CHAPITRE V

La femme sui juris. — Fondement de sa tutelle perpétuelle. — Son assimilation à l'impubère. — Privilège des Vestales.

A la dissolution de la famille, c est-à-dire lorsque le pater meurt, ou si, par suite de la perte de la liberté ou de la cité, il devient incapable de consevYev la potestas qui esi juriscîvilîs{l), les individus qui lui étaient soumis, à la condition qu ils aient la qualité de citoyens et ingénus (2), se trouvent en pleine possession de leur indépendance.

Et, comme il n'y a pas d'autre situation que celles de sujet et de maître, en même temps qu'ils acquièrent la qualité de sui juris, ils sont investis du titre et du pouvoir du chef: chacun recueille, suivant les lois de rhérédité, une part des droits de propriété, de puissance dominicale, de patronat compris dans le patrimoine, jouit de l'autorité paternelle sur sa propre

(1) L'émancipation fait aussi sortir, mais individuellement, de la famille un de ses membres : il en est exclu de cette façon par la volonté du pater f est affranchi de la puissance de celui-ci, mais lui devieut étranger et est privé de tout droit à sa succession.

(2) Et à la condition de ne pas appartenir à une autre puissance à laquelle celle du défunt ait fait obstacle : le petit-fils par exemple, qui se trouvait en même temps que son père sous la puissance de son aïeul, à la mort de ce dernier, ne fait que passer sous la puissance du premier. (Gaius, Comm., I, § 127.)

postérité (1), est placé à la tête d'une famille nouvelle ainsi constituée.

Les fils et les petits-fils sont à ce moment paires familias, et de même les filles, les petites-filles et réponse in manu soni maires familiœ (2).

La propriété de cette puissance si étendue leur est dévolue également, quelque soit leur âge et leur sexe; mais le libre exercice n'en est pas laissé à tous.

L'impubère, c'est-à-dire l'enfant dont l'esprit non plus que le corps n'ont atteint leur développement, ne peut encore être livré à lui-même sans secours : son propre intérêt exige qu'il soit placé à côté de lui un homme expérimenté qui prenne en main la gestion de ses affaires, ou au moins, s'il gère lui-même, l'éclaire de ses conseils et l'assiste de sa présence. La tutelle des impubères nécessaire, de droit naturel, se trouve dans toutes les législations (3) ; elle est évidemment temporaire : à Rome, elle prend fin lorsque l'enfant est parvenu à l'âge de 12 ans pour les filles, de 14 ans pour les fils.

Ceux-ci, dès lors, sont maîtres de toutes leurs actions

(1) Mais la femme De peut jamais aToir de descendants sous son autorité, ses enfants étant toujours sous celle de leur père. C'est ainsi que la materfamUias est « familiœ suas et caput et finis, »

(2) Le mot materfamUias est employé fréquemment dans ce sens de : femme à la tête d'une famille. « Patresfamiliarum sunt qui sunt suas potestatis, swe pubères y sive impubères; simili modo matresfamiliarum, n L. IV, D. defùs qui sut vel alieni juris sunt,

(3) c Sed impubères quidem in tutela esse, omnium civitatum jure contingit : quia id naturali ratione conyeniens est utis qui perfectse actatis non sit, alterius tutela regatur. » (Gaius, Comm,, I, § 189.)

et exercent eux-mêmes, sans contrôle, tous leurs droits (1).

Celles-là, au contraire, ne changent pas alors de condition : la tutelle des impubères continue sur elles sous le nom de tutelle perpétuelle, et elles subissent cette autorité pendant toute leur vie.

La tutelle perpétuelle des femmes nous semble l'expression romaine du principe, admis par toute l'antiquité, de l'infériorité de sexe. Nous avons suivi ce préjugé dans les sociétés antérieures ; nous l'avons vu produire successivement l'enlèvement, l'achat et la vente, la servitude, la séquestration de la femme. A Rome, il est déjà bien affaibli ; la personnalité de la femme n'est plus mise en doute, les mœurs lui accordent presque l'indépendance et lui font une place honorable dans la cité. Mais le droit, plus arriéré, refuse encore de lui reconnaître la plénitude de la raison et de lui laisser le plein exercice des fonctions de chef de famille.

