CHAPITRE III

DIVERS SYSTÈMES DE TRANSMISSION DES DROITS RÉELS. — AVAN- TAGES ET INCONVÉNIENTS. — LACT TORRENS

Lorsqu'on étudie les solutions adoptées par les diverses législations modernes en vue de donner à la propriété foncière une assiette solide et de faciliter les diverses conventions dont elle peut être l'objet, on trouve que ces législations se répartissent en trois groupes distincts : Les unes sont sous le régime des transactions occultes ; les autres prescrivent la publicité des actes ; d'autres enfin ont adopté le principe des Livres fonciers.

Le régime des transactions occultes a conservé parmi les civilistes un certain nombre de partisans. Seul, il leur paraît conforme au principe moderne de la liberté des contrats, seul aussi il respecterait pleinement la volonté des parties. Le droit de propriété, disent-ils, est dans son essence un droit absolu, que des prescriptions législatives ne peuvent limiter. Tout propriétaire doit jouir et disposer de sa terre sans aucun contrôle. Les conventions par lesquelles il exerce son pouvoir, doivent être définitives et valables dès qu'il a consenti à les contracter. Contraindre les propriétaires à soumettre leurs actes à des formalités de publicité ou au contrôle d'agents de l'Etat serait la négation du caractère essentiel de la propriété et des traditions d'individualité et d'initiative personnelles placées à la base des institutions démocratiques.

L'évolution des principes juridiques, soit dans le droit romain, soit dans les coutumes féodales, prouve que, dans un état avancé de civilisation, les règles d'un formalisme étroit, usitées à l'origine, ne sont plus applicables. Cette transformation trouve d'ailleurs son explication dans la nature même des conventions immobilières. Leur objet, en effet, n'est pas la tradition d'une chose réelle, d'une

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maison ou d'un champ, mais du droit que le délenteur actuel possède sur cette maison ou sur ce champ ; or, un droit est une chose immatérielle dont l'exercice seul se révèle par des actes tangibles. La transmission du droit ne doit donc pas nécessiter des formalités extérieures ; la volonlé des parlies une fois concordante, suffit à assurer le transfert (1).

Cette doctrine est celle du droit romain: la vente, rangée dans la catégorie des contrats consensuels (2), ne créait, il est vrai, que des obligations entre acheteurs ou vendeurs ; mais la tradition, exécution de lobligation contractée, avait elle-même lieu sans aucune publicité. Nous avons vu que le droit anglais se rattache par des liens étroits à cette théorie. La France, enfin, n'a pas encore complètement rompu avec elle, malgré les prescriptions du Code civil modifiées et complétées par la loi de 1855. Mais la plupart des autres pays l'ont aujourd'hui abandonnée.

Sans méconnaître le caractère absolu du droit de propriété, il peut en effet paraître nécessaire de soumettre les conventions immobilières à certaines formalités. Car le propriétaire n'est pas le seul en cause ; les tiers avec lesquels il traite ne doivent pas être laissés à la merci des manœuvres frauduleuses, dont nous avons constaté l'existence en Angleterre. Leurs intérêts, aussi respectables que ceux du propriétaire, méritent d'être d'autant mieux protégés que les transactions immobilières, de plus en plus compliquées et nombreuses, présentent dans la circula-

(1) M. Worms a critiqué en ces termes, au point de vue français, cette théorie. <( Les amateurs d'immatérialité ne peuvent cependant oublier que c'est l'excès de cette tendance, que c'est la carrière saris frein ouverte aux manifestations, parfois déloyales de la volonté individuelle, qui a obligé le législateur à intervenir en 1855 à la demande et à la satisfaction générales. » Com. extrap. du cad. T. I, p. 195.

(2) Gaius, 3, 136, Inst. a Ideo autem istis modis consensu dicimus ohligationes contrahi quia neque verhoruni neque ^cripturœ ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos qui negotium gerunt consensisse. »

tion générale des richesses d'un pays une notable pari. Leur importance et leur fréquence donnent à ces opérations un caractère d'intérêt public, devant lequel le droit du propriétaire doit s'incliner.

Les législateurs ont en conséquence posé de nouveaux principes et institué, soit la publicité des actes, soit les Livres fonciers. Les partisans du système de la publicité ne prétendent pas modifier les conditions dans lesquelles sont actuellement conclues les ventes et les hypothèques. Ils admettent que la signature d'un acte authentique suffit à affecter un immeuble à la garantie dune créance, que l'accord des volontés opère immédiatement le transfert de la propriété. Mais si ces contrats sont dès ce moment consommés vis-à-vis du vendeur et du débiteur, ils ne le sont pas vis-à-vis des tiers. Ils ne peuvent être invoqués contre eux qu'après avoir fait l'objet d'une inscription sur le registre officiel. Entre la conclusion de l'acte et la formalité de la publicité, le vendeur ou l'emprunteur est encore, au regard des tiers, le seul propriétaire : une personne qui, ignorant le contrat antérieur, aurait de bonne foi fait marché avec lui, et aurait soumis son acte à l'enregistrement, serait préférée au premier acquéreur qui aurait négligé d'accomphr cette formalité. Le droit réel de ce dernier se résoudrait en une simple action personnelle contre le vendeur ou l'emprunteur.

