TRANSACTIONS OCCULTES

La théorie des Uses allait profondément modifier le régime des transmissions, décrit dans le précédent chapitre. Elle lut édifiée par des jurisconsultes désireux d'éluder les interdictions portées par le pouvoir royal contre les aliénations en mainmorte (1). Les revendica lions fictives en justice avaient, pendant un certain temps, servi à rendre valables les transmissions consenties a aes personnes religieuses. Il ne fut plus possible de recourir à cette procédure, lorsque les tribunaux eurent été invités à s'assurer, par enquête, de la capacité des parties contractantes et de la validité des titres qu'elles invoquaient. Les légistes religieux trouvèrent dans le dédoublement de la propriété en deux droits différents, le subterfuge juridique qui permettait aux personnes de mainmorte, de continuer à acquérir des biens fonds. Ils distinguèrent, d'une part, la propriété légale reconnue par la common law, ou estate légal et, d'autre part, la propriété utile, conférant la possession et la jouissance, use ou trust. Celui qui a Vestale légal et qui est le tenancier au regard de la loi, prend le nom de tiers tenant : celui qui a la pos-

(1) Le St. Quia Emptores de 1290 (St. 18, Ed. I), réservait au roi seul le droit de concéder des terres en franche aumône ou frank almoign: La grande Charte d'Henri III de 1217, avait interdit les aliénations au profit de maisons religieuses. Par une inteprétation littérale de la Charte, les tribunaux considérèrent comme valables les aliénations au profit de personnes religieuses. Le St. 7 Ed. 1 assimila les maisons et les personnes religieuses au point de- vue de l'incapacité d'acquérir. V. DiGBY, op. cit., p. 182 et suiv. ; Glasson, op. cit. T. III, p. 198 et suiv.; Lebret, op. cit., p. 115 et 116.

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session et la jouissance du domaine, s'appelle Cestui qui use.

Pour faire naître cette situation juridique, une aliénation avait lieu, par laquelle une personne était investie de l'estate légal, tandis que le vendeur se réservait luse ou l'attribuait à une troisième personne. L'acquéreur de l'estate légal était ainsi investi de la seule propriété reconnue par les tribunaux de droit commun, mais il devait, en conscience, laisser cestui qui use jouir et disposer de l'estate comme il l'entendait. Cette obligation de conscience, semblable à celle du fidéicommissaire romain, fut sanctionnée par la juridiction d'équité du Chancelier. Comme l'a dit Bacon: (( La Chancellerie voit plus loin que la Common law ; elle scrute la conscience corrompue de celui qui veut transmettre des droits de propriété, alors qu'il sait que ces droits sont laissés à la jouissance d*une autre personne (1). »

Une fois consacrée par le tribunal d'équité, la théorie des uses, destinée à l'origine à permettre seulement les aliénations en mainmorte (2), fut bientôt employée dans nombre de conventions ordinaires : Elle donnait, en effet, le moyen de se soustraire aux règles strictes du droit féodal et d'éviter des confiscations, alors très fréquentes (3). De plus, cestui qui use pouvait disposer de son droit ou interest, sans recourir à aucune forme spéciale d'acte, ni à la cérémonie de l'investiture. Cette liberté des transmissions pouvait avoir des avantages, mais présenta bientôt de graves inconvénients : des confusions et des procès

(1) Cité par Pollock, op. cit., p. 96. Y. aussi Lebret, op. cit., p. 177 et Glasson, op. cit. T. IV, p. 254 et suiv.

(2) Le Statut 15, Richard II, c. 5, interdit demployer l'use pour les aliénations en mainmorte. Cf. Blackstone, op. cit. T. II, p. 231.

(3) L'use avait notamment pour effet de soustraire le tenancier apparent aux obligations et services féodaux qui n'étaient dus que par les propriétaires. L'use pouvait aussi être transmise par testament, alors que les lois en vigueur interdisaient les legs de biens fonds.

nombreux naquirent de la difficulté où se trouvèrent le'acquéreurs de connaître l'étendue des droits de leur vendeur. Pour prévenir ces procès, la Cour de la Chancellerie admit peu à peu que celui qui avait l'use, qui était donc le possesseur apparent, pouvait valablement aliéner la pleine propriété de l'immeuble dont il jouissait.

