TE 1 ATP NORT PENSE

on OU a

« portés au crédit de son compte et disponibles. »

Et l’art. 2 ajoute : « que le chèque ne peut être « tiré que sur un tiers ayant provision préalable. »

De la jurisprudence appuyée et approuvée par certains auteurs, on a déduit une différence entre la lettre de change et le chèque au point de vue de la date à laquelle la provision doit exister chez le tiré et aussi au point de vue de la nature de la provision.

a). Dans la lettre de change, il suffit pour que la création de la lettre soit valable et réserve aux signataires ou aux porteurs tous les recours et toutes les garanties que la loi leur accorde, que la provision existe chez le tiré au moment de l'échéance; et cette particularité explique sans doute que le porteur ou bénéficiaire puisse avant l'échéance, présenter la lettre au tiré à l’acceptation.

Dans le chèque au contraire on admet qu'il faut que la provision soit préalable et l’art. 6 de la loi de 1874 frappe d’une amende fiscale le fait de créer un chèque sans provision préalable : « celui qui « émet un chèque sans provision préalable et dis- « ponible, est puni d’une amende de 6 % du mon- « tant du titre, sans préjudice des peines correc- « tionnelles s’il y a leu. »

Malgré cette amende et cette sanction pénale, on n’admet pas cependant en jurisprudence que le chèque soit entièrement nul (1) encore que cer-

(1) Cassation, 19 décembre 1877, D. 1879, 1,257; S. 1878, 1, 361.

JL. SOGRE

taines décisions aient admis cette sanction rigoureuse (1).

Généralement et conformément à l’observation “précédente on s'accorde à reconnaître que le chèque tiré sans provision préalable vaut au moins comme lettre de change (2).

D'ailleurs au défaut de provision préalable on assimile généralement le cas de provision insuffisante et l’on conclut que l’insuffisance de provision doit entraîner la nullité du titre comme chèque, exactement comme l’absence de provision (3).

Cette opinion rigoureuse a été très fortement critiquée par M. Lyon-Caen (4) qui a soutenu que le chèque devrait alors valoir comme tel jusqu’à concurrence de la provision existante. Cette dernière opinion se recommande par des arguments qu'il est difficile de réfuter, car, ainsi que le remarque M. Lyon-Caen lui-même, «la validité partielle « du chèque, loin d’être en contradiction avec son « rôle lui permet de le remplir d’une façon plus certaine. »

Aussi bien et quoi qu’il en soit de ce point, dont l'examen plus approfondi nous entrâînerait hors de notre sujet, cette exigence de la provision préalable

(1) Dijon, 14 avril 1876 (D. 1879, 1, 258), cassé par le précédent.

(2) Paris, 23 Février 1874. D. 1876, 5, 89; Lyon-Caen et Renault, t. IV, 4e édit., no 596, p. 519.

(3) Cassation, 15 mars 1905; Dalloz, 1905, 1, 377 et note Lacour.

(4) Note sous Cassation, 15 mars 1905; S. 1905, 1, 161.

n'est pas là seule que la jurisprudence ait déduite des termes de la loi, et les autres conséquences qu'elle en fait découler montrent mieux encore que si, normalement, le chèque devait être tiré sur un banquier, il pouvait cependant l'être sur un simple particulier.

b). On a conclu des termes de la loi que la provision devait encore être en argent, alors que, en matière de lettre de change on peut concevoir que la provision soit en marchandises. C’est qu’en effet le mot « retrait » que la loi de 1865 emploie pour caractériser la fonction à laquelle est appelé le chèque ne peut s'appliquer exactement qu’à une provision en argent, non pas même à une dette d’argent quelconque, mais à une dette ou plus exactement à une somme d'argent actuellement disponible.

Et ceci résulte avec une évidence toute particulière des travaux préparatoires de la loi de 1865, au cours desquels on s'était préoccupé de l’abus que pourraient faire les fournisseurs de la faculté à eux reconnue de tirer des chèques sur leurs clients. Les explications fournies par M. de Lavenay (1), commissaire du gouvernement, sont décisives en ce sens qu'une créance même liquide, même exigible ne peut être considérée comme constituant

(1) Ces explications sont reproduites dans Lyon-Caen et Renault traité de Droit Comm, t. IV, n° 569.

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les « fonds disponibles » que vise la provision en matière de chèques. Pour que les fonds constituant la provision soient disponibles, au vœu de la loi, il faut que non seulement ils soient exigibles, mais encore qu'une convention soit intervenue antérieurement entre le tireur et le tiré, autorisant le premier à user du chèque pour retirer les fonds qui lui appartiennent, avertissant le second que cette procédure sera employée. D’où il résulte bien que cette convention, si elle est tacitement admise dans tous les cas de dépôt chez un banquier peut néanmoins très bien intervenir expressément entre deux particuliers quelconques, mais non pas seulement en relation de compte-courant et sans qu'il soit nécessaire que la dette soit commerciale, l’émission du chèque n'étant pas d’ailleurs un acte de commerce il}:

Tout au contraire, d’après l’art. 8 modifié et complété par la loi de 1911, le chèque barré ne peut être tiré que sur un banquier.

