CHAPITRE Vï

Dévolution de la tutelle. — Tutelle dative ou testamentaire. — Tutelle légitime. — Sa cessibilité. — Tutelle fiduciaire. — Magistrats investis du droit de nommer un tuteur.

La tutelle des impubères et la tutelle des femmes, qui proviennent d'une même cause, reçoivent aussi, du moins à l'origine, une organisation semblable et sont régies par des règles communes, tant en ce qui regarde la dévolution de la tutelle qu'en ce qui concerne les fonctions et le pouvoir du tuteur.

La tutelle est testamentaire, légitime, fiduciaire ou déférée par le magistrat.

La tutelle testamentaire, appelée dative dans les textes (1), occupe le premier rang, et ce n'est qu'à son défaut qu'il y a lieu à l'ouverture d'une autre tutelle.

Le testament est le dernier effet de l'autorité paternelle (2), l'acte de cette puissance destiné à lui survivre, par lequel le fater ordonne les affaires de la famille pour le temps où elle sera détruite par sa mort, disposant des biens par l'institution d'héritiers et de légataires, assurant la protection des personnes incapables par l'institution de tuteurs.

(1 ) N Vocantur autem hi qui nominatim testamento tutores dantur dativi »> (Gaius, Comm, I, § 154.

&) L. I, Principio. D., De Testamentaria tutela.

Ce règlement suprême du foter a tout le caractère d'une véritable loi; il en tient la force exécutoire d'un passage des XII tables qui nous est parvenu (1) ; il est sanctionné par le peuple entier dans les comices ou par l'armée dans le camp (2) ; il doit être enfin, pour chacune de ses dispositions, conçu dans le style impé- ' ratif propre aux dispositions légales et l'institution du tuteur, en particulier, doit être rédigée, à peine de nullité, suivant l'une ou l'autre des deux formules qui nous ont ' été conservées par Gains : « Que Lucius Titius soit le tuteur de mes enfants ou de ma femme » — c( Je donne Lucius Titius pour tuteur à mes enfants ou à ma femme » (3).

Les fils et petits-fils impubères du^^^^, ses filles et petites-filles, quelqu'âgées qu elles soient, même mariées, si elles le sont sme manu (4), sa femme in manu et les veuves in manu de ses descendants morts in fotestate (5), toutes personnes en un mot qui étaient soumises à sa puissance et qui deviennent suijuris .par sa mort, peuvent recevoir un tuteur dans son testament.

Tout citoyen Romain peut être appelé à la tutelle.

(1) <i Testainento nominatim tutores dati coniirmantur lege duodecim tabularum his veibis : un legassit super pecumia tutelave su^ rei, ita jus esto. > (Ulpien, Fragm, XI, § 14.)

(2) Le testament calatis comiciis était soumis au vote des comices, réunis deux fois l'an à cet effet. Le testament procinctu était fait en temps de guerre, avant le combat, en présence des légions sous les armes. (Gains; Comm, II, § 101.

(3} Gains, Comm, I, § 149.

(4) Gaius, Comm. I, § 144.

(5) Gaius, Comm. i, p. 148.

Les pérégrins, les déportés, les affranchis déditices et Latins Juniens qui n'ont pas cette qualité, en sont exclus (1), parce qu'ils n'ont pas la faculté de figurer dans un testament (facHo testamenti) et que, d'ailleurs, la tutelle esljuris civilis. Les femmes, on outre, sont généralement privées de la capacité d'être tutrices (2), tandis que l'esclave même du testateur est valablement nommé, à la condition d'être affranchi par une disposition expresse du testament et d'acquérir ainsi la liberté et la cité (3).

A défaut de tutelle testamentaire, soit que le fater n'ait pas testé ou n'ait pas désigné de tuteur dans son testament, soit que le auteur nommé ne lui ait pas survécu ou vienne à décéder par la suite, ou refuse la tutelle (4), il y a lieu à l'ouverture de la tutelle légitime.

Les tuteurs légitimes, dit Ulpien (5), sont ceux qui tiennent leurs fonctions d'une loi; sont appelés d'une façon plus particulière legitimi, ceux qui sont institués par la loi des XII tables, soit expressément comme les agnats, soit par voie de déduction comme les patrons.

Sont tuteurs légitimes, les membres de la famille de

(1) Ulpien, Fragm. XXII, § 2.

(2) Ulpien, Fragm, XI, § 16.

(3) L. X, § li, D., De testament tutela. — Dans le droit de Justinicn, Tesclave est affranchi par cela même qu'il est nommé tuteur dans le testament de son aiaître. (Imt. Justinien, § I, QhI test. tut. dari possunt.)

(4) Le tuteur testamentaire a toujours la faculté de refuser la tutelle : AMicare se tutela, (Ulpien, Fragm, XI, § 17.

