INTRODUCTION

Avant d'entreprendre l'étude de la vente forcée des fonds de commerce, il nous semble utile de rappeler très brièvement quelques notions générales sur le fonds de commerce, et sur les différents procédés en usage pour le réaliser, avant la loi du 17 Mars 1909.

Qu'un fonds de commerce existe en dehors des divers éléments qui le composent, c'est ce que les rédacteurs de nos différents Codes n'avaient point tranché. Avant la loi de 1909, deux lois comblèrent, pour des circonstances très spéciales, la lacune de l’œuvre primitive. La loi du 28 février 1872 sur les droits d'enregistrement décida que les mutations de propriété à titre onéreux seraient soumises à un droit de 2 0}, perçu sur le prix de vente, l’achalan-

0e dage, le droit au baïl, à l'exclusion des marchandises neuves frappées d’un droit spécial deo,500/o(1).

La loi du 1er mars 1898, art. 2075 du Code civil, reconnaît la possibilité de donner en gage le fonds de commerce, sans qu’il y ait besoin pour son propriétaire de s'en déposséder. Le contrat ainsi intervenu prend le nom de nantissement, il est porté à la connaissance des tiers par l'inscription qui en est faite sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. C'était là une grosse innovation, car c'était en même temps reconnaitre le moyen de donner en gage le fonds de commerce, abstraction faite de ses différents éléments, et établir sur ce bien mobilier une sorte de contrat qui rappelait fort hypothèque.

La constatation de ces faits nous amène à examiner ces deux questions : Qu'est-ce donc qu’un fonds de commerce et quelle est sa nature juridique ?

La diversité et l'instabilité des éléments qui com-— posent un fonds de commerce rendent peu faciles une définition précise. « Sous le nom de fonds de

(1) Une discussion s'engagea entre le gouvernement et la commission. L'un voulait que le droit fut de 4 °/ « parce que les fonds de commerce sont, comme les immeubles, achetés dans le but d’une exploitation d’une certaine durée, et qu’ainsi ils ne participent pas à la mobilité des choses mobilières proprement dites ». La commission au contraire était partisante du droit de 2 °/,, parce que c'était le droit exigible pour les cessions de choses mobilières. Ce fut son système qui l’emporta. (Duvergier, Collection des lois, année 1872, p. 95).

ENT commerce, on désigne un ensemble de choses qui se rattachent à l'exercice d’un commerce, principalement l'installation matérielle, l’achalandage, l’enseigne, les marchandises en magasin, le droit au bail des lieux où s'exerce le commerce, la marque de fabrique ou de commerce, que le commerçant appose sur ses marchandises. Les objets dont se compose un fond de commerce sont : les uns, des choses corporelles (installation matérielle, marchandises) ; les autres, des choses incorporelles (droit au bail, droit à la marque) » (1).

« Le fonds de commerce est constitué essentiellement par la clientèle, l’achalandage... Il embrasse en général, comme accessoires : 19 les installations et les marchandises en magasin ; 20 les droits, créances et recouvrements à faire; 30 les divers droits utiles se rattachant à l’exploitation, notamment le droit au bail des lieux occupés par le commerce » (2). « À raison du lien, ajoutent MM. Lyon-Caen et Renaut, qui existe entre ces différents éléments, on peut considérer le fonds de commerce comme formant ce que les jurisconsultes appellent une wniversalité de fait » (3).

(1) LroN-CaEN et RENAUT. — Traité de droit Commercial, Ile éd.,t. III, ne 230.

(2) Boisrez. — Précis de droit Commercial, 3e édition, n° 420.