Et ceci s'explique, non pas en raison de la nécessité d’éviter les pertes ou les vols, mais à raison de la facilité plus grande de compensation, permettant d'économiser le numéraire et le paiement en argent; c’est dire que cette condition a été imposée pour réaliser le deuxième des avantages que l’on

attend généralement du chèque, et pour répondre à

(1) En ce sens, Lyon-Caen et Renault, op. citat., t. IV, no 569, note 1.

n À clé. à etats 2)

pe és

la deuxième préoccupation que nous avons signalée.

Seul en effet, un banquier sur qui un chèque est tiré, peut, à raison de ses relations multiples avec d’autres banquiers également porteurs de chèques à l’encaissement et vis-à-vis d’eux, en acquitter le montant par un simple virement, sans déplacer ni remettre aucune somme d'argent.

D'ailleurs la personnalité du tiré ayant été ainsi déterminée par la loi, aucune modification n’a été apportée aux règles de la loi de 1865,en matière de provision notamment : d’où il résulte qu’en matière de chèque barré comme pour le chèque simple, il faut que la provision existe chez le tiré, préalablement à la création du chèque, que cette provision soit au moins égale au montant du chèque et qu’elle consiste en sommes d’argent actuellement disponibles.

$ II.— À qui doil élre payé le chèque barré

De même qu'il ne peut être tiré que sur un banquier, le chèque barré, et c’est là sa caractéristique

essentielle, ne peut être payé qu’à un banquier. Cette double exigence de la qualité de banquier dans la personne du tiré et dans la personne du

porteur, au moment où le chèque est présenté à l'échéance, donne une importance toute nouvelle à

la détermination de la qualité de banquier. L’importance de cette détermination est encore accrue par le danger qu'il y aurait à voir toute une catégorie d'agents d’affaires plus ou moins suspects, se délivrer le titre de banquiers pour trouver dans le monopole de l’encaissement des chèques et des opérations d’escompte dont cet encaissement inévitablement serait l’occasion, une source nouvelle de profits.

Aussi avait-on songé tout d’abord à donner dans la loi une définition précise du mot banquier. La proposition du M. Ratier la donnait en ces termes : « Sont seuls considérés comme banquiers, pour « l'application du présent article les commerçants « payant patente de banquier. » La commission n’a pas suivi le rapporteur dans cette voie et elle a estimé que le besoin de cette définition devait être laissé, suivant la pratique législative ordinaire, aux tribunaux et à la jurisprudence.

Cette détermination demeure assez délicate à raison du nombre et de la diversité des opérations auxquelles se livrent les banquiers et qui doivent faire hésiter sur le critérium exact de la distinction entre les banquiers et les autres commercants.

MM. Lyon-Caen et Renault (1) distinguent la banque de commerce de la haute banque ou banque de spéculation : la première effectuant les opéra-

(1) Trailé de Droit Com., t, IV, n° 692.

tions courantes de banque, telles que l’escompte des lettres de change ou autres effets de commerce, les avances sur titres, les prêts, ou l'ouverture des comptes de dépôt ou comptes-courant; la seconde traitant les grandes opérations de plus vaste envergure, tels que les placements de titres ou l'émission de certains emprunts pour le compte des Etats. Mais, ainsi qu'on l’a fait remarquer (1) cette distinction est assez arbitraire et d’ailleurs elle ne correspond point à la réalité des faits, car la plupart des établissements de crédit, Société générale, Crédit lyonnais, Comptoir d’escompte, Crédit industriel et commercial, pratiquent concurremment l’une et l’autre de ces deux catégories d'opérations.

En réalité beaucoup d’autres opérations doivent être considérées comme rentrant dans le commerce de banque et conférant à ceux qui s’y livrent, la profession de banquiers. Sans chercher à en donner une énumération limitative on peut indiquer (2) les dépôts irréguliers, l’escompte des effets de commerce, l'émission de billets payables à vue ou au porteur, l’avance sur titres, sur marchandises ou sur toute autre garantie, notamment sur hypothèque, (opérations dans lesquelles s’est spécialisé le Crédit Foncier) ou même sans garanties autres que celles de solvabilité et de moralité, notamment à l’égard de certains industriels et de certains com-

(1) Lois Nouvelles, 1° Février 1912, p. 53, (2) Lois nouvelles, op. cil.

PA LUS RTE UN RE TES OO ENNEMI Sn

merçants connus ; achat ou vente de lettres de change dans la mesure où de telles opérations ne nuisent point au monopole des agents de change.