Elle est, à tout âge, traitée dans la loi de la même façon que l'homme à Vâge de l'enfance.

Entre la femme et l'enfant, un peuple exclusivement guerrier et agricole peut voir, en effet, des ressemblances qui le frappent : l'un et l'autre sont également incapables de porte.r les armes, de servir à la guerre, de défendre la patrie, incapables d'endurer les fatigues et de se livrer aux durs travaux des champs

(1) La curatelle des mineurs de 25 ans n'apparut que plus tard et seulemen t dans certaines circonstances, et elle ne fonctionna d'une façon régulière et permanente que sous l'empire.

qui demandent des bras robustes ; et cette double impuissance a, chez l'un et chez l'autre, la même cause : leur sensibilité nerveuse, la faiblesse de leurs constitutions, la délicatesse de leurs membres. De ces analogies physiques, il est facile, à une époque rude et grossière, de déduire des analogies morales, et nous comprenons qu'alors les législateurs aient imaginé aussi en elle une même faiblesse d'esprit qu'en lui, ime même légèreté, une même inaptitude, une même inexpérience.

Tel est, en effet, le motif que donnent les jurisconsultes romains pour expliquer l'institution de la tutelle perpétuelle des femmes. Elle a pour cause : « la faiblesse de leurs facultés, » nous dit Cicéron(l); «la fragilité de leur sexe et leur ignorance des affaires, » nous dit Ulpien (2) ; « la légèreté de leur esprit, » nous disent Isidore de Séville et Gains (3).

De ce que la femme se trouve, en raison de son état intellectuel, être une personne incapable, il s'en suit que les droits de libre administration et de disposition absolue lui sont retirés. Il serait à craindre qu'elle ne compromît imprudemment le patrimoine qui lui serait entièrement livré. La loi, pour prévenir le danger de ses propres écarts, lui impose une protection comme

(1) « Propter infinnitatem consilii. » Cicéron, Pro Murena, 12.

(2) « Tutores instituant ur feminis tam puberibus quam impuberibus et propter sexus fragilitatem et propter forentium rerum ignorantiam. » (Ulpien, Fragm,, titre 111, § 1.)

(3) « Veteres enim Toluerunt feminas, etiam perfectae setatis sunt, propter animi levitatem in tutela esse. » (Gains, Comm.y I, § 144. (Isidore de SéviUe, XI, 8.)

au mineur, la soumet également à la tutelle, qui est donc établie dans son intérêt même. Les quelques textes que nous possédons sub ce point : un fragment de Paul, qui constate que le nom de tuteur est tiré du verbe « tueri, » qui veut dire défendre (1) ; — une définition donnée par Servius et reproduite par Justinien : « La tutelle est un pouvoir constitué par la loi dans le but d'assurer une protection à dés personnes incapables en raison de leur âge ou de leur sexe, de défendre seules leurs droits (2) ; » — un passage d' Aulu- Gelle qui place les devoirs envers les pupilles en tête des devoirs privés, à côté de ceux envers les ascendants (3), nous démontrent que la tutelle est bien envisagée de cette manière.

En présence de ces documents et de Texplication simple et rationnelle qu'ils nous offrent, nous avons droit de nous étonner des efforts de la plupart des romanistes modernes pour découvrir à notre institution un autre principe et un autre objet.