Sanctionnée progressivement par diverses lois à partir du règne de Richard II, cette solution fut imposée aux cours du droit commun par le Statute of Uses (1536) (1). Ce statut réunit la saisine légale du fidéicommissaire à la propriété équitable du bénéficiaire. Il investit ce dernier du légal estate, le considère comme le véritable propriétaire et l'assujettit envers le seigneur aux redevances féodales et aux autres services auxquels il échappait auparavant.

Cette réforme semblait devoir faire rentrer les Uses dans le droit commun et amener de nouveau les partie» à employer pour les transmissions de propriété les formes primitives et publiques, jadis en usage.

Un concours étrange de circonstances et une coutume devenue trop forte pour pouvoir être supprimée par la loi, joints à une interprétation d'une étroitesse presque superstitieuse, produisirent des effets diamétralement opposés à ceux espérés. La distinction entre la propriété légale et la propriété équitable se trouva revivifiée dans le bargain and sale ; le seul résultat du Statut des Uses fut de faire appliquer au légal inierest de la common law les règles et principes imaginés par la juridiction d'équité pour les uses (2). Le législateur, avait une fois de plus, compté sans les artifices de procédure que les jurisconsultes anglais ont toujours employés « comme une arme destinée, sinon à détruire, du moins à modifier le régime de la terre, ses caractères, ses modes de transmission (3).)) Loin d'être supprimées, les aliénations occultes de la

. (1) Statut 27, Henry VIII, c. 10. V. Digby, op. cit., p. 310.

(2) Digby, op. cit., p. 311; Lebret, op. cit., p. 190.

(3) Glasson, op. cit., T. IV, p. 163. V. aussi Pollock, op. cit., p. 91.

propriété étaient donc officiellement instaurées en Angleterre.

Les effets nuisibles de cette jurisprudence furent bientôt compris ; la même année, le Statute of Enrolments (1) ordonna à peine de nullité de constater toute cession immobilière (baigain and S'a/e),par acte authentique (indenture) et d'enregistrer ces actes dans le délai de 6 mois, soit à la Cour du record de Westminster, soit devant le Custos Rotulorum de la Cour du Comté (2).

Le Statute of Enrolments, ne s'appliquait qu'à la vente des francs tènements héréditaires ; il laissait de côté les concessions à bail de ces biens. Encore une fois, un juriste. Sir Francis Moore, trouva dans cette lacune un moyen de tourner la loi. <( Un bail moyennant une somme d'argent est fait pour un an par le franc-tenancier à l'autre partie contractante. » Celui-ci est, par le paiement, saisi de Vuse pour le terme stipulé. « Etant ainsi en possession, il est habile à recevoir l'abandon du franc tènement et du droit de reversion qui ne peut se faire qu'à un tenancier saisi. L'abandon lui est donc fait le jour suivant : ces conventions sont réputées tenir lieu de la mise en possession et de la saisine, de sorte qu'un bail et abandon (lease and release), équivaut à une inféodation (3). » L'acte d'abandon n'étant pas soumis à l'inscription, le Statute ol Enrolments ne pouvait pas être appliqué.

Le succès de ce mode d'aliénation fut tel, qu'il fut pres- ([ue le seul employé pendant près de trois siècles.

L'abandon fut cependant le sujet de certaines contestations entre vendeurs et acheteurs, les premiers prétendant ne l'avoir jamais consenti, les seconds au contraire soutenant l'avoir reçu. Pour prévenir de semblables querelles, le Statute ol Erauds prescrivit, à peine de nullité de la

(1) Statut 27, Henry VIII, c. 16.

(2) Williams, op. cit., p. 187; Digby, op. cit., p. 330.

(3) Blackstone. Op. cit. T. II, c. 20. L'ancien lease and release exigeait une prise de possession suivant certaines formes. La théorie des uses avait supprimé toute solennité.

convention, la rédaction d'un acte écrit, signé du cédant et constatant l'abandon du franc-tènement. Le même texte exigeait également la confection d'un contrat de bail, lorsque la location avait plus de 3 ans de durée (1).

