CHAPITRE VIII

Etat postérieur de la tutelle des femmes. — Réduction de Vaucto ritas. — Intervention du préteur pour la forcer. — Optio tutoris, — Emploi de la coemptio à changer le tuteur.

Nous avons décrit tel qu'il fut à l'origine, dans le plus ancien droit, Tétat juridique de la femme. Dans cette législation, une croyance en une infériorité de sexe régnait encore, inspirant F institution de la tutelle des femmes, qui les comparait pendant toute leur vie à rhomme en bas-âge ; les Romains subissaient ainsi le préjugé de toute Tantiquité.

Déjà, au contraire, dès la môme époque, ils y échappaient par leurs mœurs et par leurs habitudes sociales : dans la famille et au dehors, la femme tenait sa place, était Tobjet d'égards et d'honneurs, exerçait une réelle influence et quelque autorité, et elle marchait à grands pas vers l'indépendance.

La distance entre ces mœurs et ces lois devait être franchie. Elle ne le fut complètement que postérieurement à l'époque classique; mais auparavant, vers le milieu de la République, la transformation libérale du droit commença de s'accomplir en faveur de la femme. Les rigueurs dont elle était l'objet tombèrent une à une : la famille se désorganisa, la puissance paternelle s'affaiblit, l'usage de la manus devint rare, la tutelle

des femmes subit une lente destruction, perdit, avant de disparaître, son caractère et sa réalité.

Les femmes, par d'habiles et de persévérants efforts, aidées d'ailleurs par les jurisconsultes, qui n'hésitèrent plus à reconnaître qu'il n'est aucune bonne rai^^on pour les mettre en tutelle (1), battirent constamment en brèche cette institution ; d'une part la fonction du tuteur, VaudoritaSy fut diminuée, amoindrie, et ne resta plus qu'une condition de forme ; d'autre part, ce tuteur tomba le plus souvent sous la dépendance de la femme, par suite de la faculté qu'elle se procura, en utilisant différents moyens de droit, de le choisir elle-même.

A une époque que nous ne saurions préciser, mais certainement ancienne, puisque Gains (2) et Ulpien (3) nous présentent cette modification comme la règle dès longtemps établie ; Yauctoritas, au lieu d'être exigée, d'une façon générale, dans tous les actes susceptibles d'empirer la condition de la femme, ne le fut plus que dans certains d'entre eux limitativement déterminés.

Suivant l'énumération donnée par Ulpien, la femme, dans ce nouvel état de sa tutelle, ne doit plus être autorisée que pour agir lege aut legitimo judicio (4) ; ces

(i) « Feminas vero perfectœ œtatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio smsisse videlur; namquœ vulgo credUur quia levitale animi plerumque decqmmtur et œquum erat eas tutorum auctoritate régi, magis speciosa videtur quam vera • (Gaîus, Comm. I, § 190).

(2) Comm. I, § 190 in fine.

(3) Reg. XI, § 27.

(4) Le judicium legitimum, par opposilion au judicium imperio continens^ est rendu à Rome, devant Yunus judex, cîloyen romain, ft entre plaideurs, citoyens romains.

termes renfermant, outre les actions en justice véritables, nombres d*actes juridiques tels que Vin jure cessio, la manu missio vindicta, l'adoption, qui, suivant la. procédure primitive, sont passés devant le magistrat et empruntent les formes d'un procès — pour s'obliger, c'est-à-dire pour s'engager elle-même vis-àvis d'un tiers ; car elle accepte, au contraire, valablement seule l'engagement pris envers elle, une telle convention ne pouvant que lui profiter (1) — pour faire un negotium civile. Les actes de droit civil sont ceux où ne figurent que des citoyens où le peuple romain est représenté par Tassistance de témoins, où l'emploi de certaines solennités, de certaines paroles, de certains rites est nécessaire, comme dans Valienatio per (Bs et libram, la mancipatio, l'adrogation, l'adition d'hérédité, le testament — pour autoriser son afiranchie à vivre in contubernio avec rescla\è d' autrui. En vertu du sénatusconsulte Glaudien, en effet, cette cohabitation fait de l'affranchie l'esclave du maître de l'homme avec lequel elle vit in contubernio et à donner cette autorisation, la femme perd ainsi, sans compensation, ses droits de patronat — enfin pour aliéner une res mancipi, aliénation regardée comme beaucoup plus préjudiciable que celle des choses nec mancipi. Celle-ci est désormais permise à la femme agissant seule, tandis que l'impubère, ainsi quTlpien le fait observer, a besoin de Vauctoritas dans les deux cas (2).

