L'ÉTAT ACTUEL DES TEXTES SUR LE DROIT DES ZADROUGAS

SECTION PREMIÈRE

Les conditions d'existence de la zadrougx.

Avant d'entrer dans l’étude de la définition et de l’analyse de la notion de zadrouga il nous semble nécessaire de dire quelques mots sur l’observation générale de l'esprit des textes relatifs, sur le fondement desquels nous baserons notre énoncé. Tout d’abord en suivant le mouvement du législateur on peut faire une première constatation, c’est qu’il y a deux étapes du droit sur les zadrougas concernant l'étendue des privilèges et des chârges des zadrougars. La tâche du législateur serbe de 1844 était très pénible et délicate, parce qu’il se trouvait entre les deux centres d’attraction; d’une part, il était sous l'influence profonde de la coutume nourrie par l’esprit du conservatisme et d'autre part il subissait l’influence de l’individualisme fondé sur l’autonomie de la volonté de l'individu. Sous l’action de ces deux influences le législateur n’avait pas pu prendre une décision définitive et c’est pourquoi il avait accompli son œuvre avec. hésitation. La plus épineuse des questions qu'avait lle législateur à trancher c’était la question de la nature de la propriété de la zadrouga. Les deux conceptions, classiques dans leur pureté exclusive, étaient en présence : la conception moderne de la propriété individuelle, ou plutôt de la propriété romaine dite propriété quiritaire et la

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conception de la propriété collective du droit coutumier.

Ces deux conceptions étaient tout à fait opposées. Pour-

tant on devrait reconnaître la supériorité de la propriété personnelle sur la propriété collective. Dans le système

de la propriété personnelle le chef de famille peut libre-

ment disposer des biens de la famille sans avoir besoin

d'aucune autorisation. Au contraire les aliénations des

biens de la zadrouga dans le système du droit coutumier

ne deviennent possibles qu'avec l'accord unanime de tous

les coindivisaires. L'évolution du droit serbe sur les za-

: drougas, en passant de la coutume à la loi, à subi une dé-

viation remarquable en général et au point de vue de la forme de la propriété de la zadrouga et de droit à obliger

sa quote-part sans le concours des volontés des coindivisaires en particulier. C’est la seconde constatation qui s'impose du fait de la comparaison du droit coutumier avec la loi. Dans la suite de ce travail nous aurons l’occasion d'expliquer l’antinomie entre la conception

.- coutumière de la propriété de la zadrouga et la conception légale de 1844. Le Code civil de 1844 est l’œuvre

du juriste serbe le D' Yovan Hadzitch qui était en Serbie le représentant du droit romain et des pandectes. Voilà ce que nous dit M. Peritch (1) sur le choix du législateur dans la matière qui nous intéresse : « Comme nous voyons, ici on doit choisir : ou le principe de la propriété

et de sa liberté illimitée ou le principe du maintien des zadrougas. Lequel de ces deux principes a eu le dessus - chez nos rédacteurs du code civil, notamment pour le D" Yovan Hadzitch? Nous avons déjà eu l’occasion de dire comment D' Yovan Hadzitch a, en introduisant

dans la zadrouga la forme de la propriété individuelle à la place de la propriété collective, changé en réalité le caractère de la zadrouga et en a fait — en tant qu’il s’agit des biens de la zadrouga — une indivision simple. » On voit bien que le législateur a préféré la forme individuelle de la propriété à la forme collective, et par

@) Le droit applicable aux zadrougas, p. 203, vol. IV.

conséquent qu’il a sacrifié le principe de conservation des zadrougas au principe de la propriété quiritaire.