L'une des questions les plus discutées pendant l'élaboration de la loi sur le chèque barré, a été celle de savoir si l’on devait réserver aux seuls banquiers le droit de toucher le montant du chèque ou au contraire s’il fallait accorder ce droit également aux officiers ministériels et aux huissiers. Cette question de l'intervention des huissiers, en particulier, dans le recouvrement des effets de commerce en général, et des chèques en particulier, avait été déjà agitée d’ailleurs antérieurement et elle avait beaucoup depuis quelque temps préoccupé la pratique.

La Banque de France, dès avant la discussion et le vote de la loi l'avait déjà résolue par l’affirmative : et elle avait, par une circulaire prise en exécution de l’article 4 de la convention additionnelle du 28 novembre 1911, avisé ses agents que désormais les chèques barrés seraient payables à ses caisses, soit aux banquiers, soit aux officiers ministériels.

L'on sait que depuis longtemps certains établissements de crédit reçoivent fréquemment des effets de commerce pour des sommes parfois modestes tirés sur des débitants de village où même des cultivateurs, effets appelés ordinairement « déplacés » ou «non bancables (1) ». |

(1) Annales de Droit Com., 1910, p. 78.

LAC 7 l'ail PU 4 Me es |

Les banques cependant acceptent et recherchent ces effets, soucieuses d'augmenter leur chiffre d’affaires, et elles ont pris l'habitude de les remettre directement aux huissiers de chefs-lieux de cantons, qui jouent alors dans la circonstance, non pas directement le rôle de rédacteurs de protêts, mais celui d'agents receveurs.

Les huissiers sortent ainsi certainement de leurs attributions légales : mais si légalement, d’après le décret de 1813 les huissiers acceptent alors une mission qui ne leur a point été réservée, il faut reconnaître que, pratiquement, ainsi qu’on l’a constaté(1), ils étaient particulièrement aptes à la remplir, à raison de leur organisation même et des tournées périodiques auxquelles ils sont astreints de par leur profession même. Ce rôle, ils l’ont accepté d’autant plus volontiers qu'ils y ont vu pour eux une source de profits, ayant par là-même l’occasion d'obtenir la clientèle de l'établissement auquel ils sont utiles, au point de vue des protets éventuels à dresser pour le compte de ce dernier. Et c’est pourquoi leur concours a été presque gratuitement fourni aux établissements qui le sollicitaient,

Vainement, contre une coutume qui se généralisait ainsi, la Chancellerie maintes fois a-t-elle essayé de réagir; une circulaire du 9 janvier 1882 avait décidé que cette tolérance prendrait fin; mais cette

(1) Annales de Droit Com., loc. cil.

prohibition a été abrogée dès le 20 juin suivant, par une nouvelle circulaire. Dix ans plus tard on assiste à une nouvelle tentative de même ordre qui aboutit également à un nouvel échec. Une circulaire du 23 janvier 1902 intime en effet défense aux huissiers de recevoir des effets à l’encaissement; mais le 19 juillet 1902, cette interdiction était rapportée, et elle l’était sur les protestations véhémentes des établissements de crédit et du commerce lui-même, car les établissements étant obligés de se procurer des encaisseurs spéciaux pour ces recouvrements suburbains, refusaient d’accepter désormais ces effets déplacés au plus grand préjudice du commerce et des intérêts locaux; en effet, le recouvrement par la poste grevait de frais plus lourds ces établissements et il offrait des garanties moins certaines et des facilités moins accessibles. Toutefois cette utilisation des officiers ministériels a donné naissance à des abus, en ce sens que les huissiers chargés du recouvrement ont pris l’habitude de se contenter d’une seule présentation de l'effet au jour de l’échéance, à titre d’encaisseur, négligeant de se présenter le lendemain chez le tiré en leur qualité d’huissier pour y dresser protêt; ils rédigent ainsi le protêt dans leur étude au lendemain même de l’échéance, sans le signifier à domicile et mettent le tiré dans une situation difficile, en l’obligeant à courir lui-même chez l'huissier pour

y arrêter la rédaction qui le menace et dont il doit

souvent: payer les frais, car il arrive toujours trop tard.

Ces abus signalés à la Chambre des Députés ont donné lieu à diverses propositions de loi tendant à reporter au troisième jour après l'échéance la rédaction du protêt (1).

Malgré ces abus et ces doléances, l'intermédiaire des officiers mimistériels, adjoint aux banquiers pour l’encaissement des chèques barrés a été réclamée plusieurs fois lors de la discussion de la loi du 30 décembre 1911.

Il l'a été tout spécialement par M. Fortier, président de la Commission du Sénat au cours de la séance du 30 novembre 1911. M. Fortier s’est principalement réclamé de l'exemple de la Banque de France, qui, nous l’avons dit, avait pris l'initiative de cette adjonction: « La Banque de France, « disait-il, dans les instructions qu’elle a données « à ses directeurs, leur recommande en effet d’in- « diquer que le chèque barré sera payé à un ban- « quier ou à un officier ministériel. Dans nos petites « villes de provinces, il est certain que, si nous « n’acceptions pas la rédaction de la Banque de « France qui ne l’a pas prise à la légère, car elle a « un conseil d'administration composé d'hommes « compétenés les plus sérieux, nous serions exposés « à rencontrer des inconvénients assez graves.

