CHAPITRE II

DROITS HÉRÉDITAIRES DES DIFFÉRENTS ORDRES D’'HÉRITIERS DANS LE DROIT SUCCESSORAL APPLICABLE AUX ZADROUGAS.

SECTION PREMIÈRE Ordre des descendants.

I. — Le de cujus a laissé des enfants de deux sexes et leur postérité. Tout d’abord nous devons faire une distinction entre la situation dans laquelle le de cujus a laissé les enfants de deux sexes et la situation où le défunt n’a laissé que des filles. La première situation est bien facile : les fils vont lui succéder concurremment et également et les filles n’auront que le droit du $ 529 du code civil, c’est-à-dire que la loi ne leur reconnaît que le droit d’être entretenues et éduquées par la zadrouga et ensuite mariées par elle. En présence de leurs frères elles n’auront aucun droit dans la succession de leur père, c’est le privilège de masculinité qui les empêche de succéder à leur père et à leur mère dont elles sont également issues comme leurs frères.

Une question célèbre a soulevé des discussions qui ne sont pas encore terminées : c’est la question de savoir comment doit être dévolue la succession d’une personne, d’un zadrougar, qui a laissé dans la zadrouga, par exemple, deux fils et en dehors de la zadrouga deux fils qui sont sortis pendant la vie du de cujus de la zadrouga et ont vécu séparément. Est-ce que le $ 528 du code civil doit être appliqué, si rigoureux qu’il soit, ou tous les fils

Sir à

du de cujus seront appelés concurremment et également

à la succession de leur père?

Généralement pour répondre à la question posée on établit une causalité, un rapport de cause à effet, entre la question de savoir si la zadrouga existe ou non dans la situation envisagée et la réponse à donner. Au cas où la première question est résolue dans le sens de l’affirmative, alors, en appliquant le $ 528 du code civil, on exclut les fils qui ne sont pas membres de la zadrouga. Les deux questions, ci-dessus prises en cosidération, la question de l'existence de la zadrouga entre le père défunt et ses fils qui ne sont pas sortis de la zadrouga et la question de l'application du $ 528 du code civil dans la situation en hypothèse, sont également discutées. D'après la jurisprudence ancienne de la cour de cassation (les arrêts du 1®% juin 1904, numéro 5.130, du 14 août -1904, numéro 6.318, du 9 janvier 1907, numéro 245, du ” 26 mars 1907, numéro 2.387 et du 31 décembre 1907, numéro 13.732), lorsque le père fait le partage d’ascendant et à la suite entre en communauté de vie et de travail avec un de ses fils, le seul fait de la vie en commun west pas suffisant pour former une zadrouga entre eux mais il est indispensable qu’ils fassent le contrat spécial dans la forme écrite de la formation de la zadrouga. S'ils n’ont pas fait ce contrat, à la mort du père tous les en- | fants mâles sont appelés par la loi à recueillir la succesre sion de leur père puisque la zadrouga n'existe pas. Cependant un revirement s’est produit dans la jurispru- ; dence de la cour suprême et les arrêts de la cour de cassation des dernières années sont unanimes en ce sens que la zadrouga résulte nécessairement de la vie en commun entre les personnes parentes qui travaillent sur leurs biens mis en commun. Ces arrêts n’exigent pas lexis- tence du contrat écrit pour qu’il puisse y être jugé que la zadrouga existe. L'arrêt de la cour de cassation, toutes chambres réunies, du 26 novembre 1926, numéro 10.120 est expressément dans ce sens. Cet arrêt permet expressément de prouver la formation d’une zadrouga par

témoins. Des faits que les témoins peuvent prouver, om doit conclure à l'existence ou ia non-existence de la zadrouga. On peut citer dans le même sens plusieurs arrêts de la cour de cassation et notamment l'arrêt du 18 novembre 1927, numéro 8.199 et l’arrêt de la cour de cassation, toutes chambres réunies, du 7 novembre 1927, numéro 11.390. |

11 est très intéressant de noter, en passant, un arrêt de la cour de cassation toutes chambres réunies du 25 novembre 1927 d’après lequel les zadrougars qui se sont partagés le fonds commun 20 ans auparavant, et ensuite, par le seul fait de réunir leurs biens, de vivre ensemble et de travailler en commun, ils ont constitué la zadrouga.