(3) Avec MM. Lyon-Caen et Renaut, Loc. cit., n° 240, nous adoptons cette expression d'universalité de fait qui nous paraît meilleure, parce que plus souple, que celle d' « universalité juridique ». Nous pensons, en effet, avec

Vis Ainsi défini, le fonds de commerce rentre dans la catégorie des biens incorporels et « comme ilny a aucune raison pour le déclarer immobilier, il doit être considéré, comme un bien mobilier ».(1). Bien mobilier incorporel, le fonds de commerce

M. Wahl (Paris 26 février 18955" 97.41"89/mote), "que malgré l'arrêt de 1888 (Ch. des Req., 13 mars 1888. D. P. 88. [. 351) « pour que le fonds de commerce fût une universalité juridique, il faudrait que, comme tel, il eût des caractères particuliers et qu’il fût regardé par la loi comme étant entièrement distinct des éléments qui le composent, car le propre de l’universalité juridique est d’avoir une existence juridique ». « Considérant, dit de son côté la Cour d'Orléans, dans un arrêt du 6 novembre 1901 (Journal des Faillites 1903, p. 383, cité par Boutaud et Chabrol, traité général des fonds de Commerce 1910, p. 78, note 1) que si l’on peut contester au fonds de commerce le caractère d’universalité juridique, on ne saurait méconnaître qu’il est au moins une universalité de fait comprenant des objets dissemblables quant à leur nature, l'enseigne, la clientèle ou l’achalandage, le droit au bail, l'agencement, le matériel et les marchandises, mais réunis pour concourir à un même but et dont l’ensemble constitue le fonds de commerce». Ainsi que nous le verrons au cours de c-tte étude (p. 09), l'argument que l’on tire de la loi du 1e" mars 1898, pour donner au fonds de commerce le caractère d universalité juridique n’a qu’une portée très restreinte. D'ailleurs, reconnaissons-le dès maintenant — universalité juridique — universalité de fait ne sont, en l'espèce, que des termes commodes pour désigner « l'être collectif » en quelque sorte qu’est le fonds de commerce.

(1) Aubry et Rau, 4 éd: $ 507, note 16. Les fonds de commerce n'ont pas toujours eu le caractère de bien mobilier, dans l’ancien droit, certains d’entre eux étaient réputés immeubles (Pothier. Cout. d'Orléans, ch. III, art. 2). De

fait partie du gage général que les créanciers ont sur tous les biens de leur débiteur (1). Mais le jour où les créanciers non payés voudront réaliser leur gage, comment procéderont-ils à l'égard du fonds de commerce? ce bien mobilier incorporel sera-t-il susceptible de subir l'application des voies de droit existantes ? ou bien, de même qu'il a été l’objet de contrats Spéciaux (nantissement) aura-t-il des voies d'exécution originales et spéciales à [ui ?

Avant la loi du 17 mars 1909, un seul procédé régulier, normal, permettait de liquider un fonds de commerce : la faillite. Le plus souvent, en effet, le propriétaire d’un fonds de commerce est un commerçant ; s'il ne paie pas ses dettes à l'échéance, nul doute qu'il s'expose de la part de ses créanciers à une déclaration de faillite, qui aboutira, après toutes les formalités d'usage, à la vente publique du fonds de commerce, par le ministère d’un notaire. Malgré la légalité de cette procédure, elle n’était pourtant pas communément employée, soit que l’on tint à ne pas trop maltraiter un débiteur malheureux, soit surtout que l’on voulut éviter la dépréciation qui serait résultée pour le fonds de sa mise en faillite

même nous verrons,au cours de cette étude(p. 102), toute une jurisprudence quise refuse à voir toujours dans le fonds de commerce un meuble incorporel.

(1) Art. 2092,Civ. Quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens, mobiliers et immobiliers, présents et à venir.

Art. 2093 Civ. Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.

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Si la faillite demeurait inutilisée, la saisie-arrèt pouvait-elle la remplacer? C'est ce qu'un examen rapide des règles de cette voie d'exécution va nous dire. Aux termes de l'article 557 du Code de procé— dure civile : tout créancier peut, en vertu de titres authentiques ou privés, saisir-arrêter entre les mains d’un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur ou s'opposer à leur remise. En un mot, la saisie-arrêt est la voie d'exécution par laquelle un créancier fait au débiteur de son débiteur défense de lui payer ce qu'il lui doit. Elle suppose donc trois personnes : le créancier saisissant, le débiteur saisi et le tiers saisi. Il est inutile d’insister pour montrer que si parfois certaines créances commerciales, dont est titulaire le commerçant, seront saisies par cette voie, le fonds de commerce ne peut point être vendu en bloc par la saisie-arrêt. Elle nécessite trois personnages, dans la vente du fonds nous n’en trouvons que deux, créancier ou créanciers et débiteur.