(1) Cicéron, Pro Cœcmay ch. XXV.

(â) Les res mancipi sont les immeubles situés en Italie, prcedia rustica et urbana, les servitudes rurales, les esclaves, les animaux domestiques, qm

Vauctoritas ainsi réduite, subit encore, par la suite, de plus graves atteintes : le tuteur, au lieu d'être maître de la donner ou de la refuser, suivant son appréciation personnelle, dut la fournir, que cela lui plût ou non. Le prêteur intervint pour l'y contraindre (1). Le tuteur légitime seul conserva son pouvoir intact dans quelques cas, put refuser d'autoriser la femme : à tester, à aliéner une chose mancipi, à contracter une obligation (2).

Dès lors la prestation de Vauctoritas fut une simple question de forme, si bien que son défaut n'entraîna plus la nullité des actes passés par la femme seule.

Cette conséquence résulte de la comparaison de deux textes (3) qui supposent, l'un qu'un impubère, Tautre qu'une femme pubère ont fait tradition à un tiers, sans être autorisés, d'une chose mancipi : dans le premier cas, le tiers ne peut usucaper, dans le second, il le peut, au contraire ; la tradition a donc produit tout son effet. Mais, ici encore il y a exception en faveur du tuteur légitime. Gains, dans la même hypothèse, décide que le tiers n'usucape pas si la femme est sous la tutelle de ses agnats (4).

En même temps, la femme s'efforça de s'emparer de la personne de son tuteur, de n'avoir qu'un maître

collo dorso ve domantur. Touteg les autres choses sont ret nec mancipi (Ulpien, Reg. XIX, § 1. — Gaius, Comm, II, § i5).

(1) Gaius, Comm. I, § i90.

(2) Gaius, Comm. II, § 192.

(3) L. II, § 15, D., Pro empt. — Frag. Vaticana, §§ 1 et 259.

(4) Gaius, Cmm. il, § 47.

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soumis à ses volontés et dont elle disposât : elle y parvint en obtenant de le choisir elle-même, elle le domina, l'ayant institué et ayant la faculté de le changer, et Gicéron put dire que « tandis que les anciens avaient » voulu placer toutes les femmes sous puissance de ^) tuteur, rimagination des jurisconsultes avait créé » des tuteurs soumis à la puissance des femmes » (1).

Ce choix du tuteur par la femme fut réalisé, d'abord dans la tutelle testamentaire, au moyen de Voptio tutorts. Le mari put, en mourant, au lieu de désigner à sa femme in manu un tuteur déterminé, lui laisser le droit d'opter entre plusieurs.

Cette opiio tutoris était établie dès l'année 566 de Rome; à cette date, le Sénat accorda à l'affranchie Hispala Fescennia, en récompense du service qu'elle avait rendu en dénonçant les Bacchanales, entre autres privilèges, la faculté de choisir son tuteur, « tout comme si son mari la lui avait laissée par testament » (2).

