CHAPITRE VII

Fonction du tuteur : Vauctoritas, — Formes de Vaucioritas, — Paroles solennelles. — Cas dans lesquels Vauctoritas est nécessaire.

Les jurisconsultes caractérisent en ces termes la fonction du tuteur : « Certarum rerum vel causarum testamento tutor dari non potest vel deducUs rébus — et^ si datus fuerit, tota datio nihil valébit — quia personœ Tion causcB vel rei dalur » (1).

Dans ces textes, il ne faudrait pas attribuer au mot c( persona » le sens qu'a dans le langage moderne le mot « personne. » La tutelle, en droit romain, ne touche que le patrimoine : la garde et l'éducation de l'impubère sont confiées à un parent ou à un ami que désigne le magistrat, assisté d'un conseil de famille, et le tuteur ne fait que fournir, pour son entretien, les sommes nécessaires, déterminées eu égard à sa fortune (2). La femme pubère est entièrement maîtresse d'elle-même; elle règle librement ses actions et sa conduite, elle établit son habitation où bon lui semble, elle contracte mariage sans qu'il lui faille aucune assistance, si ce n'est, en raison de son âge, le conseil

(1) Ulpien. — Pomponius. — Marcien, L. Xll, XIII, XIV, D., De testamentaria tutela,

(2) L. I, pr., et § 1, D., IM pupUlus educari vel morari debeat.

de sa mère ou de ses proches parents (1) ; son tuteur intervient seulement pour consentir aux conventions matrimoniales par lesquelles elle dispose de ses biens ou à la conventio in manum qui entraîne aliénation du patrimoine.

Le mot (( persona » signifie la personnalité juridique, et Ulpien et Marcien nous indiquent que le rôle du tuteur n*est pas^ d'assis ter le pupille dans ime certaine affaire , dans un ou plusieurs procès seulement, qu'il est plus étendu, embrassant l'ensemble des rapports juridiques de l'incapable : son tuteur s'adjoint à lui, d'une façon générale, pour compléter sa personnalité insuffisante, son conseil permanent, intervient, figurant à ses côtés, dans tous les actes de nature à compromettre ses intérêts, suivant l'expression romaine <( interponit audoritatem. »

La prestation de Yauctoritas est la fonction véritable et originale du tuteur romain.

Cependant, à côté de cette manière d'agir, Ulpien nous en indique une autre qu'il semble lui opposer. « Les tuteurs, dit-il, ou bien gèrent pour leurs pupilles, ou bien donnent Yauctoritas » (2). Et Gains fait observer que cette autre fonction, la gestion, n'appartient qu'au tuteur de l'impubère et non au tuteur de

(1) Il est certain que raffrancbie peut se marîer sans le consentement de son patron y c'est-à-dire de son tuteur, puisque celui-ci a besoin d'exiger d'elle le serment qu'elle ne se mariera pas contre son gré et, d'après un passage da Tite-Live (IV, 9), un tuteur légitime n'est consulté, au sujet du mariage de la jeune fille, qu'en qualité de membre de son conseil de famille, et son avis n'est pas prépondérant.

(2) Fragm. XI, 25.

la femme (1). La seconde des deux tutelles s'écarterait donc, d'après ces textes, sur ce point de la première. Cette différence ne nous parait pas être réelle. Nous croyons que la gestion du tuteur n'a lieu qu'exceptionnellement, dans le cas seulement où le pupille est infans, c'est-à-dire n'a pas atteint l'âge de 7 ans, est encore incapable de prononcer des paroles ou du moins d'en comprendre le sens. Alors il ne pourrait pas, évidemment, contracter lui-même, figurer et agir de sa personne dans un acte juridique. Son tuteur se présente pour lui, investi des pouvoirs d'un mandataire général, administre tous ses biens, vend les meubles susceptibles de se détériorer, loue les immeubles, plaide en justice, acquitte les dettes, perçoit les capitaux, recouvre les créances, place les sommes disponibles. Les effets de tous ces actes se réalisent dans sa propre personne : c'est bien finalement dans l'intérêt de son pupille qu'il agit, mais il ne le représente pas juridiquement, cette fiction n'étant pas admise dans l'ancien droit romain ; il n'est que mandataire à l'expiration de ses pouvoirs, débiteur de l'argent qu'il a touché, créancier des sommes dont il a fait l'avance : un compte à régler, un double déplacement de fonds, des risques d'insolvabilité réciproque, telles sont donc les suites de cette gestion (2).