I — Ce qu'il faut entendre par les mots zadrouga ou maison commune. — L'énoncé des dispositions dégislatives sur les zadrougas se trouve groupé dans le chapitre XV de la seconde partie du code civil serbe de 1844 nommément dans les paragraphes 507 à 529. Mais à côté de ces textes nous avons le texte du paragraphe 57 du code civil qui est très significatif parce qu’il nous donne la définition de la zadrouga. Ainsi le législateur serbe à parlé dans les paragraphes 57 et 507 deux fois de la notion de zadrouga. Dans le paragraphe 57 le législateur énumère les conditions dont la réalisation est un état préalable sine quo la zadrouga n'existe pas, On est obligé pour bien comprendre l'intention du législateur de combiner les propositions du législateur de ces deux textes. Le paragraphe 57 du code civil dit : « On entend par la zadrouga ou la maison de la zadrouga plusieurs personnes majeures, soit avec, soit sans leur postérité, vivant dans la communauté familiale. Elles sont dans leurs rapports respectifs les coindivisaires d’une zadrouga. Où cette vie en commun manque, elles se trouvent dans leurs rapports dans l’état de la vie familiale dite

inokostina (les familles isolées) ». La définition que

le législateur nous donne de la zadrouga dans le paragraphe 507 est la suivante : « La zadrouga est là où existe une communauté de vie et des biens entre personnes unies par le lien de parenté légitime ou adoptive. La zadrouga s'appelle aussi la maison commune pour la distinguer de la maison dite inokosna (isolée) ». Les deux formules employées par le législateur sur la notion de zadrouga pèchent par leur défectuosité parce qu’elles ne mettent pas en relief les éléments essentiels de la zadrouga. Elles ne nous disent rien sur le but poursuivi par ces associations spéciales de personnes auxquelles le législateur a montré une telle faveur qu’elles sont restées encore les associations privi-

légiées du droit privé serbe — $ 42 du code civil

rose

serbe. La définition légale de la zadrouga du paragraphe 57 dans toute sa généralité est incomplète: elle mentionne deux éléments : la parenté et la vie en commun, mais elle n’embrasse pas la communauté des biens et le travail en commun. Le législateur a mieux répondu à la question qui nous intéresse dans le paragraphe 507 du code civil dans lequel il énumère empiriquement ce qui est nécessaire à l’existence de la zadrouga. Sa réponse n'aurait laissé rien à désirer s’il avait pris soin de dire qu’il est indispensable que la communauté, entendue par lui dans le paragraphe cité, se distingue par le travail en commun. C’est pourquoi il nous semble que la zadrouga est une forme spéciale de la coopération dont les associés ne peuvent être que les personnes qui, vivant en commun, sont unies entre elles par la parenté légitime ou adoptive. Aussi dans la zadrouga, comme dans toute coopérative du reste, nous rencontrons les deux éléments essentiels : 1° l’apport du capital qui est la part de chacun des associés dans le fond commun appartenant à la zadrouga et 2° l’apport du travail personnel de chacun dans l’industrie commune de la zadrouga. Le diction-

naire Karadzitch nous donne la définition de la zadrou-

ga : plures familiæ in eadem domo.

La définition de la zadrouga que nous donne l’encyclopédie nationale des S. C. S. est beaucoup plus expressive et préférable; c’est la suivante : « La zadrouga est la famille dans laquelle deux ou plusieurs personnes, issues d’un même proche ancêtre parfois même avec leurs parents, leur postérité et les membres adoptifs, vivent et travaillent en commun sur les biens indivis, s’il y en a ». Cette définition embrasse tous les éléments nécessaires à la formation de la zadrouga : 1° la parenté légitime ou adoptive des associés ; 2° la communauté de vie et du travail entre ces parents et 3° l’existence des biens dont les associés d’une zadrouga sont les propriétaires par indivis ou les usufruitiers.

— II — Analyse et commentaire des conditions nécessaires pour qu'une famille puisse être appelée zadrouga.