Remarquons en outre,qu'il y a encore incompatibilité entre la saisie-arrêt etle fonds de commerce au point de vue de la nature des biens qui sont liquidés par cette procédure. L'art. 557 parle « des sommes ou des effets appartenant au débiteur », c'est-à-dire des créances (meubles incorporels) dont n'est pas exclusivement composé un fonds de commerce (droit au bail, clientele).

L'ensemble des formalités prescrites pour la saisiearrêt aux articles 563-564 (dénonciation de la saisie et assignation en validité, contre dénonciation) du Code de procédure civile sont, par le fait de la diffé-

rence de nature des biens qu'il s’agit de réaliser, inapplicables aux fonds de commerces. Si les créances commerciales dont un commerçant est titulaire peuvent être saisies par une saisie-arrêt, cette voie d'exécution demeure inopérante pour les meubles corporels qui font partie du fonds, ou pour le fonds de commerce qui doit être vendu en bloc.

Combinée avec une saisie-exécution, la saisie— arrêt aurait pu permettre d'arriver à réaliser une partie importante du fonds de commerce ; mais, outre que ce démentèlement succesif du fond de commerce eutété incomplet, 1l eut aussi diminué fort la valeur des marchandises qui étaient ainsi réalisées. D'après les principes généraux, les saisies-exécutions sont destinées à faire vendre par la voie judiciaire les biens mobiliers d'un débiteur qui ne paie pas ses dettes. En pratique, la saisie-exécution n'est pas utilisée pour des sommes.très importantes aussi les facultés mobilières du débiteur sont-elles peu diminuées. La minime importance de la créance et du bien saisi pouvait permettre au législateur d’organiser contre un débiteur, souvent négligent ou de mauvaise foi, une procédure rapide et simple. En dix jours, en effet, tout peut être terminé (art. 583- 613, C. pr. civ.).

Une procédure aussi expéditive a de grands inconvénients quand les biens qui doivent être vendus sont nombreux et importants. Créanciers et débiteurs peuvent en subir les dangers. C’est souvent ce qui arrive pour les marchandises d’un fonds de commerce. Aux créanciers, aucune notification de la

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saisie n’est faite ; comme tout le monde, ils n’en ont connaissance que par cette publicité insuffisante, qui consiste à publier le procès-verbal de saisie aux en droitsspécihiésipartliart 617 CPC Enmoutre, si créanciers et débiteur trouvent que les biens saisis n'ont pas été vendus à leur juste valeur, quoiqu'ils aient été vendus aux enchères (art. 624), ils n'ont point, comme en matière immobilière la ressource de la surenchère.

Ces lacunes de la saisie-exécution portent à croire que si la procédure de saisie-immobilière était applicable aux fonds de commerce se serait la meilleure à employer pour le réaliser. Les inconvénients que nous avons signalés n’existeraient plus ; aux termes de l'art1692;,C«PriCiv les créanciers insernits-sont avertis, par la sommation quileur est faite de prendre communication du cahier des charges, des conditions dans lesquelles va s'effectuer la vente. Connaissant les circonstances de la vente (nombre de créanciers, montant de leurs créances, mise à prix),ils supputent à l'avance les chances qu'ils ont d’être payés (art. 694-696). Si ces chances ne se réalisent pas, parce que le bien n’a pas, par exemple, atteint toute sa valeur, ils peuvent requérir une nouvelle mise aux enchères qui leur donnera toutes les garanties auxquelles leur donne droit le montant de leur créance et l'importance du bien à réaliser (art. 708-710, C. PreCive)

Ces quelques explications laissent à penser que la procédure la meilleure pour réaliser un fonds de commerce (17 globo) serait la procédure de saisie-

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immobilière. Le fonds de commerce, par son importance et par sa nature très spéciale de bien mobilier, n’est pas en effet, sans analogie avec un immeuble; mais pour que l’on puisse appliquer les règles particulières de cette saisie à un autre bien qu'un immeuble, il faut une intervention du législateur, qui ne s’est pas produite avant 1909.