(1) Proposition de loi Pailliot, 3 juillet 1903, Proposition Raynaud, 24 octobre 1907.

« Si nous voulons que les chèques même les « moins élevés soient à l’abri du vol et des détour- « nements, pourquoi refuser à ces chèques de peu « d'importance la garantie que la loi nouvelle va «nous offrir.

« Tous les porteurs de chèques n'iront pas à la € ville ; le plus simple pour eux sera de remettre leurs « chèques à un officier ministériel qui voudra bien se « charger de les encaisser. Ce sera un grand service « rendu au petit commerce; je ne vois pas pourquoi «on ferait de l'opposition à l’adjonction des « mots : « ou à un officier ministériel »; attendu que € s’il arrivait qu’un chèque n’eut pas de provision, il « faudrait cependant bien qu’un officier ministériel € intervint pour faire le protêt. Pourquoi ne pas lui « laisser le soin d’encaisser directement le chèque «barré: »

Malgré cette insistance, la proposition n’a point été admise; elle a été combattue par M. Ratier luimême; le rapporteur a fait valoir un argument que l’on peut aisément déduire des observations précédentes et qui est tiré de l’illégalité de l’immixtion des officiers ministériels dans l’encaissement des effets de commerce; de plus M.Ratier a su montrer comment cette faculté officiellement accordée, aboutirait en réalité à permettre aux huissiers de faire de véritables opérations de banque et à pratiquer lescompte, en leur permettant de rece-

voir ainsi des effets des mains dé simples particu-

Re ta or di dt à cts RS Dés +

liers, les invitant ainsi à en vérser eux-mêmes

immédiatement le montant en retenant des frais

de courtage. « D'ailleurs, ajoutait-il, il s’agit de

chèques qui, la loi le veut, exigent toujours une provision. Je sais bien que des protêts interviennent quelquefois, mais ce n’est qu’une exception extrêmement rare.

« Dès lors, pourquoi l'intervention d’un officier ministériel? La proposition de M. Fortier aurait pour unique effet de le charger d’un. véritable mandat commercial; on nous dit que les opérations d’encaissement par les huissiers se feront dans les petites villes; mais c’est précisément dans les petites communes où ne se trouve pas de banquier que les inconvénients du système de M. Fortier apparaîtront. ;

« Que se passera-t-il alors? L’huissier recevant un chèque et n’ayant pas auprès de lui un banquier ne fera évidemment l'opération d’encaissement qu’à la condition d’y trouver un bénéfice; il sera sans doute fortement incité à faire une opération d’escompte que le législateur n’a jamais voulu lui permettre... Nous pourrions nous demander si l'honorable M. Fortier est bien inspiré en revendiquant pour les officiers ministériels le droit de faire des opérations commerciales, Tout le monde sait que des sinistres, chez un certain nombre de notaires surtout, atteignent beaucoup de départements et la Chancellerie s’en

«est préoccupée à ce point qu’elle a chargé une « commission interparlementaire de rechercher «les moyens, d’abord de restreindre autant que « possible les encaissements par les notaires, et « secondement, d'empêcher les notaires de détenir «les. fonds au-delà du temps strictement indis- « pensable. »

La critique n’a pas désarmé devant la loi et nous lisons dans un article du Temps, les lignes suivantes (1): « La loi nouvelle interdit l'intervention « des officiers ministériels pour l’encaissement des « chèques barrés; de sorte que l’un des résultats po- « sitifs de cette loi est d’exercer une action restric- « tive et de limiter l’usage des chèques barrés. »

Il est probable que l’auteur de cet article (qui n’est point signé) avait négligé de lire les débats du Sénat relatifs à cette question, car M.Ratier avait semble-il fourni toutes les Justifications nécessaires pour exclure lintervention des officiers ministériels.

Non, la véritable raison qui milite en faveur du texte de la loi est la suivante : Le chèque barré n'atteimt toute son utilité que si deux banquiers sont en présence pour la liquidation du chèque : un banquier pour le payer et un banquier pour le recevoir. Faute de cette communauté de profession entre les deux tenants du chèque,le barrement ne

peut produire aucun des bons résultats que le

(1) Journal Le Temps, 5 janvier 1912.

commerce attend de lui; ni l'avantage d’un règlement par virement, ni l’entrée dans une chambre de compensation avec l’économie de numéraire qui en est la suite, ni la préservation contre le vol, car la vérification professionnelle n’est guère pratique qu'entre confrères. Et M. Maunoury réfutant les critiques que nous avons signalées répond très justement (1):

« Le vrai but du chèque barré est de faciliter « la compensation. Or cette compensation est « impossible entre les mains d’un notaire ou d’un « huissier. »

D’après la loi du 30 décembre 1911, pour avoir le droit de présenter le chèque à l’encaissement et d’en recevoir le montant, 1l ne suffit pas toujours au porteur d’être banquier; 1l faut dans certains cas, que ce porteur soit de plus le banquier désigné sur le chèque. C’est qu’en effet, à l'exemple de la loi anglaise, le barrement peut être ou général ou spécial. Le barrement est général « s’il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou seulement les mots « Et Cie »; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres ».