(1) Gaius, Comm. 1, §§ 190 et i91.

(2) C'est pourquoi le tuteur peut, pendant fort longtemps, sans encourir aucune responsabilité, s'abstenir d'administrer (Justinien, Inst,, i. I, t. XX, § 3). Il lut, au contraire, toujours responsable des conséquences de son refus de Vauctoritoê, si elle était nécessaire ou utile (L. XVII, D., De auctorilale et cotisensu tutoris).

La prestation de Vauctoritas ne présente ni ces complications, ni ces dangers : l'incapable traite lui-même ses affaires, le tuteur l'assistant de sa présence et de son conseil, sans prendre lai-même aucun engagement ; l'emploi de ce mode est possible lorsque l'incapable est un impubère sorti de Xinfantia ou une femme pubère, et comme il n'est pas vraisemblable que deux moyens d'obtenir un même résultat, l'un simple et sans danger, l'autre indirect et compromettant, existent concurremment dans la pratique, nous devons admettre que la prestation de Yauctoritas est la fonction unique du tuteur de l'impubère aussi bien que de la femme, bors le cas particulier de Vinfantia où l'emploi de cette façon de procéder est rendu de fait impossible.

ISauctoritas suppose l'incapable en scène, donnant à l'acte son consentement personnel, accomplissant par lui-même les solennités juridiques que l'acte comporte ; le tuteur apparaît uniquement pour fournir à l'incapable un concours sans lequel l'acte resterait incomplet et sans valeur.

Ce concours n'est réalisé qu'autant que le tuteur est présent au moment où l'incapable contracte « in ipso mgotio, » dit Gains (1), et le consentement qu'il manifesterait postérieurement, qu'il donnerait par lettre ou par intermédiaire, ne serait pas jugé suffisant.

Il est certain qu'anciennement, la prestation de Yauctoritas est soumise, comme d'ailleurs tous les

(i) L. IX, § 5, D., i>^ auctoritate et coruensu tutorU,

actes de droit romain, h des conditions de formes et de paroles solennelles. Pour cette raison le muet, incapable de prononcer les paroles exigées, et le sourd, incapable d'entendre celles qui lui sont adressées, ne peuvent être tuteurs (1), tandis que la tutelle appartient fort bien à Taveugle (2). Le tiers contractant doit s'adresser au tuteur en ces termes : « Auctor ne fis'f » et celui-ci lui répondre aussitôt : « Auctor fio. » Ces paroles doivent être prononcées immédiatement après l'accomplissement de Tacte (3).

h' auctoritas est nécessaire à la validité de tous les actes qui sont de nature à compromettre les intérêts de l'incapable : il peut, seul, améliorer sa position, il ne peut pas l'empirer. Il peut, seul, acquérir la possession, la propriété ou un droit de créance, cesser d'être débiteur en consentant à la rémise gratuite qui lui est faite, accepter, stipuler. Il ne peut pas aliéner ni s'obliger (4), car l'obligation renferme une aliénation future, ni faire un prêt de consommation ni un paiement, opérations impliquant aliénation des sommes prêtées ou soldées, ni recevoir un paiement, parce qu'il aliénerait par ce fait son droit de créance. Tous ces actes, passés par lui seul, seraient sans effet.

(1) L. I, §§2 et 3, D., De tut.

(2) L. XVI, D., Le auctmtate et cansermt tutoris.

(3) L. XXIV, § 4, D., De acquirenda vel omittenda hereditate. — Les paroles solennelles finirent par disparaître et la présence à Tacte resta seule exigée. <i Bien que le tuteur, dit Paul, donne son au^loritas sans interrogation préalable, celle-ci est valable pourvu qu'il déclare approuver l'acte, car c'est en cela que consiste Vauctoritas » (L. 111, D., De auctoritate et consensu tutoris),

(4; Cicéron, Pro Cœc'ma, ch. XXV.