Aies en croire, la tutelle des femmes, bien loin d'avoir pour fondement une croyance en leur faiblesse, serait inspirée par une appréhension de leur puissance : « Par » la libre*administration de ses biens, par la faculté de » contracter ou d'aliéner sans contrôle, le femme arri- » verait à exercer une influence qui, pour être indi-

(1) <i Âppellantur tutores quatsî tuitores atque defensores : sicuti aeditui dicuntur qui sedes tuentur. » Paul, livre XXX, Ad edictum,

(2) « Est autem tutela, ut Servius delinivit, vis ac potestas, in capite libero, ad tuendum eum qui, propter setatem aut sexum, se defendere nequit, jure civili data ac permissa. » {Inst, Jwt.j livre I, titre XIII, § 1.)

(3) Aulu-Gelle, v. 13.

» recte, n'en serait pas moins puissante; dépouî*vue de » droits politiques, elle régnerait peut-être sur ceux » qui les possèdent. Au contraire, placée en tutelle, » elle ne paraîtra guère sur la scène sociale, sa volonté » sera toujours enchaînée, et la cité continuera d'ap- » partenir aux hommes seuls (1). » En outre de cette considération d'ordre général, des intérêts particuliers, tout autres que les siens mêmes, motiveraient cette mesure prise à son égard ; il s'agirait de sauvegarder le patrimoine des agnats, ses héritiers présomptifs: (( Elle aurait pu user de son indépendance en faisant » passer dans une famille étrangère des biens qui de- » valent leur revenir ; c'est pour obvier à ce danger, » pour faire rester les biens dans les familles d'où ils » dépendent et empêcher ainsi la destruction de l'équi- » libre existant entre les différentes familles, que les » Romains privèrent la femme de la librç disposition » de ses biens (1). »

Ces raisons exerceront sans doute un jour quelque influence; alors que la tutelle des femmes tendra à disparaître, la jalousie qu'exciteront chez certains hommes leur indépendance et leur importance grandissantes, pourra la maintenir plus longtemps et retarder de quelques années son abolition complète ; à cette époque aussi, tandis que les autres sortes de tutelle ne seront plus que de vains simulacres, l'avarice des agnats rendra la tutelle légitime encore sérieuse et redoutée.

(1) Accarias^ Précis de droit romain, tome I.

(i) Gide, Etude sur la condition privée de la femme.

Mais c'est une erreur de penser que des doctrines, que des conceptions théoriques, que des raisonnements d'intérêt puissent jamais créer une institution de droit : elle naît naturellement d'une situation de fait déjà existante, d'un état de mœurs, d'une idée, d'une croyance populaire universellement répandue, et tout changement qu'elle subit correspond à une évolution sociale.

Une observation plus particulière montre encore combien il est faux de voir dans le souci des intérêts des agnats le fondement de la tutelle : il n'est pas que la tutelle légitime ; bien que la femme n'ait aucun agnat, aucun héritier de sa famille, un tuteur peut lui être nommé jJar testament ou, à défaut de cette désignation, lui est donné par le magistrat.

Toutes femmes qui ne sont pas en puissance, sont en tutelle.

Des considérations d'ordre religieux font admettre toutefois, en faveur des vestales, une exception à cette règle (1).

Six vierges patriciennes, choisies dès leur jeune âge dans les plus grandes maisons de Rome, vouées au culte pendant trente ans, conservent le feu sacré, le palladium et les pénates (2). Elles font le vœu de virginité et, si elles manquent à ce serment, elles sont condamnées à mourir enterrées vives (3) ; car la

(1) Gaius, Comm, I, § 145.

. (2) Plutarque, Numa, 10.

(3) C'est ainsi que la vestale Sylvia, mère de Komuius et Remus, paya de sa vie leur naissance.

déesse ne veut aucune tache sur ses servantes. Elle ne souffre non plus qu'un pouvoir étranger pèse sur elles; pour cette raison, les vestales sont affranchies de la puissance paternelle (1), et sont également dispensées de la tutelle.

(1) Ce privilège leur est commun avec les flamines de Jupiter (Gaius, Camm. \, § 130. — Tacite, AnnaUs, IV, 16).