Ce principe une fois admis que tout droit réel doit. pour être opposable aux tiers, faire l'objet d'une inscription sur un registre officiel, les législations se séparent sur l'étendue de l'obligation ainsi imposée aux bénéficiaires. En France, par exemple, la loi de 1855 prescrit la transcription des actes attributifs de propriété, alors que les mutations après décès, de même que les actes déclaratifs de propriété en sont dispensés (l).Le Code civil, d'autre part, a établi en principe la nécessité de l'inscription des hypothèques, mais les privilèges immobiliers et généraux et

(1) Sous l'Ancien Régime, les ordonnances de Villers Cotterets (1539) et de Moulins (1566) pour les donations, les ordonnances d'Orléans (1561) et de Moulins (1566) pour les substitu-

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plusieurs des hypothèques légales se conservent sans inscription.

La publicité a, au contraire, été portée à ses extrêmes conséquences en Belgique, en Italie et dans le grand duché de Luxembourg (1). Toutes les conventions immobilières sont soumises à Tinscription et les hypothèques générales occultes existant en France ont été. transformées en hypothèques spéciales mentionnées sur les registres des conservations (2).

La publicité donne aux actes une notoriété certaine et protège ainsi les tiers : elle n'est cependant qu'un palladium relatif. Le vendeur ne peut transmettre à l'acquéreur plus de droits qu'il n'en possède lui-même : nemo plus juris translerre potest quant ipse habet. Si l'auteur n'est pas le véritable propriétaire, son ayant-droit ne peut s'opposer, en invoquant son inscription, à une action en revendication du véritable propriétaire évincé. Une cause d'insécurité, de discrédit subsiste donc. En outre, la publicité n'est pas complètement satisfaisante au point de vue de la rapidité des transactions et des frais. L'examen des actes est encore nécessaire pour connaître la situation juridique exacte de la propriété ; ces actes sont inscrits à la suite les uns des autres sur les registres. Pour permettre de s'y reporter, un répertoire des noms des contractants est tenu concurremment. Mais comme un certain nombre de mutations, quelque rigoureuses que soient les sanctions attachées au défaut d'enregistrement, ne sont pas inscrites, les recherches dans les registres ne permettent pas le plus souvent d'établir l'origine complète de la propriété. Il faut, avant de faire ces recherches, s'enquérir des noms des

tions fidéicommissaires, l'édit de décembre 1703 pour toutes les mutations immobilières avaient prescrits l'insinuation de ces actes. L'édit de Colbert de 1673 avait aussi créé la publicité hypothécaire.

(1) Belgique, L. 16 décembre 1851. Italie, L. 2 avril 1865. On peut aussi ranger dans cette catégorie le Wurtemberg et la Bavière.

(2) V. WoRMS. Comm. cxtrap. du cad. Proc.-verb. T. I, p. 194.

propriétaires successifs, afin de pouvoir, au besoin, ne pas être arrêté par les lacunes qui sont le résultat du défaut de publicité d'un certain nombre d'actes. Examen et recherches sont donc longs et délicats et occasionnent aux acquéreurs d'assez lourdes dépenses (1).

La publicité des actes entretient par son insuffisance « des droits de propriété malaisés, impropres à la circulation, dangereux pour le crédit et, somme toute, ne pouvant procurer à leur titulaire qu'une utilité restreinte (2). »

D'autres législations ont cherché, dans l'établissement des Livres fonciers, le moyen d'assurer à la propriété foncière une sécurité complète et une grande facilité des transactions.

Les Livres fonciers ont pour base, non seulement l'inscription sur un registre des actes relatifs aux biens fonds, mais aussi l'immatriculation sur ce même registre des biens fonds eux-mêmes. L'immatriculation consiste « à réunir toutes les transactions relatives à une même propriété ou à un groupe de propriétés appartenant à un même individu sur un feuillet; à tenir à jour un état exact des transformations affectant le ou les immeubles inscrits et à donner à cet état une valeur légale (3). » Cette pratique, offre donc deux avantages.