(5) Ulpien, Fragm. XI, § 3. — Gaius, Comm. 1, § 135.

rincapable ; ses agnats (1) ou, à défaut d'agnats, ses gentiles (2), s'il est ingénu, son patron ou ses descendants^ s'il est aflQpanclii (3), et, parmi ces personnes, la plus proche ou les plus proches en degré.

La tutelle de l'incapable est donc dévolue à ceux-là mêmes qui sont ses héritiers présomptifs. IlBst naturel que cette charge leur soit imposée plutôt qu'à des étrangers ; l'affection qui les imit à Tincapable doit la leur faire paraître moins lourde ; en même temps, leur propre intérêt les engage à administrer en bons pères de famille des biens qui peuvent un jour leur appartenir et, comme le dit Ulpien (4) : « C'est par une sage prévoyance que ceux qui sont appelés à hériter peutêtre de la fortune de l'impubère, sont appelés à en prendre le soin. »

Cet intérêt personnel qu'a le tuteur légitime à la conservation du patrimoine de l'incapable, explique qu'une faculté lui soit accordée qui est refusée aux autres tuteurs, celle de se décharger de la tutelle sur im tiers de son choix, en la lui cédant in jure^ c'est-

(1) Gaius, Comm. I, § 155 à 157.

(!2) Deux arguments prouvent Texistence de cette tutelle : rhérédité légitime, à déÊiut d'agnats, est déférée aux gentiles (Ulpien, Collatio legum mosaîcarum, titre VI, 4, § 1 et 2), et il est de principe que la tutelle va là où va rhérédité. Gaius annonce (Comm. III, § 17) qu'il a traité des getUiln dans son Commentaire I. C'est manifestement à propos de la tutelle, après la tutelle des agnats (§ 164) et avant la tutelle des patrons (§ 165), et entre ces deux paragraphes, nous trouvons, en effet, une lacune dans le manuscrit de Vérone. De plus, il est question de la tutelle de la gens dans la laudatio Turiœ,

(4) L. I, pr., D., De legUim. tut.

à-dire devant le magistrat. Il est certain qu'il n'abusera pas de ce droit et ne l'exercera pas de façon à compromettre la fortune qui lui est confiée, tandis qu'un étranger aurait, le plus souvent, hâte de se débarrasser, de quelque manière que ce soit, d'un fardeau importun.

Le cessïcius tutor (1) n'est d'ailleurs que le présentant du tuteur légitime dans la personne duquel la tutelle continue de résider en principe ; une des causes qui y mettent fin se produit-elle en lui, elle disparaît également pour le cessionnaire et revient à l'agnat le plus proche ; le cessionnaire, de son côté, vient-il à mourir ou est-il privé de la capacité d'être tuteur, elle retourne au cédant qui n'en était pas définitivement dessaisi, mais n'avait fait qu'en transporter l'exercice (2).

La faculté de céder sa tutelle appartient, à l'origine, au tuteur de l'impubère et au tuteur de la femme (3) ; mais, au lieu que le premier la perd de bonne heure, le second la conserve (4), et Gains donne la raison de cette différence : la tutelle des femmes, qui est perpétuelle, est plus onéreuse que la tutelle des impubères, qui prend fin à la puberté du pupille ; aussi doit-on plutôt permettre au tuteur de la femme de se décharger de ses fonctions (5). Ajoutons que la femme elle-

(â) Gaiusj Comm. I, § 170. — Ulpien, Fragm. XI, § 7.

(3) Ulpien, Fragm. XI, § 6 et 7«

(4) Ulpien, Fragm. XI, § 8.

(5) Gaius, Cmm. I, § 158.

même n'a garde de laisser disparaître la œssio tutelce dont elle sait se servir, en matière de tutelle légitime, comme de Yoptio tutoris, en matière de tutelle testamentaire, pour écarter le tuteur qui lui déplait et se donner le maître le plus facile (1) (2).

La tutelle fiduciaire tient lieu de la tutelle légitime aux incapables, dont l'émancipation a rompu les liens d'agnation.

(1) Néanmoins ce changement ne peut s*opérer sans Tagrément du tuteur légitime, tandis que la femme qui a Yoptio tutoris plena, remplace son tuteur à sa fantaisie.

