commission ait renoncé à modifier l’article premier de la loi de 1855 dans le même sens, comme faisait M. Darlan. Cet article procède aussi par énumération : énumération qui semble très complète en vérité, mais qu’il n’est cependant pas impossible de prendre en défaut. M. Thézard, analysant le texte du projet du Gouvernement, l’apprécie en ces termes : « Il est, quant au fond et sauf la différence de la formule, la repro. duction des articles 1 et 2 de la loi de 1855, quand il parle des actes ou jugements ayant pour effet de constituer, transmettre, éteindre ou modifier un droit immobilier » (1).

Cette assertion nous paraît inexacte. Il y a là au moins un mot auquel ne correspond aucune des mentions de la loi de 1855, c'est le mot « modifier ». Il rendrait service en certains cas, par exemple dans l'hypothèse d’une cession de biens.

La cession de biens n'est pas en soi translative d= propriété. Aussi ne peut-on pas dire qu’elle tombe sous le coup de la loi de 1855. Toutefois, il convient d’user de distinctions : la cession de biens judiciaire, qui, étant un moyen d'éviter la contrainte par corps, est dans la pratique extrêmement rare, n’est jamais sujette à transcription parce qu'elle ne donne aux cessionnaires que le droit de vendre les biens cédés

(1) Rapport déposé au Sénat, le 29 mars 1904. Journal Officiel. Sénat. S. O. 1904. Document rrt.

jusqu'à concurrence du montant de leurs créances et d'en toucher les revenus jusqu’à la vente. Mais elle est soumise à la publicité spéciale de l’article 903 du Code de procédure civile. Quant à la cession de biens volontaire, elle n’a d'effet, dit la loi, que celui résultant des stipulations mêmes du contrat passé entre les Créanciers et le débiteur (1).

Sa nature dépend donc de la volonté des parties. « L'acte peut être conçu, soit de manière à faire passer de la tête du débiteur sur celle des créanciers la propriété même des biens abandonnés, soit de manière à donner seulement aux créanciers le droit de vendre ces biens et de se payer de ce qui leur est dû sur le prix en provenant » (2). Dans le premier cas, l'acte équivaut à une dation en paiement et doit être transcrit. Dans le second cas, la convention ne porte que sur la possession des immeubles. C'est une sorte de mandat de vendre conféré aux créanciers et accompagné d’un véritable dessaisissement du débiteur. Cet acte n’a pas à être transcrit et n’est soumis à aucune espèce de publicité. Cela est regrettable. La publicité spéciale de la cession judiciaire ne suffit pas elle-même. Ce qu'il faut ici, c’est une publicité hypothécaire, c’est la transcription. Il ne convient pas que le débiteur, après s'être dessaisi et avoir cédé à d’autres son pouvoir d’aliéner, puisse disposer de ses immeubles sans que les tiers soient informés de la situation : dans l’état actuel, la cession

(TX CF. arr 1265 à r270:C. Ci.

(2) Verdier, Transcription hypothécaire, 1, n° 143.

restée clandestine leur serait opposable et leur causerait le plus grave préjudice.

Soumettre à la transcription les actes ou jugements qui ont pour effet de « modifier » le droit de propriété, nous paraït un excellent moyen d'atteindre ces cessions.

Il y a plus : cette formule engloberait les causes d'indisponibilité, parmi lesquelles Ia substitution et la saisie reçoivent seules une publicité satisfaisante. L'effet de l'interdiction, de la faillite, de la dotalité consiste essentiellement en ce que l’interdit, le failli, la femme dotale ne peuvent pas disposer de leurs immeubles en dehors de certaines conditions rigoureuses. Nous avons montré que, si l'incapacité personnelle tombe difficilement sous le coup de la loi de publicité, l'indisponibilité au contraire ne répugne pas le moins du monde à l'inscription ou à la transcription. La publicité de ces restrictions ou « modifications » du droit immobilier est même si désirable, que nous voudrions un texte explicite à leur adresse. A défaut de mieux, nous regrettons la formule de M. Darlan dans laquelle on aurait pu les faire rentrer : 1l aurait suffi d'ajouter une disposition instituant d'une manière explicite la responsabilité du mari et du notaire en cas de dotalité, du syndic en cas de faillite et du tuteur en cas d'interdiction.