Critique de cette jurisprudence. — Cette jurisprudence qui établit une corrélitivité entre l’existence de la zadrouga dans les rapports du père et de ses fils et l’application du $ 528 du code civil est bien criticable. Elle l’est d’autant plus depuis que le $ 529 du code civil a été complété en 1859. Ci-dessous, lorsque nous parlerons des droits héréditaires des filles dans la seconde hypothèse, nous aurons l’occassion de nous exprimer un peu plus longuement. Pour le moment nous nous contentons de dire que nous acceptons la solution que M. Peritch (1) donne dans la situation qui nous intéresse, c’est-à-dire que nous reconnaissons aux fils du de cujus, qui vivent en dehors de la zadrouga, les mêmes droits héréditaires qu'aux fils qui ont vécu ensemble avec leur père, le de cujus,et les autres zadrougars.Bien entendu nous sommes par la déduction de la logique amenés à leur reconnaître des droits de succession, mais à charge de rapport. Toutefois, il y a un intérêt à distinguer entre les fils qui vivaient ensemble avec leur père et les fils qui vivaient en dehors de la zadrouga, c’est que les premiers seuls peuvent prétendre au droit sur les économies réalisées par la zadrouga qui leur est reconnu par le $ 517 du code

() Le droit successoral applicable aux 2adrougas (p. 34 et ss.).

civil, les seconds en sont exclus, puisqu'ils n’ont pas travaillé dans la zadrouga et pour elle.

Puisque les fils du de cujus vont exclure de la succession de leur père leurs sœurs, auront-elles quelques droits à la succession de leur père? La réponse est déjà faite par le $ 529 du code civil qui dispose qu’elles auront ; droit à la pension alimentaire et ensuite le droit d’être mariées suivant les usages. Sur la nature du droit des filles du défunt la cour de cassation, toutes chambres réunies, a eu à se prononcer en 1880, numéro 4.349, d’après cet arrêt la cour de cassation dit que les filles auront droit à des aliments de la succession qui leur est garanti par l’hypothèque sur les biens immobiliers ainsi que par le gage sur les biens mobiliers de la succession.

Le législateur de 1844 en apportant le texte du $ 528 du code civil a expressément reconnu aux enfants mâles qui sont sortis de la Zadrouga avec leur mère (2), le droit de succéder à leur père mort depuis dans la zadrouga. Ils ne perdent pas leur droit à la succession ouverte par le seul fait qu’ils se sont trouvés en dehors de Ia zadrouga au moment de la mort de leur père. Nous sommes convaincu que le législateur serbe n’a pas pu négliger l'affection naturelle qui lie le de cujus avec ses enfants et permettre la supposition qu’il a aimé ses fils dun - amour inégal, de sorte qu’il a aimé ses fils dans la zadrouga plus que les autres. Les mêmes liens de sang existent dans les deux situations et c’est pourquoi nous sommes pour l'application du $ 527 du code civil, c’està-dire pour mettre tous les fils du défunt sur un pied d'égalité complète.

M. Todorovitch, dans sa thèse de doctorat, s'exprime ainsi sur cette question : « … mais cette préférence des parents vivant dans la zadrouga va-t-elle jusqu’à sacri- fier les intérêts des enfants du défunt qui vivent en

__ (2) En cas de divorce de la mère ou de séparation de corps pro- | moncée, ou bien encore en cas de séparation de corps de fait. Le divorce et la séparation de corps sont de la compétence des cours d'église dans le droit serbe.

dehors de la zadrouga? » (page III). A Ia suite il donne une réponse favorable quant aux droits de succession des enfants du de cujus mort dans la zadrouga qui vivraient au moment de da mort du de cujus en dehors de la zadrouga.