« Le barrement général peut être transformé en barrement spécial. »

« Le chèque à barrement spécial ne peut être « présenté au payement que par le banquier dési- « gné. Toutefois si celui-ci n’opère pas l’encaisse-

(1) Journal Le Temps, n° du 9 janvier 1912.

« ment lui même, il peut se substituer un autre « banquier. »

« Il est interdit au porteur d'effacer le barre- « ment ainsi que le nom du banquier désigné. »

Les diverses modalités du barrement ainsi énumérées par l’art. 9 sont rangées dans un ordre tel que la sécurité croit en raison inverse de la facilité. Ainsi que le disait M. Maunoury (1): «le chèque « ordinaire possède le maximum de facilité à ce « point de vue, puisqu'il peut être touché par le « premier venu; le chèque uniquement traversé de « deux barres (c’est ce qu’on appelle barrement « général) ne peut être touché que par un banquier, « mais il peut l'être par un banquier quelconque; «enfin le minimum de commodité mais en même «€ temps le maximum de sécurité appartient au « chèque portant un barrement spécial, ce qui a « lieu quand, entre les deux barres est inscrit le € nom d’un banquier déterminé, lequel alors a « seul droit de toucher, mais qui peut cependant, «sous sa responsabililé, se substituer un autre « banquier. »

Ainsi, lorsque le tireur d’un chèque barre ce chèque, généralement ou spécialement, il impose au tiré l'obligation de ne payer la dette qu'entre les mains d’un banquier quelconque (barrement géné-

ral) où du banquier spécialement désigné (barre-

(1) Rapport à la Chambre des Députés, p, 5 et 6.

ment spécial), En même temps, le tireur met le preneur dans l'obligation de confier le chèque pour l’encaissement à un banquier déterminé de la même manière, et le frappe d’une sorte d’incapacité d’en obtenir personnellement le paiement.

Or il est une question intéressante à examiner :

Quelle est juridiquement la valeur et la portée de ce barrement?

Quel est le rôle de ce banquier, intermédiaire légal et nécessaire pour le paiement du chèque?

M. Thaller (1) constate que le banquier ne peut être considéré comme le porteur du chèque; le porteur du chèque est celui qui en réclame le paiement pour son propre compte.

Sans doute il en sera souvent ainsi et le banquier agira seulement pour le compte du porteur effectif. Cependant il peut arriver qu'il en soit autrement et que le banquier agisse en réalité dans son intérêt personnel, notamment lorsque le chèque étant au porteur, il l’aura escompté au bénéfice du porteur précédent, ou lorsque ce dernier, dans le cas où le chèque est à ordre, l’aura endossé formellement au profit du banquier encaisseur. Cette situation est, à la vérité, bien exceptionnelle, car les chèques, à raison de la brièveté du délai au cours duquel, pour des raisons fiscales, ils doivent être présentés (huit jours au maximum) ne sont pas

(1) Annales de Droit Commercial, 1910, p. 28.

de nature à donner matière à des opérations d’escompte.

On peut donc envisager uniquement la situation la plus normale, celle où le banquier agit purement et simplement pour le compte du porteur effectif.

M. Thaller (1) voit un précédent historique à la situation du banquier dans cette hypothèse dans l’adjectus solulionis gralia du droit romain visé au $ 103 du troisième commentaire de Gaius et au $ 4 du troisième livre des Instituts du Justinien. L'adjectus solutionis gralia est un tiers adjoint au créancier auquel le débiteur peut valablement payer la dette; mais ainsi que l’indique le nom même qui lui a été donné cet adjeclus solulionis gralia, s’il peut recevoir valablement le paiement au lieu et place du créancier, ne constitue pas néanmoins un intermédiaire nécessaire et légal, en ce sens que le débiteur conserve le droit de se libérer utilement entre les mains du créancier, et que l’adjeclus solulionis gralia n’est même pas en droit d'exiger le paiement. Il joue un rôle purement passif, et son intervention a été imposée plutôt dans l'intérêt du débiteur lui-même que dans celui du créancier, encore qu'il puisse encourir certaines responsabilités à l’égard de ce dernier. Et cette impossibilité pour l’adjeclus solulionis gralia de réclamer per-

sonnellement, par une action, le paiement au débi-

(1) Locus cilalt.

teur, caractéristique de, l'institution romaine, entraïnait cette conséquence importante que l’adjeclus pouvait être un fou, un enfant, un impubère ou un esclave, c’est-à-dire un incapable civilement, sans que le paiement effectué entre ses mains put être contesté par le créancier (1).