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$ I. — La parenté. — La parenté est une institution juridique en vertu de laquelle deux personnes provenant l’une de l’autre ou descendant d’un auteur commun ou bien unies par les liens spéciaux, se trouvant dans une situation particulière dont les effets sont réglementés par la loi. Ces effets varient avec la nature et la proximité de la parenté qui unit les deux personens déterminées. Contrairement au droit français qui ne connaît que les deux natures de la parenté : la parenté réelle basée sur la naissance et la parenté adoptive résultant du contrat d'adoption, le droit serbe connaît plusieurs sortes de parentés. Tout d’abord nous avons à faire une distinction principale entre la parenté qui résulte du lien du sang et la parenté qui provient d’un fait quelconque déterminé. La première de ces parentés se subdivise en parenté légitime et parenté naturelle, tandis que la parenté ayant une autre source que la naissance se subdivise en parenté résultant de l'alliance en parenté spirituelle, résultant du fait de la célébration du mariage par les mariés, et en parenté civile ou adoptive. C’est une spécialité du droit serbe qui considère les deux conjoints comme des personnes spirituellement =. parentes. Une autre spécialité c’est que le droit serbe con- = sidère l'alliance comme une source de la parenté dite. : la parenté par le mariage. Enfin une troisième spécialité nous vient du fait qu’on peut d’après le droit serbe prendre une personne à la place du frère ou de la sœur naturellement avec le sexe correspondant; cette forme de la parenté s’appelle la confraternité. De toutes ces parentés il n’y a que la parenté légitime et la parenté adoptive qui puissent servir de base pour la formation d’une zadrouga. La parenté spirituelle aïnsi que la parenté par l'alliance restent sans aucun effet sur la question d'existence des zadrougas. La parenté naturelle est aussi impuissante à créer les rapports entre les deux personnes données qui seraient qualifiées de zadrougars (appartenant à la zadroug'a) .Cette proposition n’est point surprenante quand on sait que le droit serbe ne recon-

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naît aucun droit de succession entre les parents naturels. Une telle sévérité du législateur à l'égard des enfants naturels et des autres parents naturels se justifie autant par la pureté des mœurs, dont la zadrouga excellait surtout à l’époque de la codification de la loi civile, que par le nombre minime des cas où cette parenté existait. Une fois que la parenté légitime existe entre les deux personnes, elle suffit à engendrer les rapports dont la qualification est, si les autres conditions légales sont remplies, la zadrouga. La loi ne pose aucune limitation quant à la ligne de la parenté ou le degré pour conclure à l’existence de la zadrouga, d’où nous sommes obligés, par le principe « lege non distinguente non est nobis distinguere », de faire la même chose. La seule limitation qui résulte de l'esprit des textes et de la tradition consiste dans ce fait que la zadrouga, étant une communauté entre les personnes mâles, est impossible entre les personnes du sexe féminin, soit seules, soit avec les personnes du sexe masculin. Aussi ne peuvent être associées dans une zadrouga que les personnes du genre masculin. M. Peritch (2) dans son grand commentaire du droit sur les zadrougas dit : « Considérer les femmes comme les membres d’une zadrouga signifie mettre sur de pied d'égalité l’homme et la femme ce qui serait en contradiction avec les mœurs nationales d’où la zadrouga est prise et apportée dans le droit positif ». Une autre difficulté se pose avec la question de savoir si les mineurs : peuvent être entre eux les membres de la zadrouga ou g'ils constituent la forme de famille dite inokosna, vu d'incapacité dont ils sont frappés à administrer personrellement les biens communs. La réponse favorable pour l'existence de la zadrouga est incontestée mais les auteurs ne sont pas d'accord sur le mode de formation de la zadrouga qui ne réunit que les mineurs. A. Yova- novitch (3) fondant son opinion sur les textes de loi “Sur la tutelle exige pour Ja continuation des rapports de

e Le droit applicable aux zadrougas (vol. 1. p. 29). es Le ne historique de la zadrouga; p. 76 et 77.

