Festus, s. V. Nef asti, p. i

pour le magistrat de prononcer certains mots ne paraît pas être un fondement bien solide pour une aussi vieille institution. Nous ne voyons surtout rien qui ie rattache à l'orig-îne des jours néfastes telle que nous la comprenons. Pour nous, l'ensemble des règles qu'il est possible de constater d'après nos sources ne doit pas 5tre rapporté à ce critérium classique. Elles sont traditionnelles et ont été léguées telles quelles par ceux qui les comprenaient encore à ceux qui en perdirent le sens. C'est artîficleliement et après coup qu'on a cru pouvoir les grouper pour les expliquer autour de ces tria verba légitima. Mais, à notre avis, ce lien ne s'impose pas. Les règles que nous pouvons constater peuvent très bien se grouper autour d'hypothèses différentes, et notamment autour do celle que nous avons exposée dans notre chapitre premier, •

Certains auteurs ont d'ailleurs pensé comme nous que les déductions étymologiques de Varron n'étaient pas à l'abri de loule critique. M. Girard* notamment met sérieusement en doute que l'interdiction de^ari s'appliquât au préteur et, s'appuyant sur le caractère particulier de la procédure romaine et sur la passivité du magistrat ancien, il croit plutôt que l'interdiction de Jiiri aux jours néfastes s'appliquait aux parties. Cette opinion, qui concorde exactement avec ce que nous pensons, est d'ailleurs corroborée par le texte de Verrius Flaccas dans le calendrier de Préneste*; mais ce texte est malheureusement trop mutilé pour servir d'argument irréfutable. Nous

I. Organisation judiciaire aa temps des rois, p. 19 et ss. a. V, ce texte p. 76.

allons toutefois nous efforcer de mcMilrer, dans le détail des limites à assigner au domaine des jours néfastes, que le classique fondement admis par les Romains n'est nullement indispensable à les fixer.

U convient de remarquer, avant d'entrer dans ces explications, que les deux termes de la distinction comprennent, quant à l'administration de la justice, d'une part les jours néfastes formant la liste prohibitive, d'autre part les jours fastes et aussi les jours comitiaux*; le caractère comitial n'est, en effet, un obstacle à la tenue des audiences que si les comices sont effectivement réunis. Dans l'opposition que nous faisons à plusieurs reprises dans ce paragraphe entre les jours néfastes et les jours fastes, c'est an sens le plus large que nous entendons ces derniers.

Procédure civile et procédure pénale. — La première distinction à faire est celle de la procédure civile et de la procédure pénale. Il est, en effet, un point hors de discussion, c'est qu'à l'époque classique les prohibitions du calendrier ne s'appliquaient pas aux causes criminelles. Hartmann* cite d'après nos sources plusieurs exemples de procès criminels qui eurent lieu à des jours non fastes : la postulatio du tribun P. Sestius eut lieu le 10 février^; celle d'iEmilius Scaurus le 8 juillet^; dans le procès contre Livius Drusus, un ajournement reporta les débats au 3 juillet^; dans le procès contre Calpur-

I. Macrobe, Sat.^ I, i6, i4 : « Fastis quidem lege agi potest, cum populo non potest, comitialihus utrumque potest. )> a. Ordo Judicorum, p. 25.