On pourrait trouver d’autres actes, qui mériteraient d'être soumis à la publicité et dont le caractère ambigu demanderait un texte formel.

On n’a jamais pu s’accorder, par exemple, sur la

nature de l'acte par lequel une femme accepte l'acquisition d’un immeuble faite par son mari en remploi d'un de ses biens propres aliénés. L'acte d'achat contenant déclaration de remploi, doit être, bien entendu, transcrit, Mais Îes uns considèrent la déclaration du mari comme une simple offre qui ne le lie: pas et nemodifie par le caractère de l'acquisition, tant que la femme n’a pas donné son consentement exprès : en ce cas, l'acceptation, complément indispensable du titre de propriété de la femme, doit être publiée. |

Selon d’autres, l'acceptation de la femme opère: comme l’arrivée d’une condition : elle a, en toute hypothèse, une portée rétroactive et son efficacité: aux regards des tiers n'est nullement soumise à la transcription. La question vaudrait la peine d’être tranchée, puisque, suivant la réponse, les droits réels concédés par le mari entre l'acte d'achat contenant déclaration de remploi et l'acceptation de la femme tombent ou subsistent. Les auteurs penchent pour la seconde solution (1), et par conséquent dispensent l'acceptation de publicité. Nous aimerions qu'un texte nouveau imposât la transcription. Sans doute, les tiers qui traitent avec le mari lui-même sont prévenus de la précarité de son titre par la déclaration de remploi. Mais qu'on imagine plusieurs

(1) Flandin, [. n° 3io. —Verdier, t. I, n° 146. — Aubry et Rau, t. II, $ 209. — Mourlon, t. I, n° 60. — Contra : Guillouard, Contrat de mariage, t. II, n° 509. — Laurent, t. :0, no. 76.

mutations successives, un moment viendra où l’acquéreur aura beaucoup de peine à s'assurer qu'une acceptation d'emploi est ou n’est pas intervenue. Il nous semble donc juste d'imposer la transcription ou au moins la mention de cet acte sur le registre public : cette formalité ne donnerait ouverture à aucun droit et nécessiterait un salaire insignifiant (1).

Même observation se présente à propos de certaines clauses d’ameublissement. L’ameublissement déterminé d’un immeuble est translatif de droit, mais l’ameublissement d'un immeuble jusqu'à concurrence d’une certaine somme est le plus souvent considéré comme ne l’étant pas. Le premier sera transcrit (2). Quant au second, il y a doute. Enfin, cette troisième sorte d'ameublissement qui consiste, de la part de l’un des conjoints, à apporter tous ses immeubles en communauté jusqu'à concurrence d'une certaine somme, n'est certainement pas translative. L'article 1508 s'en explique. Mais elle peut avoir pour résultat une transmission de propriété au moment du partage, puisque l'époux ameublissant doit alors mettre dans la masse à partager une par-

(1) L’avant-projet de la Commission du Cadastre (a. Il, 2° alinéa) n'exige que l'inscription de la déclaration de remploi. Mais en cas de nouvelle mutation le contrôle du Conservateur devrait sans doute porter sur l'existence d'une acceptation : il ne doit pas faire d'inscription contraire à une énonciation du Livre (a. 49): il faut bien qu'il sache si l’immeuble est au mari ou la femme.

(2) Flandin, t11;0%2787

tie de ses immeubles représentant en valeur Îl& somme pour laquelle il les a ameublis. Si ces 1mmeubles tombent au lot de son conjoint, quel acte devra-t-on transérire? Le partage, ou la clause du contrat, ou les deux? Personne n’en sait rien. Il nous paraît indispensable de publier le contrat et le partage (1). Il n'y aurait donc qu'avantage à soumettre dans tous les cas, la clause d’ameublissement à la transcription. Au surplus, ‘la clause d'ameublissesement emporte, aux termes des articles 1507 et 1508, interdiction pour le mari d'aliéner sans le consentement de sa femme : c’est une règle assez exceptionnelle pour qu'il vaille la peine de la porter à la connaissance des tiers.

