CHAPITRE XI

Dernier aspect de la tutelle des femmes. — Lois Julia et Poppia Poppaca. — Loi Claudia. — Le curateur. — Le procureur frisé.

Dans un pareil état social, que peut devenir une institution telle que la tutelle des femmes ?

Avant d'être abolie expressément, elle subit de nouvelles atteintes :

Auguste, par les lois Julia et Poppia Poppœa (1), en libère entièrement une catégorie de femmes; pour combattre la diminutipn des naissances qui se manifeste dans r empire romain, comme dans toutes les nations parvenues à T apogée de leur prospérité, il se propose d'encourager le mariage et la procréation; dans ce but, il frappe de certaines déchéances les célibataires, il octroie certains privilèges aux personnes fécondes, et entre autres, aux femmes, celui de n'être plus soumises à la tutelle, à condition qu'elles soient mères de trois enfants, si elles sont ingénues, ou, quoique affranchies, si leur tuteur est attilien ou fiduciaire, qu'elles soient mères de quatre enfants, si elles sont affranchies et sous la tutelle légitime de leur patron (2).

(1) Rendues : la première, l'an 736, la seconde, l'an 762 {a Roma condifa),

(2) Gains, Comm. I, §§ 145 et 194. — Ulpien, XXIX, a.

Moins d'un demi-siècle plus tard (1), sous l'empereur Claude, la loi Claudia répond aux réclamations des femmes qui se plaignent depuis longtemps de la tutelle de leurs agnats : elle supprime complètement cette tutelle (2), ne laissant subsister d'autre tutelle légitime que celles du patron et de l'ascendant sur les affranchies et sur les ingénues émancipées (3). Encore ces tuteurs légitimes peuvent-ils désormais, s'il y a un motif grave, être contraints par le magistrat, tout comme les tuteurs étrangers, de fournir Yauctoritas (4).

Il n'est plus, dès lors, de tutelle sérieuse.

Aussi, à partir de cette époque, quelques textes, au lieu du terme de tuteur, emploient, quand il s'agit de la femme, celui de curateur, qui désigne un pouvoir plus limité. Cette expression se rencontre dans un texte de Celse, inséré au Digeste : « Je demande, dit (c ce jurisconsulte, jusqu'à concurrence de quelle « somme le curateur peut donner son consentement « {consensum accommodare) à la promesse de dot faite c( par une femme pubère : ce taux doit être fixé d'après

(1) L*an 778 (a Ronui condita).

(2) Au lieu du tuteur agnat, un tuteur est nommé par le magistrat.

(3) « Feminarum autem légitimas tutelas, les Claudia sustuUt, excepta tutela patronorum. » (Ulpien, RegulŒf T. XI, § 6). — Quelques jurisconsultes, tels que Stultingius et Heinneceius, au lieu de susMUf plaçaient susHnet ; le sens du fragment dUlpien se trouvait ainsi complètement changé et la loi Oaudia, au lieu d'abolir la tutelle des agnats, Teût au contraire confirmée. Cette leçon n'était pas celle de Cujas. Elle ne peut plus être donnée depuis la découverte des Institutes de Gains, qui déclare que la tutelle légitime des agnats n'existe plus de son temps, ayant été supprimée par la loi Claudia : « Nihil hoc tempore cessitia tutela quosritur, cum agnato- » mm tutelœ in feminis lege Claudia sublatœ sunl, » {Comm, I, § 171.)

(4) Gains, Comm. I, § 192.