Les deux actes de lease et de release furent exigés jusqu'en 1841. Dès cette époque, afin de diminuer les frais, l'acte d'abandon fut seul nécessaire (2). Quelques années après, en 1845, une loi assimila les biens corporels aux biens incorporels et décida << qu'un acte sous seings privés, signé et scellé [deed), opérerait désormais la transmission d'un bien fonds aussi efficacement que la tradition (3). » C'est le signal de l'abandon définitif de l'investiture et même des actes de release (4) ; l'accord des volontés suffit désormais à transférer la propriété. Un acte est rédigé ; le vendeur donne un des exemplaires à l'acquéreur en prononçant les paroles suivantes : « Je vous remets cet écrit comme étant mon fait et mon acte. (/ deliver Il ou this as my act and deed). » A partir de ce moment, l'aliénation est consommée.

Telles sont, rapidement examinées, les phases par lesquelles a passé, dans l'histoire des institutions juridiques anglaises, la transmission de la propriété. M. Lebret a caractérisé avec une grande netteté cette évolution. <( La translation était, sous le régime de la Common Law, entourée d'une certaine publicité ; elle ne pouvait s'opérer, en effet, que par leoflment (inféodation), suivie d'investiture ou par la procédure des |me ou recovery ou par la conveyance d'un estate lor years (cession à bail) suivie

(1) Statut 29, Charles II, c. 3. V. Glasson, op. cit. T. V, p. 281; Williams, op. cit., p. 151.

(2) Statut 4 et 5 Victoria, c. 21, confirmé en 1844 par le Statut V et 8 Victoria, c. 76, <( an act to simplify the transfer of tlie property. »

(3) St. 8 et 9 Victoria, c. 106, « an act to amend the law of real property ».

(4) Les aliénations en justice avaient été supprimées en 1833 par le St. 3 et 4, Guillaume IV, c. 74, « an act for the abolition of fines and recoveries. »

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du reiease, en un mot par des formes qui, impliquant à un moment déterminé une tradition réelle de la terre ou une sentence publique, étaient dans une certaine mesure connues des tiers intéressés... La même sécurité ne se retrouve pas dans les formes de l'aliénation des uses et dans les modalités dont elles sont susceptibles ; d'une part, plus de mise en possession réelle qui annonce la mutation du droit, mais une simple convention absolument dispensée de solennité. D autre part, liberté pleine et entière d'affecter la création des uses de conditions et de modalités quelconques, de les constituer même in futurum (1). »

La clandestinité des aliénations immobilières qui se développa à Fombre du Statut des uses rendit bientôt fort compliquée la conclusion de tous les actes. L'acquéreur dut rechercher, avant de contracter, si des. transferts ou des constitutions de droits réels occultes n'avaient pas limité les droits du propriétaire apparent ; il dut en quelque sorte faire l'histoire de la propriété, d'après les titres qui lui furent remis par le vendeur (2).

Celui-ci ne peut généralement invoquer comme preuve incontestée de ses droits, qu'une possession non troublée, continue et d'une certaine durée. Les titres ne font que corroborer cette possession et qu'indiquer en quelle qualité le vendeur a joui de la propriété. Lexamen des titres et cette constatation de la possession, soulèvent des questions fort délicates qui nécessitent presque toujours l'intervention d'un spécialiste versé dans la législation et la jurisprudence immobilières. -L'acquéreur doit s'adresser à lui, s'il ne veut pas s'exposer à éprouver plus tard de sérieux mécomptes.

Le vendeur remet au représentant de l'acquéreur un abstract of title ou résumé des titres de propriété : ce document relate toutes les transactions immobilières faites par voie de ventes, de mortgages, de baux, de constitution

(1) Op. cit., p. 187 et suiv.