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la zadrouga entre les héritiers mineurs d’une zadrouga l'approbation des tuteurs ainsi que l’homologation donnée par la justice, après avis favorable des membres du conseil de famille. À. Yovanovitch dit dans le livre déjà cité qu’une telle zadrouga aurait été contractuelle avec l’administration des tuteurs sous le contrôle du conseil de famille et de la justice. Bien que cette opinion protège mieux les intérêts des mineurs que l’opinion émise par M. Peritch (4), nous lui préférons l'opinion de M. Peritch parce qu’elle se rapproche mieux du vœu du législateur qui à fait de la zadrouga une institution privilégiée, Par conséquent en cas de doute, il faudrait interpréter la pensée du législateur de la façon suivante : il n’a pas voulu faire dépendre l’existence de la zadrouga du bon vouloir de la justice. D’après M. Peritch ia zadrouga continue son existence entre les mineurs par de seul fait de la vie et du travail des mineurs en commun. Tout ce qu’il exige c’est que la zadrouga soit représentée dans les actes juridiques qui la concernent par les tuteurs des mineurs en question. La jurisprudence est aussi dans ce sens.

$ 2. — Le contrat d'adoption. — Le contrat d’adoption est un acte solennel par lequel une personne change son statut familial et entre dans une autre famille à la place du fils ou de la fille de l’adoptant. Pour être va- - Jable le contrat d'adoption doit être certifié par l’autorité de la mairie, célébré par l’église et homologué par la justice. Entre les personnes capables ces formalités suffisent mais elles sont insuffisantes pour faire d’une personne quelconque le membre d’une zadrouga. On sait très bien que le contrat d'adoption fait loi entre les parties seules et qu’il ne peut produire aucun effet juridique à l'égard des tiers, c’est-à-dire des personnes qui n’ont pas pris part soit personnellement, soit indirectement, par la représentation, audit contrat. Puisque le statut familial d’une personne exige qu’on soit assuré

(4) Le droit applicable aux zadrougas (vol. I, p. 11).

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d'avance si la personne adoptée est ou non le membre de la zadrouga à laquelle appartient l’adoptant, il faut nous expliquer tout de suite en disant que le seul contrat d'adoption sans l’approbation de tous les membres de la zadrouga n'est pas valable pour la zadrouga.

M. Peritch (5) s'occupe du cas dans lequel l’adoptant a fait entrer dans la maison de la zadrouga une personne adoptée et que les membres non consentants ont continué de vivre comme dans le passé avec l’adoptant. Analysant ce cas intéressant M. Peritch dit que dans un tel cas les membres de la zadrouga qui n’ont pas donné leur approbation, sont censés d’avoir confirmé implicitement le contrat d'adoption. L’approbation de la zadrouga est exigée parce qu’il n’est pas indifférent aux autres membres de la famille d’avoir un parent civil arbitrairement imposé par: l’adoptant. Enfin, il nous reste à terminer cette analyse sommaire de la formation de la zadrouga par la réponse à la question épineuse si les étrangers en Serbie peuvent devenir membres d’une zadrouga; la réponse favorable ne saurait être dou- teuse, car la zadrouga par son but présente une institution d'intérêt général. La réponse serait la même bien que la réciprocité nous fasse défaut ce qui serait la règle générale vu que la zadrouga n'existe que chez les Serbes, Croates, Bulgares et dans certaines provinces de la Grèce.

$ 3. — Communauté de vie et de travail entre les parents indivisaires. — Par communauté de vie entre les indivisaires A. Djordjevitch (6) entend : l'habitation ou la vie de tous les indivisaires et de leurs enfants dans la maison commune sous laquelle il ne faut pas sousentendre seulement un bâtiment ou maison mais aussi tous les autres bâtiments dans lesquels vivent les ménages des coindivisaires. Un peu plus loin A. Djordjevitch dit par la communauté de vie il faut entendre ‘aussi la table commune-et le ravitaillement de tous les

(5) 1. droit applicable aux zadrougas (p. 134, vol. III). (6) Le Ni successoral (t. I, p. 120).