Mais il est un plus grand nombre de contrats qui ne produisent pas ces résultats simples : les contrats synallagma tiques engendrent entre les parties des obligations réciproques, améliorent d'une part et empirent de l'autre la condition de chacune d'elles ; la vente, par exemple, rend le vendeur débiteur de la chose vendue et créancier du prix ; le louage rend le bailleur débiteur d'une jouissance et créancier d'un prix de bail. Ces contrats, pour produire ce double effet, exigent Vauctoritas. Si l'incapable a agi seul, l'obligation contractée envers lui, rendant sa condition meilleure, est pleinement valable ; l'obligation contractée par lui, rendant sa condition pire, est civilement nulle, c'està-dire que la partie adverse peut être forcée par l'incapable à exécuter le contrat, tandis que celui-ci peut se dérober à l'exécution (1).

Telle est la conséquence logique, admise par le jus civile, du principe que l'incapable peut rendre sa condition meilleure et non pire. Mais l'injustice de ce résultat fut corrigée dans la pratique.

Par application de la règle qui interdit de s'enrichir aux dépens d' autrui, le tiers qui avait accompli son obligation, si l'incapable n'avait pas rempli la sienne, put le poursuivre « quatenus locupletiar factus est, » et recouvrer ainsi tout le profit qu'il avait fait à son préjudice (2). Ce tiers put même se refuser à tenir son engagement, tant que l'incapable se refusait à tenir le

(1) Irut, JusHniani, L. I, t. 2i, pr.

(2) Ulpien, L. V, pr., D.. De aucl. et com, tut. — L. III, § 4. — L. VI. — L. XXXVII, pr., D., De negotiis gestis.

sien, cela en lui opposant, par voie d^exception, sa propre obligation, qui était au moins une obligation naturelle (1).

L'adition d'hérédité (2) est un acte susceptible à la fois d'améliorer et d'empirer la condition de l'acceptant; car elle met à sa charge, au moins éventuellement, des obligations. Mais l'hérédité étant un tout indécomposable, ses effets ne peuvent être scijidés et l'incapable ne peut faire adition sans Vauctoritas de son tuteur (3).

A l'adition d'hérédité est assimilée la demande d'une bono7'um possessio ou de restitution de /Ideicommis (4).

L'incapable ne peut non plus jamais seul répudier une succession, c'est-à-dire renoncer purement à un bénéfice réel ou possible (5).

Un procès étant toujours susceptible de se résoudre à son détriment, il a besoin, pour cette raison, de Vauctoritas tutœHs pour ester en justice (6).

Par exception, au contraire, au principe que nous avons suivi, certains actes engagent l'incapable, bien qu'il ait agi seul : l'impubère pubertati proximus et la femme pubère, considérés comme doU capaces, s'obli-

(1) Paul, L. vif, § i, D., i)^ resdnd. vendU.

(2) Les héritiers nécessaires et siens et nécessaires n^ont pas à faire adition ; investis de plein droit de la succession, ils Tacquièrent sans leur volonté; ils n*ont par conséquent pas besoin de ïauctoritoi,

(3) L. VIII, pr., D.y De acqmrenda vel omittenda hereditata,

(4) L. II, De mictoritate et consenm tutoris.

(5) Paul, L. XVni, D., De acqmrenda vel mittenda heredUate.

(6) L. I et II, G., Qui legitimam penonam itandh

gent, par leur dol et par les délits qu ils commettent, à la réparation du dommage causé (1).

Le tuteur ne peut pas fournir son auctoritas, dans le cas où lui-même est intéressé dans T affaire ou dans Tacte où doit figurer Tincapable ; si, par exemple, il est son adversaire dans un procès, il ne peut évidemment l'autoriser à plaider contre lui. Car, dit Ulpien, « Régula est juris civilis, in rem suam auctorem tuiorem fieri non posse » (2). Il est pourvu à cette difficulté par la nomination d'un tuteur spécial, donné par le préteur pour cette circonstance et appelé prcetorius tutor{S). Sous le système formulaire, hors le cas du judicium legitimum, le magistrat se contente de donner un curateur (4).

(1) L. V, § 2, D., Ad legem Aquiliam, — L. IV, § 26, De olflig. et aet. — L. XXIU, D., De furtis.

(2) Ulpien, L. I, pr., D., De auctoritate et consensu tutorum,

(3) Gaius, Comm, I, § 184.

(4) Gaius, Comm. IV, § 101.