Ilest vrai que la publicité de toutes les conventions matrimoniales intéressant les immeubles pourrait entraîner fort loin.

On ne transcrit actuellement, en dehors du cas d'ameublissement déterminé, que les contrats portant adoption du régime de communauté universelle ou comprenant une donation de biens présents. L’article 4 du projet oblige de transcrire aussi, sous une: sanction différente, les donations de biens à venir que la plupart des auteurs déclarent exemptes de transcription (2); quant aux donations cumulatives, sur lesquelles il y a controverse, il faudra les publier. mais sous quelle sanction? Elles tomberont sans

(1) Aubry et Rau, t. IT, $ 209.

(2) Verdier, 1, 151, 152. — Aubry ét Rau, & VIE, p2:383 — Laurent, t. XXIX, n.49 et ss. —Rivière er Huguet,.n. 427.

doute sous le coup de l’article 939 pour les biens présents et de l'article 4 du projet pour les biens à venir. Que de confusion! Une autre difficulté surgit :#la transcription du contrat suffira-t-elle pour tous les immeubles à venir, de même qu’une inscription d’hypothèque générale suffit actuellement pour tous Îes immeubles que le débiteur acquiert dans l'arrondissement ? L’assimilation parait difficile. Voilà un point auquel les auteurs du projet n’ont certainement pas réfléchi. En prescrivant la transcription des donations des biens à venir, ils se sont placés d’instinct au moment du décès ; c'est alors, en effet, qu'il y aura généralement lieu de transcrire, car la donation de biens à venir équivaut à un testament, mais lorsqu'elle est faite par contrat de mariage, on se trouve en face d'une situation spéciale et le législateur doit régler minutieusement les règles de l’accomplissement de la formalité.

Les actes dont nous venons de parler touchent au droit de propriété; les tiers ont certainement intérêt à les connaître à un moment ou à l’autre ; leur publicité doit contribuer à cette histoire et à cette généalogie du droit que nous voulons retrouver sur les livres du Conservateur. Mais que dire de l’usufruit qui peut résulter des conventions matrimoniales? Si les époux se marient sans contrat ou stipulent une communauté d’acquêts, l'usufruit de leurs biens propres appartient à la communauté : s'ils adoptent le régime exclusif de la communauté ou le régime dotal, l’usufruit de tous les biens de la femme ou de ses

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biens dotaux passe au mari. S'agissant, au dire de MM. Rivière et Huguet, d’un véritable usufruit, le contrat, s'il contient des apports immobiliers, doit

être transcrit (1) Suivant la plupart des auteurs, il s'agit d’un usufruit légal qui ne tombe pas sous la règle de la publicité. Aux arguments juridiques qu'ils donnent (2), on peut ajouter ce raisonnement très simple : la règle de publicité n’atteindrait jamais le mariage sans contrat, mais, de plus, les époux qui font un contrat s'abstiennent souvent, pour éviter des droits d’enregistrement et des honoraires, d'y porter leurs immeubles ; on n'a jamais douté, cependant, que ces biens propres qui ne figurent pas à l'acte tombent de la même manière sous l’usufruit de la communauté ou du mari. Nous repoussons donc ici la règle de publicité. À vrai dire, son utilité serait très contestable. Ce qu'il importe aux tiers de connaître, c'est le contrat de mariage. Ils en ont les moyens. Venons-en à l’usufruit légal en général et aux servitudes légales. Cet usufruit et ces servitudes ne sont point objets de publicité et il paraît difficile qu'ils le deviennent. Outre qu’il n'existe aucun titre à transcrire, l’intérêt des tiers n'est pas en péril. « La transcription, dit M. Flandin, n’a été imaginée que pour garantir les tiers de toute surprise. Une pareille surprise n’est point à craindre, lorsqu'il s'agit d’un

(1) Rivière et Huguet, op. cit., nes 143 et ss. Cf. aussi répertoire Labori, ve Transcription, n° 27.

(2) "Élandin/ATe54etss:

droit que la loi confère, parce que nul ne peut dire qu’il a traité dans l'ignorance de ce droit qui vient primer le sien ».