(2) PoLLOCK, op. cit., p. 168 et suiv.

de rentes foncières durant les quarante dernières années. Le soliciter de l'acquéreur examine Yabstvact au point de vue matériel et s'assure de la concordance des énonciations qu'il contient avec les titres produits. En général, il soumet cet extrait à un conseil qui décide, s'il y a lieu, d'inviter le vendeur à compléter, par la production d'autres pièces, la preuve de ses droits. Finalement, le conseil déclare si le vendeur a qualité pour disposer de la propriété, en admettant l'exactitude des faits consignés dans Vabstract.

Ces investigations représentent pour les solicitors et les conseils, un travail intellectuel, l'examen de la situation juridique de l'immeuble, et un travail matériel et presque mécanique, la vérification du contenu de l'extrait ainsi que les recherches dans les bureaux ou greffes dans lesquels certains actes sont enregistrés et conservés (1).

Pour chaque convention immobilière, si rapprochée soit-elle d'une autre convention ayant pour objet la même propriété, il est nécessaire de suivre la même fdière de formalités qu'un des membres de la Chambre des Communes a déclarées, dans l'enquête de 1895, être un scandale (2). Cette procédure occasionne de longs retards et des frais élevés. Le vendeur en subit le plus souvent les conséquences et ne vend sa propriété qu'à un prix inférieur à sa valeur réelle : il supporte une taxe exorbitante qui pèse d'un même poids sur toutes les aliénations quelle que soit leur valeur (3). Les grands propriétaires sont même, en fait, les mieux traités, car leurs domaines sont détenus par eux en vertu de titres historiques ou de pos-

(1) Voyez plus loin, p. 40 et suiv.

(2) Land Transfer Bill. 1895. Interrogatoire de M. Wolstenholme, par M. Haldane. Question n*' 607.

(3) (( La transmission de la propriété immobilière est soumise par la loi à des difficultés et à des dépenses telles, que le Comité est convaincu que la valeur des biens fonds est considérablement diminuée par les procédés ennuyeux et coûteux qui accompagnent tout transfert. » Select Committee of the House of Lords de 1846.

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sessions si connues, qu'il est inutile de procéder à de minutieuses vérifications. Au contraire, les petits propriétaires doivent se soumettre à toutes les investigations qui peuvent être légalement exigées : le régime de clandestinité aboutit ainsi à créer au détriment de la petite propriété une inégalité déplorable et injuste. On aurait pu, malgré tout, prendre la défense de ce système, si le résultat de tous ces frais et de tous ces ennuis avait été de donner à l'acquéreur la certitude absolue que le vendeur pouvait valablement lui transmettre la propriété (1) ; il n'en est pas ainsi.

Le détenteur actuel d'un bien fonds peut rarement offrir à son acheteur toutes les garanties qu'en droit strict celuici pourrait exiger. Le vendeur, afin de se prémunir contre des demandes de preuves qu'il lui serait impossible ou ruineux de satisfaire, examine ses propres titres avant d'engager aucun pourparler et aliène en posant des conditions de vente soigneusement définies, limitant la durée des recherches dans le passé et l'étendue des preuves à fournir. Cette pratique met l'acquéreur en demeure, soit de renoncer à posséder un immeuble dont il peut avoir besoin, soit de passer sous les fourches caudines du vendeur. 11 court, dans ce dernier cas, un risque que tout examen, si minutieux soit-il, ne saurait prévenir.

Des actes de disposition non mentionnés dans les titres

(1) (( Il est possible d'atteindre un degré de certitude suffisant pour satisfaire un homme prudent, mais on n'j^ arrive qu'après des retards, des difficultés et des dépenses considérables. Le grand malheur ne réside pas dans cette incertitude des titres, mais dans la complication et les frais des investigations. » Cette réponse aux Real Property commissionners (citée par PoUock., op. cit., p. 173), est contraire à l'idée que nous émettons. Les propriétaires, croyons-nous, seraient assez disposés à faire les frais nécessaires, s'ils étaient assurés en retour de posséder un bien dont la propriété ne pourra jamais leur être contestée. D'ailleurs, les frais sont la conséquence de l'origine douteuse de la propriété : tant que la base de la propriété ne sera pas solidement établie, les frais seront toujours sensiblement les mêmes.

peuvent avoir aussi limité le droit du propriétaire. La clause d'un testament a, par exemple, grevé une terre d'une charge foncière : un contrat de mariage a réduit Yinterest à un droit purement viager. L'examen des titres est, dans cette hypothèse encore, impuissant à donner entière sécurité à l'acheteur (1).