Notre conviction que le législateur n’a pas voulu une telle solution est devenue après 1859 inébranlable. Puisque le législateur de 1859 a rejeté le principe du $ 528 du code civil pour le cas où le défunt laisserait des jeunes filles et leur a reconnu les droits héréditaires, il n’y a done aucune raison à éloigner de la succession les fils du de cujus qui ne vivraient pas avec lui. Cette solution est justifiée a fortiori par l’argument tiré de la priorité des hériters du sexe masculin sur les héritiers du sexe féminin. On ne peut pas raisonnablement nier les droits héréditaires aux fils qui ne sont pas dans la zadrouga lorsque les filles mariées ont les mêmes droits que les filles non mariées dans la succession de leur père concur- remment et également (3). :

La jurisprudence serbe est pourtant constante dans le sens contraire. Elle est fondée sur le fait de l'existence de la zadrouga et en partant les autres fils qui ne vivent pas dans la zadrouga ne peuvent pas concourir dans la succession de leur père avec ses autres fils. : M. Ourochevitch, conseiller à la cour de cassation, dans son code civil annoté, interprète le $ 528 du code. civil dans le sens suivant : si de père de son vivant dispose de tous ses biens par partage entre tous ses fils et qu’il continue la vie en commun avec l’un d’eux ou plusieurs, dans ce cas-là les fils qui ne sont pas dans la communauté de vie avec lui, ne peuvent pas lui succéder

(3) Ce sont justement les arguments par lesquels M. Peritch combat la jurisprudence (Le droit successoral applicable aux #4drougas, p. 28 et suiv.), qui interprète d’une autre manière le $ 528 du Code civil. Dans son grand commentaire sur les zadrougas, il a démontré très bien les injustices de telles solutions juris-

. prudentielles qui modèlent les droits des fils d’un zadrougar, mort dans la zadrouga, vivant en dehors de cette zadrouga, sur la non- Sn de la zadroug'a entre le de cujus et ses enfants vivant. avec lui

parce qu'ils sont primés par les fils qui sont dans la zadrouga avec le père, le défunt. Au contraire si le père n’a alloti que les fils qui sont sortis de la zadrouga et a continué la communauté de vie avec les autres en retenant le surplus de ses biens pour lui, alors il n’y a pas de zadrouga et tous les fils du défunt prendront une part égale dans la succession. La cour de cassation plusieurs fois s’est prononcée même dans le cas, où M. Ourochevitch permet aux fils en dehors de la zadrouga de succéder à leur père, contre eux (V. l'arrêt de la cour de cassation, toutes chambres réunies, du 7 novembre 1927, numéro 11.391, l'arrêt de la cour de cassation du 18 novembre 1927, numéro 10.199 l’arrêt de la cour de cassation, toutes chambres réunies, du 7 novembre 1927, n° 11.390). L'argumentation de l'opinion de M. Peritch (4), qui se prononce en faveur des fls qui sont sortis de la Zadrouga, nous paraît très vigoureuse, juridique et convaincante en même temps. Il dit notamment en conclusion de son exposé sur la réponse à donner à la question que nous considérons ici : « Les fils mineurs qui se trouvent au moment de la mort du père dans la zadrouga avec leur mêre en dehors de la zadrouga ne sont pas, en principe, des zadrougars et quand même ils succèdent à leur père, pourquoi alors le fils qui est sorti et a vécu en dehors de celle-ci ne pourrait-il pas de même succéder à son père? Lorsque l’absence de la qualité de zadrougar n'empêche pas le fils mineur d’être préféré aux zadrougars dans la zadrouga ou d’avoir des droits héréditaires égaux à ceux des fils dans la zadrouga du-défunt, pourquoi l'absence de cette qualité empêche-t-elle le fils majeur?.… Ensuite nous avons vu la raison de la disposition du $ 528 du code civil sur les fils mineurs et cette raison, de même, parle en faveur du fils majeur qui est sorti de Ja zadrouga. Car si les fils, comme zadrougars du père, pouvaient exclure leur frère qui n’est pas communau- “taire, le fils du père défunt, il en serait de même dans le

| (4) Le droit successoral applicable aux sadrougas (p. 35 et 86).

cas où le de cujus qui a un fils non communautaire meurt dans la zadrouga en ne laissant dans la zadrouga que les simples zadrougars (pas les fils), les parents plus éloignés : ceux-ci devraient exclure ce fils non communautaire. lilogisme que nous ne pouvons comprendre et pour lequel il n’y a aucun fondement dans la loi! »

Enfin nous pensons que le $ 528 du code civil ne peut pas être appliqué toutes Îles fois que le de cujus en mourant dans la zadrouga laisse des enfants des deux sexes ou leur postérité.