« la fortune et la position sociale de la femme ainsi « que du mari, dans des limites raisonnables (1). » La loi suivante, qui est de Terentius Clemens, suppose de même, dans la même hypothèse de constitution de dot, qu'un curateur a été donné à la femme : « Soit « que le curateur soit général, soit qu'il ait été nommé <( spécialement pour la constitution de la dot, s'il a « promis une dot supérieure à celle que les moyens « de la femme lui permettent de fournir, cette pro- <( messe est nulle de plein droit, par la raison que « Vauctoritas, ainsi entachée de dol, est considérée « comme irrégulière (2). » Enfin, un fragment d'Ulpien parle, encore dans Thypothèse de la constitution de dot, du curateur de la femme : « Le curateur est néces- ^ saire non-seulement pour la constitution de dot « avant le mariage, mais aussi dans le cas où une dot « est constituée après le mariage, et dans le cas égalece ment où la dot est augmentée ou modifiée de quelce que façon (3). »

Ce qui est vrai, ce que ces textes attestent, selon nous, c'est que le tuteur de la femme est devenu bien différent du véritable tuteur, donné aux impubères, qu'il se rapproche en fait plutôt du curateur donne aux mineurs de vingt-cinq ans : comme ce curateur (4), le tuteur, de la femme n'intervient que dans certains

(1) L. 60. D. De jure datium.

(2) L. 61, pr. D. De jure datium,

(3) L. 7. D. De tutorUnis et curatoribus datit,

(4) Le curateur doit consentir : à l'exercice de l'action en justice par le

cas ; comme l'acte fait par le mineur seul (1), l'acte fait parla femme non autorisée, produit son effet, Yauctoritas, dans cette tutelle, n'étant qu'une condition de forme.

Mais, dans le langage strict du droit, ces jurisconsultes commettent une inexactitude et l'emploi des expressions « consensus » par Celse et c< auctoritas » par Terentius Clemens, toutes deux pour caractériser le mode d'agir du curateur, démontrent bien qu'ils sont tombés dans une confusion : Yauctoritas, fonction propre du tuteur, est destinée à compléter le jugement de la personne, jugé insuffisant, à parfaire, suivant le principe de l'ancien droit dont la trace a subsisté, la capacité juridique de la femme qui agit. Le consensus, office du curateur, ne remplirait pas cette fin : il ne constitue qu'une condition extrinsèque de l'acte, qu'une garantie de la loyauté du contrat (2). Aussi le consensus peut-il être fourni soit antérieurement, soit ensuite, même par lettre ou par intermédiaire, tandis que le tuteur, pour prêter Vauctoriias, doit se présenter en même temps que la femme et à côté d'elle.

Cette distinction, à l'époque classique (3), est très

mineur — à racceptation de son compte de tutelle — à la réception du paiement qui lui est fait.

(1) Modestin, 1. 101, D^ De verb. oblig. Postérieurement, un sénatusconsulte rendu sous SepUme Sévère et un rescrit de Dioclétien et Maximien exige, pour certains actes, comme conditition de leur validité le consensus du curateur.

(2) Si le consensus n*a pas été donné et que le mineur se trouve lésé,le prêteur, supposant qu'il y a eu fraude, lui accorde Vin integrum restitutio.

(3) Elle est presque effacée sous Justinien : dans ses Institutes (§§ 5 et 6, De curatorïbus). il donne un curateur à l'impubère et dans ses Constitutions (1. 5, in fine. G, De auct. praest,) il parle de Vauctoritas curatoris.

fermement établie par des textes nombreux. Tous déclarent que, spécialement dans la circonstance de constitution de dot prévue dans les fragments que nous avons cités, la femme est assistée par un tuteur et non par un curateur : « La loi Julia de maritandis ordini- » lu^, dit Gains, permet à la femme qui se trouve » sous la tutelle légitime d'un pupille de demander au » prêteur de lui donner un tuteur qui l'autorise à se » constituer une dot (1). — En vertu des dispositions » de la loi Julia de maritandis ordinibus^ dit Ulpien, » le prêteur urbain donne un tuteur à la femme où à » la jeune fille qui doit être mariée en vertu de cette » loi afin de l'autoriser à donner, dire ou promettre » une dot, si elle a pour tuteur un impubère. Plus » tard le Sénat décida que, dans les provinces, les » gouverneurs donneraient aussi des tuteurs pour la » même cause. Le Sénat décida en outre qu'on devrait » donner un autre tuteur à la place du tuteur qui serait » muet ou fou pour autoriser la femme à constituer » une dot. De même, en vertu d'un sénatus-consulte, » on donne un tuteur à la femme dont le tuteur est » absent (2). — La dot, dit Paul, peut être promise ou » donnée même après la consommation du mariage ; » cette promesse de dot doit se faire non pas avec l'as- » sistance d'un curateur mais avec Vauctoritas d'un » tuteur » (3).