Existent ainsi indépendamment de toute publicité l’usufruit des parents sur les biens de leurs enfants âgés de moins de 18 ans (1) et les servitudes dérivant de la situation naturelle des lieux ou des obligations imposées par la loi (2).

Cependant, toutes les fois que l'exercice d’üne servitude légale dépend de l'existence d’un titre ou fait l’objet d'un règlement conventionnel ou judiciaire, la publicité doit, semble-t-il, intervenir. Tel est l’avis de la majorité des auteurs, mais en pratique des difficultés incessantes se produisent. La question se pose notamment à propos de la mitoyenneté. Le droit pour un propriétaire d'acquérir la mitoyenneté de la clôture qui le sépare de son voisin correspond à une servitude légale de la part de ce dernier, imnenpeutreusendesSepretenarcette exigence.

Mais les conditions d'exercice de cette servitude seront réglées par une convention ou par un jugement qui fixera le prix d'achat de la moitié du mur et du terrain sur lequel il est bâti. Ce titre est translatif et doit être transcrit. Le prix est dù par l’immeuble lui-même et le vendeur de la mitoyenneté peut l’exiger de tout détenteur, à condition, dit la jurisprudence, que le compte de la mitoyenneté ait

(1) Art5841Code:Civil.

(2) Art. 640,,65r, 655, 674, 681 du Code civil.

été transcrit avant l'acte d’aliénation (1). Il a été jugé, il est vrai, que si l'acte de vente de mitoyenneté constate que le terrain provient par moitié de chaque propriétaire,.il n'est pas assujetti à la transcription (2). :

Il esten général admis pour les mêmes raisons qu'on doit transcrire l'acte ou le jugement réglant l'assiette ou l'indemnité des autres servitudes légales : passage en cas d'enclave, servitude d'acqueduc créée par la loi du 29 avril 1845; servitude d'appui créée par la loi du 11 juillet 1847, écoulement des eaux par le drainage organisé par la loi du 10 juin 1854 (3). Néanmoins, un certain doute plane sur cette interprétation de la volonté de la loi. C’est pourquoi il serait très désirable qu'un texte formel vint mettre fin aux disputes et ordonnât, par exemple, comme l'article 9 (20) de l’avant-projet de la Commission du Cadastre, la transcription « des actes et jugements réglant le mode d'exercice d’une servitude légale ou les charges d'indemnité auxquelles elle peut donner lieu ». Il serait si simple d'ajouter ce paragraphe à la loi que le législateur serait bien coupable s’il perdait cette occasion de trancher des difficultés fré-

(1) Tr. Civ. Seine, 6 janvier r885 (Gaz. Pal., 1885, », 90), et 23 juin 1885 (Gaz. Pal. 1885, 2, n° 29). En sens contraire, Trib. Civil, Seine, 11 mars 1886 (Gaz. lrib. 25 juin 1886; Cf. Répertoire Labori, ve Transcription n° 50.

(2) Lyon, 4 mai 1882 (Gaz. Pal,, 1883, I, 146).

(3) Voir Verdier. Op. cit., n° 23378 539: Flamdin, F, 4x à

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-quentes. Ür amendement dans ce sens aurait, semble-t-il, toutes chances d'aboutir.

La loi n'intervient pas seulement pour constituer des servitudes mais aussi dans certains cas, comme mode d'acquérir les servitudes ou même la propriété. L'organisation de la publicité rencontre là encore des obstacles.

Si l'on envisage l'accession (1), il n’y a pas grand ‘dommage à la laisser clandestine. L'accessoire reste attaché au principal et les tiers ne peuvent s’y tromper. La description de l’immeuble peut seule être modifiée, mais il importe peu dans un système comme le nôtre où il n'est pas individualisé et catalogué d’une façon exacte.

La prescription joue un tout autre rôle. « Elle finit toujours en l’état actuel de notre législation par triompher des droits de propriété les mieux établis », écrit M. Magnin (2). Elle rend d’ailleurs d’éminents services. Un propriétaire n’est pas toujours un usurpateur. Aussi, malgré l’exemple des législations du groupe australien, de la Prusse (3) et même de la

(1) Art. 552 à 563 du Code Civil,