Tout autre est la situation du banquier encaisseur dans le chèque barré; et M. Thaller le reconnaît lui-même. Le banquier encaisseur est d’abord le seul entre les mains de qui le tiré puisse se libérer valablement, et d'autre part. il est certainement en droit d'exiger le paiement; plus exactement, chargé au cas de refus, de faire dresser le protêt pour conserver le recours du porteur, il n’a pas lui-même l'exercice de ces actions en garantie et en responsabilité.

M. Thaller l’assimile encore, du côté actif, au domiciliataire de la lettre de change, côté passif.

Le domiciliataire est en effet le tiers désigné par le tiré ou par le tireur, chez lequel la lettre de change pourra ou devra être présentée à l’échéance pour en obtenir le paiement. Le domiciliataire est en somme le tiers chez lequel, comme son nom l'indique le tiré fait élection de domicile pour le paiement.

Comme l’adjeclus solulionts gralia mais à un

point de vue exactement inverse, son rôle est pure-

(1) Girard. Trailé élémentaire de Droit Romain, 3° édit., p. 445,

note 3; p. 465, note 1.

= id —

ment passif, en ce sens que le paiement doit être fait chez lui mais non par lui; mais 1l se trouve que le plus souvent, le domiciliataire est un banquier chez lequel le tiré demande lorsqu'il habite la campagne, par exemple, que la lettre soit présentée, parce que le banquier chez lequel le tiré a déposé des fonds, effectue en son nom les paiements qui lui incombent (1).

Aussi souvent en fait, lorsque la lettre de change n’a pas été domiciliée dès l’origine, le tiré qui ne peut ensuite en faire modifier la teneur, obtient cependant un résultat analogue; il remet au porteur de l’effet, au moment de la présentation, un chèque sur son banquier, au lieu du montant de la lettre en argent comptant, sans que cependant le porteur soit légalement tenu d'accepter le chèque à lui offert.

Quelquefois il est vrai le tiré peut, à la demande du tireur, indiquer lui-même le domiciliataire, dans l'acceptation de la lettre, sollicitée de lui avant l’échéance de cette lettre.

Il faut donc reconnaître que le banquier dans le chèque barré Joue un rôle et occupe une situation sui generis, qui n’a pas d’équivalent dans notre droit actuel. Sans doute, qualifier une situation juridique de sui generis, est en réalité avouer son impuissance

à l'expliquer d’une façon précise, mais cet aveu est

(1) Lyon-Caen et Renault. Trailé de droit Commercial, t. 4, On 7 DEN:

en somme préférable à la tentative hasardeuse de faire rentrer arbitrairement l'institution nouvelle, issue des besoins de la pratique et créée par le législateur dans des cadres juridiques déjà connus et qui n'ont pu la prévoir.

Aussi bien, les dispositions de l’art. 9 concernant la faculté de barrement et la désignation de ceux auxquels cette faculté appartient seraient-elles également difficiles à concilier avec les règles concernant tant l’adjeclus solulionis gratia que la mention d’un domiciliataire.

L'adjectio solutionis gralia ne pouvait évidemment émaner que du créancier lui-même et ceci résulte de la formule de la stipulation : Mihi aut

T'ilio spondes-ne ? ; de même l'indication d’un domi-

ciliataire est également l’œuvre exclusive du tireur, créateur de la lettre de change, sauf le cas exceptionnel où elle émane du tiré dans l'acceptation, hypothèse dans laquelle il est vrai, elle peut être sollicitée par un porteur subséquent ou par le bénéficiaire, lorsque c’est lui qui réclame l’acceptation par le tiré.

Le barrement au contraire peut certainement émaner d’un porteur du chèque et non du tireur lui-même: cela résulte simplement de l’art. 8 qui constate d’ailleurs explicitement que le barrement général peut être par le porteur transformé en barrement spécial.

Cette condition de l'intervention nécessaire d’un

banquier encaisseur peut donc être imposée à un moment où ie chèque était déjà créé, et modifier après coup sa physionomie et aussi sa nature. Ceci peut s'expliquer sans doute par cette idée que Île tiré dans le chèque, que l'effet se transmette par voie de simple transmission manuelle, s’il est au porteur, ou par voie d’endossement s’il est à ordre, est engagé distinctement et principalement à l'égard de chacun des porteurs; de telle sorte que le chèque se renouvelle, pourrait-on dire, entièrement à chacun des endossements ou chacune des transmissions successives, chaque porteur devenant un tireur au moment où il se dessaisit du chèque au profit d’un preneur postérieur, et déléguant à son tour le tiré devenu son propre et personnel débiteur, à un nouveau créancier.

On pourrait toutefois faire deux objections à cette conception : la première est que la signature du tiré ne figure point sur le chèque; ce titre est d’ailleurs insusceptible d'acceptation; il en résulte qu’en réalité le tiré n’est le débiteur que du tireur et ce dernier est le seul véritablement engagé à l'égard des porteurs successifs; la seconde est que la physionomie du chèque ne peut être librement modifiée en cours de circulation, puisque le barrement une fois établi ne peut par la suite être ni supprimé ni élargi.