Plus tard seulement, lorsque la tutelle des femmes

(1) Gaius, Cmm. I, § 178.

(2) Ulpien, Fragm. XI, §§ 20 à 22.

(3) Paul, Fragm, Yaticam, § 110.

aura complètement disparu, la femme mineure de vingt-cinq ans, rentrée dans le droit commun, sera vraisemblablement, de même que l'homme de cet âge, placée sous la curatelle.

Si des jurisconsultes, accoutumés à la langue du droit, s'en sont parfois écartés, influencés par le fait, jusqu'à nommer le tuteur de la femme un curateur, il est permis à des écrivains littéraires d'exprimer plus librement encore la réalité des choses.

Et quel est l'aspect réel de la tutelle des femmes?

Désignant elle-même presque toujours (1) son tuteur, la femme se choisit un serviteur aimable et empressé, tout à sa dévotion et à ses ordres, dont Toffice est de prêter Vauctoritas, quand cette formalité est nécessaire. Si elle a besoin d'autres services, si elle ne veut pas s'occuper elle-même des détails d'une administration, si la riche Romaine, comme le riche Romain, livre h un intendant la gestion d'une grande fortune, qui peut-elle prendre pour remplir cette charge plutôt que ce serviteur de son choix dont elle dispose déjà et à qui ses affaires sont connues? Cet homme, cumulant des deux fonctions, tenant quelquesuns de ses pouvoirs de la loi, mais en ayant été investi par la fenune, pour les autres, son mandataire, et d'ailleurs entièrement son instrument, n'est autre chose que son gérant d'affaires.

C'est à lui, nous croyons raisonnable de le penser,

(i) Car le tuteur donné par le magistrat est nommé évidemment sur rin* dication de la femme.

que s'applique l'expression de procurator de la femme que pous rencontrons chez certains écrivains.

Ces auteurs nous font de ce personnage un portrait piquant. « Vous le connaissez, dit Gicéron, vous le » voyez dans la vie de chaque jour: c'est un courtisan » auprès des dames, un amateur de veuves, un avocat » bien assidu ; parmi les hommes il paraît ignare et » sot; dans la société des femmes, il est bourré de » droit et habile homme » (1). Senèque l'appelle le beau procureur, le procureur frisé (2) ; il fait partie du personnel formant la suite de la femme, placé sous sa protection et envers lequel le mari se montre plein d'égards. Saint Jérôme le range avec le danseur parmi les hommes dangereux (3). Il est dangereux, en effet, si l'on en croit Senèque (4), et Martial conseille aux maris de prendre garde à ce galant. <c Quel est, de- » mande-t-il à l'un d'eux, ce damoiseau bouclé qui ne » bouge pas des côtés de votre femme, qui a conti- » nuellement quelque chose à lui chuchoter à l'oreille » et toujours le bras droit passé autour de son siège? » Il s'occupe des affaires de votre femme, me dites- » vous: eh! c'est bien des vôtres qu'il se môle, homme » naïf que vous êtes » (5).

(1) Gicéron, pro Caeco Y, 14 (portrait d'Âebutius, procureur de la veuve Gesennia).

(2) « Procurator calamistratus n Senèque de matrimonio, III, 429.

(3) <i Nec procurator calamistratus, nec formosus collactaneus, nec candidus et rubicundus assecla adhérant lateri tuo n, lettre 54, § 13.

(4) Senèque conte à ce sujet un petit roman : Les amours d'une grande dame et de son procureur qui finit par tuer le mari {Controversiœ, VII, 20.)

(5) Martial, V, 61 .