Uoptio fut pleine ou limitée, aplena velangusta » (3). Elle fut pleine, si le mari s'était ainsi exprimé : « Titiae uxori meae optionem tutoris do » ; elle donna alors à la femme le droit de se désigner son tuteur un nombre de fois indéfini. Elle fut limitée, lorsque le mari avait employé cette formule : « Titiœ uxori meae optionem

(1) <f Nam quum permulta prœclare legUms essent instituta, ea juritconsultorum ingeniis pleraque corrupta ac depravata sunt, Mulieres omnes, propter fragilitatem consilU, majorée in tutotum potestate esse voluerunt; M invenerunt gênera tutorum qui potestate mulierum continerentur » {Pro Murena, 12).

(2) Tite-Live, XXXIX, 19.

' (3) Gaius, Comm, l, § 151,

tutoris duntaxat semel do, aut dun taxât bis do » ; la femme ne put plus, dans ce cas, exercer son choix qu'une ou deux fois, suivant les termes du testament, devant retomber ensuite sous la tutelle légitime (1).

Par opposition au tutor dativtcs, désigné par le testateur lui-même, le tuteur choisi par la femme fut appelé optivus (2). Il appartint à la femme de le nommer soit d'une manière générale a in omnes resy>, soit simplement pour une ou pour quelques opérations (3).

Voptio tutoris, propre à la tutelle provenant du testament du mari, ne fut pas étendue aux autres tutelles. Mais, pour celles-ci^ la femme trouva un expédient de droit qui lui peràit de choisir son tuteur d'une autre manière : La femme pouvait toujours, si elle était atieni juriSy être vendue ; si elle était sut juris, se vendre elle-même à un tiers « coemptionem facere » , et cet acte, entraînant la capitis diminutio, avait pour effet de briser ses liens de famille, de détruire son jus agnationis et généralement toute sa situation de droit civil (4). Elle se servit delà coemptio pour changer un tuteur gênant : elle se vendit à un tuteur complaisant; la tutelle dont elle était l'objet, institution du jus civile, s'évanouissait ainsi ; le tiers s'était engagé a la remanciper aussitôt à un homme choisi par elle qui, l'affranchissant ^;^^rf^d(X en vertu d'un contrat de fidu-

(d) Gaius, Comm. I, § 150, m fine, (4) Gaius, Comm, I, §§ 158 et 162.

cie, devenait son quasi-patron et, par suite, son tuteur évidemment à sa dévotion (1) (2).

Le tuteur ne pouvait rien pour empêcher la femme d* opérer, par ce moyen, son changement ; car, si elle avait besoin pour faire la coemptio, d'être autorisée par lui, il n'avait plus la faculté de refuser ïauctoritas, à moins qu'il ne fût tuteur légitime (3).

Ainsi, dans cet état du droit, toute autre tutelle était devenue illusoire ; seul le tuteur légitime conservait encore une autorité réelle : il lui importait de ne pas abandonner son pouvoir, . d'être en état de s'opposer à ce que la femme ne dilapidât le patrimoine qui devait échoir à lui-même, la surveillance qu'il exerçait dans son propre intérêt était rigoureuse et jalouse, et la femme se plaignait amèrement du joug de ses agnats. Aussi est-ce à s'en affranchir qu'elle applique désormais ses efforts, sera-ce la tutelle des agnats que nous verrons abolie la première ?

(1) Gaius, Comm. l, §§ il4 et 115

(2) La femme fit servir la coemptio encore à d'autres fins : à se débarrasser, étant héritière, de l'entretien des $acra du défunt, interimendorum sacrorum causa; le coemptionator, avec le mancipium sur elle-même, acquérait l'hérédité qui lui était échue, conservait pour lui les sacra et lui restituait le bénéfice de la succession. — A se procurer la faculté de tester, testamenti faciendi gratta, les femmes, à Texception des vestales, ne pouvant pas disposer de leurs biens par testament, à moins qu'elles n'aient subi la capitis diminutio,

(3) Pour le tuteur légitime d'ailleurs, il faut observer que, s'il consentait à abandonner sa tutelle, il lui était plus simple de la céder lui-même in jure.