La commission du Sénat a pensé en effet qu’il serait utile d'ajouter au texte proposé par M. Ratier,

Se

que le barrement une fois effectué sur le titre, ne pourrait plus être rayé ni dans son ensemble, ni pour partie; et cela parce que autrement, il eut été facile à un voleur de supprimer le barrement pour éviter l’obligation de l'intermédiaire d’un banquier, et requérir lui-même le paiement. C’est pourquoi l'alinéa dernier de l’art. 9 indique « qu'il est interdit au porteur d'effacer le barrement, ainsi que le nom du banquier désigné. »

Cette disposition est d’ailleurs directement imitée de la loi anglaise; après avoir défini le barrement un simple mandat donné par le porteur au tiré, mandat révocable par un porteur subséquent, la loi anglaise a décidé que le barrement devait faire partie intégrante du chèque et que son grattage serait assimilé à un faux.

Si le barrement pouvait être analysé comme un mandat donné par le tireur au tiré de ne payer le chèque qu'entre les mains d’un banquier, ce mandat présenterait du moins le caractère particulier d’être un mandat irrévocable, ou plus exactement définitif, car si le barrement ne peut être modifié par un porteur autre que celui dont il émane, il ne semble pas qu'il ne puisse pas être modifié par l’auteur même du barrement; celui-ci en effet a certainement le droit, avant de se dessaisir du chèque, de supprimer la mention qu'il avait lui-même insérée.

Le barrement au regard d’un porteur postérieur

fait partie intégrante du chèque; et le porteur ne peut pas plus le modifier, ou tout au moins le supprimer qu'il ne serait en droit de modifier le montant du chèque lui-même.

En réalité, on peut donc dire que le barrement une fois effectué constitue un droit acquis pour celui qui en est l’auteur; grâce à ce barrement sa responsabilité ne peut être engagée vis-a-vis du porteur à l’échéance, qu’autant que le chèque aura été encaissé par un banquier; cette sécurité que le porteur ou le tireur, auteurs du barrement, se sont ainsi réservé, cette garantie qu’ils ont voulu se donner contre les réclamations éventuelles du tiré au cas où celui-ci aurait payé entre les mains d’un faussaire ou d’un voleur, ne peuvent leur être enlevées du fait d’un porteur postérieur.

Cette considération permet à la fois d'expliquer le caractère immuable et définitif du barrement, et aussi d’en fixer les limites.

Le seul droit du porteur ou du tireur est en effet d'exiger qu’on ne le les dépouille point par la suite de la garantie qu'ils ont voulu se créer; mais ils ne peuvent se plaindre si cette garantie leur est refusée au cas où ils avaient négligé de la stipuler en émettant un chèque simple ou ouvert, ou au contraire si cette garantie se trouve fortifiée lorsque le barrement général est transformé en barrement spécial. Et voilà pourquoi, très logiquement

l’art. 9 admet qu'un porteur quelconque pourra

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barrer un chèque antérieurement simple ou ouvert; cette faculté avait été expressément réservée dans le rapport de M. Ratier: « Si la transformation « d’un chèque barré en chèque simple, dit-il, ou « d'un chèque à barrement spécial en chèque à « barrement général doit être interdite, au contraire « un chèque simple ou un chèque à barrement « général pourra toujours être converti en chèque « barré ou en chèque à barrement spécial : la modi- « fication dans ce cas donnera une garantie contre « le vol, garantie à laquelle le tireur a pu ne pas « attacher d'importance, mais qu'un détenteur « subséquent peut trouver utile, s’il transmet sur- « tout le chèque à longue distance. Et ce droit doit « être réservé à tout porteur, à toute personne qui « recevra le chèque au cours de sa circulation. »

Il résulte donc très clairement, que si un porteur peut, à coup sûr, barrer spécialement un chèque en toute hypothèse, il ne peut néanmoins modifier d'aucune manière un barrement spécial.

Cependant l’avant-dernier alinéa de l'art. 9 a fait naître une difficulté et posé une question assez délicate.

Cet alinéa 4 in fine dispose : « Toutefois si le « banquier désigné n’opère pas l’encaissement « lui-même, il peut se substituer un autre ban- « quier. »

On a voulu ainsi permettre au banquier désigné et empêché de faire effectuer l’encaissement par un de ses collègues.

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Mais comment cette substitution va-t-elle s’opérer?

On pourrait concevoir que le banquier désigné chargeât formellement, expressément un autre banquier d'agir en son lieu et place pour recevoir le paiement; le banquier ainsi chargé se comporterait alors comme un simple mandataire, le paiement étant, malgré cette substitution, censé fait au banquier désigné dans le barrement.

Mais si cette conception de l’opération est rendue vraisemblable par une expression du rapport de M. Maunoury à la Chambre, qui dit que le banquier désigné a seul le droit de toucher le montant du chèque, mais peut cependant se substituer un autre banquier sous sa responsabilité, 1l faut reconnaître cependant qu’elle cadre mal avec les termes de la loi.