En résumé, la saisie-arrêt et la saisie-exécution ont une structure juridique mal adaptée au but que se proposent généralement les créanciers, ils cherchent souvent la vente en bloc du fonds ; par ces deux procédés, ils n'obtiennent qu'une exécution très fragmentaire des éléments patrimoniaux de leur débiteur. La faillite, en raison de sa rigueur et du discrédit qu'elle jette sur un fonds, est également difficilement praticable. La saisie immobilière qui aurait donné toute satisfaction, est écartée par suite d'une lacune législative.

C’est donc à une très grande difficulté pratique de saisir les fonds de commerce que l’on aurait abouti, si, bien avant 1909, les tribunaux n'avaient suppléé au silence de nos codes, en créant un droit spécial pour ces biens, en faisant du « droit prétorien ».

Voici comment ils opérèrent :

La jurisprudence considéra les fonds de commerce, tels qu’en fait ils se présentaient à elle, c'est-à-dire mélangés d'éléments incorporels (droit au bail, clientèle, achalandage, marques de fabrique, brevets d'invention, etc...) et d'éléments corporels (matériel et marchandises). D'autre part, elle envisagea les dif:

férents principes des voies d'exécution qui leur étaient

applicables. Les éléments corporels du fonds étaient tout naturellement indiqués pour être saisis et vendus par la voie de la saisie-exécution, comme meublées

corporels appartenant au débiteur. Les éléments incorporels du fonds, par contre, avons-nous vu, n'étaient pas susceptibles (saut lés créances come merciales),d'être mis sous la main de Ja Justice par une saisie-arrêt. Heureusement, il arrivait très fréquemment « que la procédure de saisie-exécution pérmet-

tait d'aboutir à une sorte de saisie générale lorsque le débiteur sollicitait un délai de grâce, ou alléguait pour obtenir la discontinuation des poursuites, qu'il y avait intérêt, pour les créanciers, comme pour lui, à ce que le fonds fût vendu pour un seul et même prix. Le tribunal ou le président Statuant en référé lui accordait un délai pour mettre ce fonds en adjudication par devant notaire, et le prix était payé directement aux créanciers, soit en vertu d’une délégation consentie par le débiteur à léur profit etinsérée dans l'acte de vente, Soit au moyén d'une saisie-arrêt pratiquée sur l'heure entre les mains de l'adjüdicataire. Les créanciers pouvaient même requérir du tribunal ou du président, la subrogation éventuelle dans les Poursuités, en vue du cas ou le débiteur ne tiendrait pas l'engagement qu'il avait pris de mettre le fonds en adjudication par devant notaire et pour pouvoir le fairé vendre à leur requête, à l’expiration du délai imparti au débiteur. Ils pouvaient aussi, en présence d'un débiteur dont la bonne foi leur paraissait suspecté, demander et Obtenir par

SLR « le même jugement ou par la même ordonnance « que le fonds fut mis sous séquestre. ..

« Si les créanciers reculaient ou hésitaient devant « la déclaration de faillite, ils pouvaient se pourvoir « directement devant le Tribunal et obtenir, comme « pour les autres meubles incorporels, un jugement « qui ordonnait ladjudication par devant no- « taire » (1).

Telle était la manière toute prétorienne de réaliser les fonds de commerce avant la loi du 17 mars 1909 qui a ainsi, fort à propos, comblé une importante lacune de nos Codes. Nous allons examiner maintenant ce qu'est l'œuvre du législateur de 1909.

Cette étude comprendra trois chapitres :

CHAPITRE PREMIER. — Des cas dans lesquels la vente forcée des fonds de commerce peut avoir lieu, d’après la loi du 17 mars 1900.