Ordo judiciorum, p

poursuivre sa vt!iigt;uin;e. \^ est la [jiuceuure ues ( pubUcœ. Or, cette notion naissant postérieurement au droit privé, n'avait rien de commun avec la formation instinctive que nous avons attribuée à celui-ci. Comme c'est à cette élaboration môme que nous avons rattaché le système des jours fastes, nous le séparons tout naturellement du domaine des causœ pablicœ. La question peut paraître délicate en ce qui concerne les causœ publtcœ très anciennes. Certaines, en effet, et notamment celle concernant riiomicide, datent d'une époque à ce point reculée qu'on les retrouve si haut qu'on remonte. Bien que nous considérions même celles-là comme nées postérieurement à la formation du droit privé, il n'est pas douteux qu'elles ne

péché déjuger à n'importe quel jour les rares caasœ pabîîccB qui lui étaient soumises. Mais de même que plus tard on ne se préoccupait pas pour elles du calendrier juridique, de même le roi avait dû, dès l'origine, distinguer ces instances des instances privées. Il y avait peul-êlre parfois impossibilité de fait. Mais nous ne voyons pas de raisons suffisantes d'admettre l'incompatibilité rituelle et l'application d'une règle taile pour une autre matière.

En résumé, ce qu'il importe de distinguer, d'après nous, c'est d'une part les actions privées d'un caractère délictuel ou non qui restent soumises à la restriction créée pour elles seules, et d'autre part les causœ pablicœ dont le domaine s'étend de jour en jour : celles-ci échappent à la restriction par suite de leur origine difTérente et postérieure, et c'est bien à ces caasœ pablicœ que se rapportent tous les exemples précédemment cités. C'est bien, d'ailleurs,- cette distinction que semble avoir en yue Macrobe lorsqu'ildit d'après Varron, à propos d'opérations militaires, que la distinction des jours fastes ne s'applique pas à celles-ci « sed ad solas hoc actiones respicere privatas » .

Après cette première limitation faite par tous lés auteurs*, c'est donc seulement dans le ressort de la procédure civile ou privée que nous chercherons de nouvelles bornes au domaine de notre instituliori.

Procédure in jure. Procédure in judicio. — Deux

phases bien tranchées se retrouvent dans toute procédure civile romaine. Lorsque l'action est intentée, il est une première phase qui lie le procès. Elle est constituée par une cérémonie formaliste qui se déroule devant le magistral suivant des règles minutieusement établies : c'est la phase in jure. Cette phase se termine, si le procès est régulièrement lié, par le renvoi des parties devant un juge. C'est dès lors une deuxième phase : le juge ou juré donnera au débat sa solution. C'est maintenant le dénouement pratique du lien juridique que la cérémonie a noué; ici plus rien de rituel ni de rigoureusement formahste; un simple particulier règle les conséquences du débat à la façon d'un arbitre : c'est la phase in judicio. On comprend d'après cette seule exposition que l'interdiction des jours néfastes ne se soit jamais appliquée qu'à la première de ces deux phases. C'est un point unanimement admis*.

On peut toutefois expliquer ce fait de plusieurs manières : ceux qui se servent du fondement des verba solemnia le basent sur cette circonstance que, dans la phase in judicio^ ce n'est plus un magistrat qui est en fonction et (jue, en outre^ les mots doy dico, addico ne trouvent plus

1. Hartmann, loc, cit. — A. W. Zumpt, Criminal process.^ ii6 et ss. — Gaïus, IV. — Girard, Organ, jud.^ p. i8. — Geîb., Ges^ chichte derrom. Civilprocess, p. 112.

2. Manutius, De veteràm dierum ratione, ap. Gothg, Auctor, ling. lat.y col. 1885-89. — Hartmann, loc, cit.

ici leur emploi. Nous dirons de préférence que seule la procédure in jure a le caractère à la fois rituel et allég'Orique auquel nous rattachons le système des jours fastes. C'est dans cette comparution devant le magistrat que le drame primitif est entièrement symbolisé et produit tous ses effets désormais inoffensifs. Seule, en effet, la procédure devant le magistrat possède une vertu de coercition, legs des antiques violences. Lejudeœ examine la question et décide, mais tout acte de procédure et toute exécution a lieu injure. Il est donc parfaitement logique, d'après notre hypothèse, que la cérémonie in jure ait été de tout temps la seule tombant sous l'application du calendrier judiciaire.

Procédure des actions de la loi, procédure formulaire. — La limitation que nous allons maintenant essayer de tracer au domaine de notre institution est de beaucoup la plus importante et soulève de grosses difficultés. Depuis le commencement du VIP siècle deux procédures coexistaient à Rome. A côté de l'ancienne procédure des actions de la loi^ la loi iEbutia avait introduit la procédure formulaire : c'est une question discutée que de savoir si la distinction des jours fastes et néfastes s'appliquait à Tune et à l'autre.

Si nous consultons sur ce point les textes des écrivains latins, nous les voyons à peu près unaninàement, dans les passages où ils relatent la distinction, employer l'expression restrictive leffe agere. Varron*, Verrius Flaccus^,

1. De L, £., VI, 4» 3o : « Gontrarii horum vocantur dies nefasti per quos dies nefas praetorem do, dico, addico ; itaque non potest agi, necesse enim aliquo eorumuti verbocum lege qaid per agit ur. i»