Le $ 528 du code civil manqguerait son but s’il permettait une telle injustice, de priver, soit tous les enfants, soit certains enfants du de cujus, de sa succession.

Tout ce que nous avons dit jusqu’ici pour les enfants au premier degré du de cujus, doit être appliqué aux petits-enfants et autres descendants du de cujus. La représentation leur permettra de prendre la place et le degré du représenté qui est leur ascendant. La raison juridique sur laquelle nous appuyons cette opinion c’est que les principes généraux de la dévolution successorale sont posés dans la succession ab intestat de droit commun qui permet la représentation; il n’en pourrait être autrement qu’en cas de dérogation expresse dans la dévo- Jution successorale dans la zadrouga, et nous n’avons pas un texte qui exceptonnellement ne permettrait pas le principe de la représentation en droit successoral dans les zadrougas.

Dans la fin du $ 528 du code civil, le législateur a énuméré les cas qui ne peuvent pas empêcher Fapplication du $ 528 du code civil. Dans ces situations juridiques tous les droits des zadrougars sont conservés nonobstant le fait de ne pas se trouver dans la communauté de vie de l’un des zadrougars avec les autres. La solution que le $ 528 in fine dicte pour les cas qu’il mentionne, doit être étendue à toutes les hypothèses où l’un des zadrou- gars qui au moment donné ne se trouve pas dans la zadrouga sans qu’on soit obligé de rechercher s’il s est éloigné de la zadrouga par sa volonté ou par la force ma-

jeure. Et cela parce qu’il est resté le membre de la zadrouga en ne demandant pas le partage, Nous pouvons citer dans ce sens l’arrêt de la cour d'appel de Belgrade du 25 février 1926, numéro 15.380, approuvé par l'arrêt de la cour de cassation du 14 octobre 1926, numéro 8.531.

Il nous reste à parler de la condition des fils adoptés par le de cujus, membre d’une zadrouga, à laquelle la zadrouga a donné son approbation. La législation serbe sur l’adoption est toute spéciale parce qu’en Serbie il est permis à chacun d’avoir à côté des fils légitimes ou des filles légitimes, des fils ou des filles adoptés, (contra en droit français les articles 843 à 352 du code civil, de même contra en droit allemand les $$ 1.741 et suivants et, enfin, contra en droit autrichien $ 184 du code civil}.

Dans les législations française, autrichienne et allemande, les rapports établis par le contrat entre les parties ne peuvent pas produire leurs effets en dehors des parties, par exemple s'étendre aux parents des parties. Une autre spécialité fait remarquer l’adoption, que nous avons déjà annoncée, c’est que le contrat d'adoption, par . lequel un des zadrougars prend par ledit contrat une — personne avec l’approbation des zadrougars, pour son fils, produit tous ses effets non seulement entre les parties contractantes, mais encore entre l’adopté d’une part et les zadrougars de ladoptant d'autre part. Aïnsi en vertu du contrat d'adoption auquel les zadrougars ont donné leur consentement, l’adopté peut prétendre succéder aux zadrougars de l’adoptant aussi bien qu’à l’adoptant lui-même (5). Nous allons expliquer la situation par un exemple. Une zadrouga se compose de cinq frères dont lun a adopté une personne, puis il meurt, dans ce cas gi l’adoptant n’a pas d’autres enfants, l’adopté sera son unique héritier et il continuera la zadrouga avec ses oncles adoptifs. Supposons que ces 4 frères restant avaient,

: 45) L'adoption en droit serbe, si elle est. légalement faite et sans restriction, donne à l’adopté tous les droits (personnels, contractuels où héréditaires), qu’il auraït eus à l'égard de ses pavents légitimes — $ 138 du Code civil.