Enfm. la doctrine du mortgage équitable a apporté, dans la conclusion des emprunts hypothécaires, un nouvel élément d'incertitude. Le mortgage légal est une cession conditionnelle de la propriété, cession qui deviendra définitive si, au terme fixé, l'emprunteur n'a pas remboursé le prêt. Il est, comme une vente ordinaire, accompagné de la remise des titres de propriété au créancier : La transmission des titres est exigée, afin d'interdire à l'emprunteur de s'en servir pour consentir de nouvelles aliénations ou de nouveaux mortgages (2).

Le mortgage équitable, au contraire, n'est qu'un engagement souscrit par le débiteur au profit du créancier. Il promet au créancier de lui céder l'immeuble grevé si le prêt n'a pas été remboursé à l'échéance. Les créanciers exigent en outre le plus souvent le dépôt des titres entre leurs mains comme pour les mortgages légaux. Mais, ce n'est qu'une garantie accessoire qui, si elle n'a pas été demandée, n'empêche pas le mortgage équitable d'exister. Des mortgagistes ou des acquéreurs postérieurs peuvent par conséquent ignorer l'existence de l'obligation contractée lorsque les titres sont restés en possession du débiteur. D'ailleurs, même lorsque certains actes ont été remis, rien ne prouve que l'emprunteur n'ait pas conservé, par devers lui, d'autres pièces donî il pourra faire usage à l'occasion. S'il est habile et peu scrupuleux, de multiples moyens de se procurer de l'argent lui sont offerts. Il peut consentir un mortgage équitable en déposant une partie de ses titres entre les mains d'un premier

(1) V. POLLOCK, op. cit., p. 130 et suiv.

(2) Si le créancier laisse des titres entre les mains du débiteur, il y a contre lui présomption de complicité qui lui fait perdre son droit de préférence.

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prêteur ; un second mortgage équitable en remettant l'autre partie de ses titres à un deuxième prêteur. Avec un troisième prêteur, il fera une convention, par laquelle il s'engagera d'une manière expresse à lui céder sa propriété en cas de non-remboursement du prêt. L'absence de titres pour garantir l'exécution de cette obligation rendra peut-être, cette opération difficile en faisant naître des soupçons sur l'existence de charges réelles antérieures ; l'expérience a cependant prouvé qu'un escroc avisé peut trouver des bailleurs de fonds, que cette irrégularité n'arrête pas. Enfin, le même emprunteur peut ^exécuter un transport légal de mortgage à un quatrième prêteur. Cette quadruple opération aura pour effet de rendre la valeur de la propriété insuffisante pour désintéresser les créanciers qui ont cru, tous les quatre, être seuls appelés à recevoir le prix du gage qui leur était offert.

Le règlement judiciaire des contestations entre créanciers au sujet de leur ordre de préférence réside, à l'heure actuelle, dans la solution des problèmes les plus compliqués. La Cour de la Chancellerie a essayé de poser quelques règles générales, mais leur application conduit aux résultats les plus imprévus et aux conséquences les plus injustes. A tel point qu'» il est permis de douter si ces raffinements n'ont pas en réalité fait plus de mal que de bien(l). »

La consécration par la loi de la soudure et de la consolidation, ajoute aussi un nouvel élément d'instabilité à la situation des créanciers hypothécaires. En vertu du principe de la soudure un créancier premier en rang qui a prêté une somme sur sûreté réelle et consent un deuxième prêt sur la même sûreté, peut faire colloquer ce deuxième prêt au même rang que le premier, nonobstant tous les mortgages contractés entre les deux opéralions. La consolidation, d'autre part, permet, lorsque plusieurs hypothèques ont été prises sur plusieurs immeubles par un même prêteur et pour des créances

(1) POLLOCK, op. cit., p. 134.

diverses, de rendre chacun des immeubles garant du paiement de toutes ces créances au rang où Ihypothèque spéciale à cet immeuble a été consentie. Le droit civil anglais ignore donc les principes de la spécialité et de la priorité des créanciers hypothécaires.