(2) M. Accharias émet, relativement à la tutelle légitime de la femme pubère, une opinion contraire à celle que nous venons d'exposer. Il se fonde sur un passage de la laudatio Turiœ (Giraud, Novutn enchiridium juris Romani) , où un mari loue sa femme de la détermination qu'elle a prise dans la circonstance suivante : Son père, dont elle est Tunique héritière ab intestat, a fait un testament Tinstiluant conjointement avec son mari et laissant un legs partiaire à sa sœur sortie de la famille ; elle peut obtenir la rescision de ce testament, coemptione facta cum uxore (il faut suposer que le testateur a, antérieurement à la confection du testament, acquis par la coemptio la manm sur sa propre femme, depuis décédée), ou bien ne pas user de cette faculté. Dans le premier cas, elle hérite seule, mais elle tombe sous la tutelle légitime. Dans le second cas, elle est obligée de subir le concours de son mari et d'exécuter le legs fait à sa sœur^ mais elle échappe à la tutelle légitime. Il résulterait de là que la femme ne serait soumise à la tutelle légitime qu'autant qu'elle aurait recueilli l'hérédité ab intestat de son père, et plus généralement de l'ascendant dont la mort Ta rendue sut juris. — Il nous paraîtrait singulier qu'une particularité si grave n'ait été indiquée par aucun jurisconsulte, et noas ne sommes nullement forcé de l'admettre pour expliquer le passage invoqué; la laudatio Turiœ dit seulement que, dans l'espèce, si le testament n'est pas rompu, la femme ne se trouve pas sous la tutelle légitime « nec sub condicionem tiHelœ legitimœ venturam, quo jus per.., » ; ici se rencontre une lacune dans le manuscrit, et la raison de ce fait n'est pas exprimée. Il nous est permis de supposer que, dans le testament, le père a donné un tuteur à sa fille en puissance ; si donc ce testament produit son effet, la tutelle légitime n'est pas ouverte parce qu'elle est écartée par la tutelle testamentaire. Cette supposition, qui n'a rien que de vraisemblable, détruit le système de M. Accharias.

Elle est la conséquence des formalités nécessaires pour faire sortir une personne de la famille : le pater dissout sa puissance paternelle en mancipant, c'est-àdire vendant à un étranger trois fois son fils, une fois sa fille ou son petit-fils (1) ; et la femme est de même aflTranchie de la manus par la remancipation ou vente de sa personne à un tiers (2). L'acquéreur se trouve exercer, à ce moment, sur Tenfant ou sur la femme, le mancipium, puissance sur l'homme libre analogue à la puissance dominicale sur l'esclave (3). Mais, par le contrat de fiducie, il s'est engagé envers le pater à abdiquer aussitôt ce pouvoir; il affranchit donc l'émancipé, il devient son patron et, comme tel, son tutpur, si c'est un impubère oa une femme (4).

Le plus souvent le tiers, au lieu d'affranchir le fils, la fille de famille ou la femme, le rémancipe au épater qui, opérant lui-même l'affranchissement, est luimême investi du patronat et de la tutelle (5). Q^^parens manumissor reçoit, par honneur pour sa qualité, le titre de tuteur légitime (6) et, en particulier, la faculté de céder sa tutelle que n'a pas le manumissor extranœuSy tuteur fiduciaire étranger (7).

Il est possible que l'incapable se trouve n'avoir pas

(1) Cùmm, I, § 132. — Ulpien, Tragm. XL

(2) Gaius, C&mm, I, § 137.

(3) Gaius, Comm. I, § 138.

(i) Gaius, Comm, I, § 166 W«.

(5) Gaius, Comm, I, § 166.

(6) « Vicem legitimi lutoris sustinet ». D,, 1. III, § 10, De Ugitim, tut,

(7) Gaius, Comm, I, § 172.

de tuteur testamentaire, ni légitime, ni fiduciaire. Certains magistrats sont chargés, dans ce cas, de lui constituer une tutelle.

« Cette fonction ne rentre, nous dit Ulpien, ni dans Yimperiumm dans la/t^m dictio ; elle a besoin d'être conférée spécialement par une loi ou par un sénatusconsulte » (1). La loi Attilia, qui parait fort ancienne (2), l'attribue, pour la viUe de Rome, au prêteur assisté des tribuns du peuple, et la loi Julia Titia en investit les présidents dans les provinces (3).

Plus tard, elle passera aux consuls sous l'empereur Claude, au pretor tutelariSj créé spécialement sous Marc-Aurèle, enfin au préfet de la ville sous Septime- Sévère, et, dans le reste de l'empire, aux magistrats municipaux.

Certaines personnes, ses parents, ses alliés, les amis de sa famille, peuvent provoquer la nomination d'un tuteur à l'incapable. D'autres y sont obligées, sa mère, sous peine d'être privée de tout droit à sa succession ; son affranchi, sous peine de châtiments corporels (4).

(i)D.,l. VI, l^Detulela.

(2) Tite-Live, XXXIX, 9.

(3) Gaius/ Comm, I, p. 185. — Ulpien, Fragm, XI, § 8.

(4) ModesUn. D., I. II, pr. et § 1 et % Qui pétant, att.