en dehors de la zadrouga deux frères et, enfin, qu’un de ces frères meurt sans enfant ni postérité, alors sa succession sera recueillie par les trois frères zadrougars et par le neveu adoptif concurremment. Ses frères qui n'étaient pas les zadrougars au moment de son décès seront exclus de sa succession. Prenons l’hypothèse tout à fait opposée : l’adopté après avoir succédé à son père adoptif meurt sans postérité et laisse des oncles civils dans la zadrouga et des frères qui sont en dehors de la zadrouga. Bien qu’il ait des collatéraux privilégiés en dehors de la zadrouga, ses zadrougars restant, les oncles d’après le contrat d'adoption, seront préférés dans la dévolution de la succession à ses frères vivants éloignés de la zadrouga qui ne pourront prétendre à la succession ouverte.

Cette dérogation significative au droit commun des contrats n’est que la conséquence juridique du consentement que les zadrougars ont donné à la formation du contrat d'adoption; nous avons vu que ce consentement peut être expres soit implicite, s’il résulte des faits concluants après sa conclusion de la part des intéressés.

II. — Le de cujus en mourant n'a laissé que des filles ou leur postérité.

Avant la codification de 1844 le droit coutumier serbe ne reconnaissait aux filles d’une persone, morte dans la zadrouga, soit qu’elles étaient seules ou en présence de frères, que le droit d’être nourries, logées et vêtues dans la zadrouga, ainsi que le droit d’être mariées par la zadrouga suivant les conditions matérielles de la zadrouga et suivant les usages. M. Peritch dit dans son commentaire sur les successions dans les zadrougas (page 39) : « L'organisation de la famille serbe n’a pas été individualiste que la nécessité s’est sentie eu égard aux jeunes filles pour la dot et l'addition de l’hérédité. » L'application du principe du privilège de la zadrouga en ce qu’il s’agit de la succession n'est pas trop gênante : la zadrouga qui est titulaire de ce privilège n’a pas besoin pour

demander la dot aux jeunes filles qui se marient pour ses zadrougars et les autres membres de la zadrouga, puisqu’elle est favorisée à tel point qu’elle n’en n’est pas obligée de doter les filles qu’elle a à marier. La situation n’estelle pas semblable puisque la zadrouga ne recevant rien n’a rien à donner. Tout se passe pour le mieux. Cet état de choses à duré jusqu’en 1859 et cette année le législateur a apporté en complétant le $ 529 du code civil un changement au droit successoral des zadrougars. Comme nous l’avons déjà dit l'addition nouvelle au texte ancien du $ 529 du code civil reconnaît des droits héréditaires aux filles du de cujus pour le cas où il ne laisserait pas de fils comme successeurs soit parce qu’il n’en a pas, soit qu’ils sont indignes ou refusants.

A. Djordjevitch (6), en interprétant cette nouvelle loi se prononce contre les filles du défunt qui sont sorties de la zadrouga du de cujus par le mariage, elles n’ont rien à prétendre à la succession de leur père. Ses raisonnements se fondent sur le fait que les filles mariées ne peuvent à plus forte raison succèder à leur père, puisque le fils du de cujus vivant en dehors de la zadrouga ne succède pas. Ce serait, d’après A. Djordjevitch (7), un paradoxe si on pouvait exclure le fils en dehors de la zadrouga de la succession du défunt et qu’on ne puisse pas exclure la fille mariée qui ne se trouve pas au jour de la mort du défunt dans la zadrouga. :

Nous pensons que les arguments d'A. Djordjevitch qu’il donne pour son interprétation, ne sont pas du tout convaincants. Au contraire la thèse de M. Peritch (8), nous paraît de beaucoup préférable et mieux documentée. M. Peritch a vu avec précision le défaut de l’interprétation du texte du $ 529 du code civil par A. Djordjevitch et ce défaut consiste en ce que pour A. Djordjevitch, Île $ 528 du code civil constitue un principe dominant dans

AS

{6) Le droit successoral serbe (p. 132).

{7) Le droit successoral serbe (p. 132). .

(8) Le droit successoral applicable aux zadrougas (p. 44 et ss).