Un prêteur peut, par conséquent, s'assurer lui-même, en exigeant la production des titres qu'il n'y a pas de mortgage. S'il n'est pas fait droit à sa demande, c'est qu'il existe au moins un mortgage antérieur au sien ; mais ce mortgage existe-t-il seul ou des mortgages postérieurs au premier ont-ils été déjà consentis par actes subsidiaires ? il ne peut en avoir la certitude. Dès lors, les créanciers ne peuvent constater le rang auxquels ils ont droit (1). Situation défavorable aux prêteurs sans doute, mais surtout aux emprunteurs qui, une fois un mortgage consenti, ne peuvent plus se servir de leur crédit immobilier, car les bailleurs de fonds sérieux ne trouvent plus dans le gage qui leur est offert, une garantie suffisante.

Les acheteurs ou les créanciers ne sont pas seulement trompés, avec le système des transactions occultes, sur la valeur de la propriété transmise ou hypothéquée. Des témoins, convoqués lors des enquêtes parlementaires, ont cité des procès dont ils eurent connaissance où grâce à des faux, à des falsifications d'actes, à des triples et même quadruples expéditions de contrats obtenus de solicitors circonvenus, des escrocs hardis avaient fait deux ou trois ventes' successives d'un même immeuble, ou consenti des droits réels après avoir vendu déjà la terre qu'ils prétendaient grever (2).

Sir Frederick Pollock, qui ne peut être suspecté d'hostilité envers le régime des transactions occultes, porte ce jugement plutôt sévère dans son ouvrage sur les Lois foncières « Au cours du xvif et du xviif siècle, les conveyan-

(1) Ce danger existe d'une façon si réelle, que le législateur anglais a dû créer un délit spécial visant les fraudeurs: le misdemeanor, puni d'amende et d'emprisonnement.

(2) Land Transfer Bill. 1895. L. High. Chancellor. Questions 15, 16, 120, 121, 297-300.

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ces ont été conduites d'après un système d'investigation privée des titres qui est encore en usage et qui, bien qu'extrêmement gênant et coûteux, est suffisamment efficace. Je dis seulement qu'il est suffisamment efficace, car il laisse subsister des possibilités de fraudes, qu'aucune précaution ordinaire ne saurait exclure. De temps à autre, un grand malheur arrive du fait de ce régime à des personnes qui ont donné leur argent de bonne foi et n'ont cependant nullement été négligentes (1). » Ces dangers sont même plus grands qu'on ne le suppose. « On a prétendu, a-t-on dit, qu'il y avait très peu de fraudes avec notre système de transmissions occultes de la propriété. Il est peut-être vrai que les cas litigieux soient relativement rares, mais considéré au point de vue absolu, le nombre des procès soumis de ce chef aux tribunaux est fort élevé (2), » et « il n'est pas un seul acheteur cie terre en Angleterre qui puisse payer son prix d'achat en toute confiance (3). »

En résumé les retards, l'élévation des frais, l'insécurité des droits réels, sont les trois défauts principaux de la clandestinité.

(1) Op. cit., p. 105.

(2) Land Transfer Bill, 1895. M. Haldane. Question 296.

(3) M. H. Elphinstone. Cité dans l'Annuaire de Législation étrangère de 1889. (Notice sur la loi du 24 octobre 1888, pour r Enregistrement de certaines charges foncières. Récemment, le 7 mai 1902, la Cour criminelle centrale d'Angleterre a eu à juger un procès dans lequel deux propriétés avaient été mortgagées 17 fois pour une somme totale de 10.400 livres sterlings; deux autres propriétés, 12 fois pour une somme de 10.000 livres sterlings et sur une dernière propriété, 1.700 livres sterlings avaient été prêtées en deux mortgages différents. Il fut même établi qu'antérieurement au procès, les prêts consentis s'étaient élevés au total à 50.000 livres sterlings (cité par Brickdale, Report of the Registrar of the Land Eegistry, 1902, p. 26, § 127.)