Le registre tenu par propriété permet, lorsqu'on connaît la situation d'un immeuble, de retrouver rapidement

(1) V. General and detailed reports on the Systems now in operation in Germany and Austria Hungary, p. 13.

(2) Gide. Etude sur TAct Torrens, p. 42. M. Rouvier, à la Séance plénière de la Commission extraparlementaire du cadastre du 10 juin 1891, a dit de la loi française : « La publicité telle qu'elle résulte de la législation actuelle est impuissante à conférer par elle-même la sécurité indispensable à la propriété foncière et au développement du crédit hypothécaire. » T. I, p. 19.

(3) V. General and detailed reports, etc.. Op. cit., p. 13, § 35 et 50. (( Les énonciations du Livre foncier reproduisent la vie juridique de la parcelle. )) Marques di Braga. Com. extrap. du cad. T. II, p. 446.

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le feuillet qui s'y rapporte. Il supprime toutes les recherches ditTiciles que nécessitent les registres d'actes pour arriver à établir la généalogie des propriétaires successifs.

Les vérifications sont également de beaucoup simplifiées, car l'acquéreur trouve sur ce feuillet mention de tous les actes et de leur objet, alors qu'auparavant il devait consulter de nombreux registres pour s'assurer du contenu des actes qui y avaient été transcrits.

De plus, rimmatriculation de la propriété et les inscriptions postérieures ont des effets tout différents de ceux réservés à la publicité des actes.

Les législateurs, en instiluant des livres fonciers, ont en effet décidé qu'ils auraient une valeur juridique incontestable. Celui qui traite avec un propriétaire inscrit sur le registre, peut affirmer son droit contre toute revendication, même si son auteur n'était pas le véritable propriétaire, car les inscriptions constituent, soit pour les bénéficiaires, soit pour les tiers ayants-droit de ceuxci, un titre inattaquable. Cette règle de la foi probante attachée au Lnie foncier, entraine l'application d'un autre principe, celui de la légalité. Pour donner une pareille valeur aux énonciations du registre, toutes les inscriptions doivent avoir été prises à juste titre, en vertu de conventions certaines et émanant du véritable propriétaire. Oui s'assurera de la validité des titres invoqués à l'appui d'une demande d'inscription ? L'Etat assume ce rôle. Le contrat qui. à l'origine, n'était que la manifestation de la volonté concordante des parties, doit, pour être complet et sortir son plein effet, recevoir l'adhésion d'une troisième partie : l'Etat. Cette intervention, violemment critiquée par certains théoriciens du droit civil, se justifie pleinement par son utilité pratique. Elle comporte plusieurs conséquences.

Les effets de la convention se trouvent retardés jusqu'au moment de l'inscription. L'inscription est, en effet, la manifestation de lexequatur donné en quelque sorte à la convention par l'autorité publique ; elle complète le contrat. Tant qu'elle n'a pas eu lieu, le vendeur reste

propriétaire de l'immeuble, et les droits qui n'ont pas été inscrits ne sont pas valables, car ils n'ont pas reçu la consécration exigée par la loi. Au contraire, une fois l'inscription faite sur le Livre foncier, le bénéficiaire a désormais un droit qui se trouve à l'abri de toute revendication ultérieure.

Les Livres fonciers sont actuellement en usage en Allemagne (1) et en Autriche-Hongrie (2); les colonies anglaises australiennes (3), la plus grande partie du Canada; plusieurs Etats des Etats-Unis, ont adopté le même principe ; en Irlande depuis 1891, les terres détenues en vertu des Purchase ol Land Acls doivent être immatriculées ;

(1) La Prusse a adopté les Livres fonciers dès 1783 (L. 20 décembre). Les lois du 5 mai 1872 ont revisé cette législation, fortifié les sanctions attachées à l'inscription et étendu les livres fonciers aux provinces de la monarchie prussienne où ils n'existaient pas déjà. Bade en 1809, la Saxe en 1843, et 14 des Etats allemands, de 1851 à 1884, ont institué le Grundbuch. La loi du 12 avril 1888 pour les provinces rhénanes et la loi du 22 juin 1891 pour l'Alsace-Lorraine, avaient encore étendu le champ d'application de ce principe; enfin^ la loi du 24 mars 1897 (entrée en vigueur le 1^"^ janvier 1900) a, conformément aux dispositions du nouveau Code civil allemand, décidé l'extension progressive des Livres fonciers aux pays de l'Empire qui ne les ont pas encore adoptés.

(2) En Autriche et notamment en Bohême, ont été retrouvés les plus anciens registres fonciers; ils existaient dès le XII® siècle et étaient désignés sous le nom de'Landtafeln. Le Code civil autrichien de 1811 a été modifié par la loi du 25 juillet 1871 (Grundbuchgesetz), en ce qui concerne les Livres fonciers. Applicable seulement là où les Livres fonciers existaient déjà, elle est mise en vigueur dans les autres provinces sur décision des assemblées locales: Le Yorarlberg est la seule province qui ne Fait pas encore adoptée. En Hongrie, des ordonnances du 1^^ mars 1850, 18 avril 1853, 26 juin et 15 décembre 1855, rendues au moment de la dictature autrichienne, ont créé les registres. Ces textes ont été quelque peu modifiés par les lois de 1886, 1889 et 1891.

(3) Sir R. Torrens a introduit en 1858 dans l'Australie du Sud le système qui porte son nom (L. 2 juillet 1858). Le Queensland,

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enfin, la France a édicté pour plusieurs de ses nouvelles colonies des décrets réglementaires ressemblant s»jr beaucoup de points aux lois australiennes (1).

Un examen môme rapide de ces législations nous entraînerait en dehors des cadres de cette étude. Nous en exposerons d'ailleurs les traits principaux, lorsque nous discuterons les principes posés par la loi anglaise de 1897. 11 nous a semblé cependant que nous devions rappeler dans ses grandes lignes le régime australien. Les emprunts qui lui ont été faits par le législateur anglais sont trop importants pour qu'il ne soit pas nécessaire, avant d'examiner la loi métropolitaine, de connaître celle qui a fonctionné en Australie depuis 1858 à la satisfaction générale.

L'immatriculation n'est pas obligatoire pour toutes les propriétés dont les titres sont antérieurs à 1858. Les propriétaires peuvent, s'ils le préfèrent, continuer à transmettre la propriété par de simples actes. Mais toutes les terres, concédées par la Couronne après levote de la loi, sont inscrites d'office au registre foncier.

Une fois opérée, l'immatriculation est irrévocable ; elle constitue pour celui qui en bénéficie un titre inattaquable, ce qui permet à ceux qui veulent contracter avec le propriétaire inscrit, de se reposer entièrement sur les énonciations contenues dans le Livre foncier.

D ailleurs, l'immatriculation est précédée d'une série de formalités, enquête, vérification des titres de propriété, notification de la demande aux propriétaires voisins, publication d'avis dans les journaux officiels. Si des

la Tasmanie, Victoria, la Nouvelle-Galles du Sud, la Nouvelle- Zélande et l'Australie de fOuest ont, de 1861 à 1874, sucessivement adhéré à cette réforme. Des modifications de détail et surtout une codification assez complète ont eu lieu par les Real property acts de 1886 et 1893, dans l'Australie du Sud.

(1) En Tunisie, la loi 7 juillet 1885. Dans les colonies françaises africaines, des décrets de 1897, 1899 et 1900. Tout récemment (mars 1904), les Délégations financières algériennes ont adopté en principe l'introduction des Livres fonciers en Algérie.

oppositions sont formées à rimmatriculation, celle-ci ne peut avoir lieu qu'après désistement, péremption ou rejet par jugement de ces oppositions

Un titre ou certificat de propriété est délivré ; il reproduit exactement les mentions portées au Livre foncier et est accompagné d'un plan. Désormais, ce sera la seule pièce sur le vu de laquelle toutes les transactions pourront être effectuées.

Toutes les conventions se rapportant à une propriété immatriculée doivent, pour être valables, faire l'objet d'une inscription sur le Livre foncier et sur le certificat de titre, car le défaut d'inscription fait perdre à l'ayantdroit du propriétaire la possibilité de faire valoir son titre.

Sauf les cas de fraude et d'erreur de bornage préjudiciant à un propriétaire antérieurement immatriculé, sauf aussi les revendications d'un a\ant-droit précédemment inscrit, le porteur du certificat de titre ne peut jamais être évincé de sa propriété. Les personnes qui se trouvent lésées par les immatriculations faites au mépris de leurs droits, ont seulement qualité pour demander une indemnité pécuniaire, que l'Etat leur paie par prélèvement sur un fonds d'assurance. Celui-ci est alimenté par une légère prime de 1/2 penny par Livre (soif environ 0.20 p. 0/0), perçue sur la valeur des propriétés ou le montant des prêts.

Tels sont les caractères principaux de l'Act Torrens. « La sécurité que réclament les acquéreurs et les prêteurs, l'Act Torrens la procure absolue et complète, d'abord par l'application d'une publicité sans réserve, ensuite grâce à cette règle qui ne reconnaît que ceux dont le registre matrice constate l'existence et que le titulaire inscrit peut être considéré par les tiers contractant avec lui sur la foi de son certificat comme investi d'une manière irrévocable (1). »

(1) Besson, Les Livres fonciers et la réforme hypothécaire, p. 352.