En effet l’hypothèse d’un mandat exprès donné par le banquier désigné à l’un de ses collègues pour recevoir le paiement, pouvait aisément être réalisée sans qu'il fût nécessaire qu’un texte formel le rendit possible. Dans ce cas en effet, c’est toujours le banquier lui-même qui est censé toucher directement; le mandataire agit en son nom, et à l’échéance le tiré n’aura à se préoccuper que de l'identité de ce dernier.

Mais d'autre part la loi, dans ce cas, n’aurait point eu à spécifier que le banquier désigné pouvait se

substituer un autre banquier, car cette qualité chez

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le mandataire eût été inutile et inopérante, la capacité du mandataire s’appréciant d’après celle du mandant.

Aussi les termes de la loi éveillaient-ils l’idée d’une autre opération Juridique que le mandat pur et simple, à savoir celle d’un second barrement fait par le banquier désigné primitivement, au nom du banquier qu'il se substitue.

Dans cette hypothèse, il faut admettre que, contrairement au principe précédemment exposé, le banquier désigné doit biffer son propre nom pour lui substituer le nom du banquier qu'il désigne en son lieu et place. On ne conçoit pas en effet que le. même chèque puisse être à la fois barré spécialement au nom de deux banquiers différents. |

Cette description extérieure de l’opération nous paraît devoir faire résoudre aisément la question que l’on s’est posée au sujet de cette substitution d’un second banquier encaisseur au banquier précédemment désigné. On s’est en effet demandé sur lequel des deux barrements successifs le tiré devrait faire porter son examen au moment du paiement ; s’il devrait vérifier la régularité du premier seulement et l'identité du banquier primitivement désigné, laissant à celui-ci la responsabilité pleme et entière de la substitution opérée par lui, ou si au contraire il devrait examiner seulement le second barrement et l'identité du banquier qui en fait, pré-

sente le. chèque à l’encaissement; ou enfin même

s'ilne devrait pas vérifier et examiner à la fois la régularité des deux barrements et l'identité des deux banquiers (1).

Il nous paraît certain que le tiré n’aura à vérifier que la régularité du second barrement et l’identité du second banquier.

Le nom seul de ce banquier doit en effet figurer réellement sur ce chèque, le nom du premier ayant été très régulièrement biffé; les responsabilités que le barrement fait peser sur le tiré sont d’ailleurs bien assez lourdes pour ne pas les aggraver encore et les compliquer à la suite d’une mesure que le banquier encaisseur a pu prendre seulement en vue de sa commodité personnelle.

Ces responsabilités du tiré et les vérifications qui la loi lui impose à l'échéance sont, à vrai dire, exorbitantes du droit commun. De droit commun en effet, le paiement fait de bonne foi et sans négligence par le tiré est libératoire, et certains auteurs expliquent ce résultat par l’extension en matière de chèques de l’art. 145 du Code de Commerce, texte spécial à la matière des lettres de change (2). Nous savons aussi que la jurisprudence se montrait très indulgente à l’égard du tiré et qu’elle ne considérait que très difficilement sa responsabilité comme engagée.

(1) Lois nouvelles, 1er Février 1912.

(2) Thaller. Annales de Droit Com., 1910, p. 29.

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Or il est évident que le chèque barré ne peut produire toute son utilité que si le Liré est tenu de vérifier l'identité ou tout au moins la qualité du porteur à l’échéance ; et il ne peut être tenu pour libéré lorsqu'il a payé entre les mains d’un autre qu’un banquier ou que le banquier désigné. C’est ce que M. Thaller avait très nettement exprimé lorsqu'il reprochait à la proposition Ratier de n'avoir pas dit un mot des responsabilités encourues par le tiré, ni par le banquier chargé de l’encaissement, ni de toute autre personne.

Ces observations ont porté leur fruit, et il a été au moins partiellement donné satisfaction à ces réclamations puisque l’art. 10 de la loi de 1865 modifié par la loi de 1911 décide que « le tiré qui paye le chèque barré à une personne autre qu'un

banquier si le barrement est général, ou à une per-

sonne autre que le banquier désigné, si le barrement est spécial, n’est pas libéré. »

La responsabilité du tiré, sinon du banquier encaisseur est ainsi précisée. Il n’effectuera pas un paiement libératoire toutes les fois qu'il n’aura pas payé entre les mains d’un banquier ou du banquier désigné.

Cette responsabilité est exactement précisée disons-nous, et en effet, des termes de la loi nouvelle résulte nettement la délimitation exacte de cette responsabilité du banquier.

Il est un cas dans lequel sa responsabilité Lou-

jours sera engagée, quelles que soient les circonstances que pourrait songer à invoquer le banquier : c’est lorsqu'il aura payé entre les mains d’une autre personne que le banquier désigné ou qu’un banquier en général.

Les termes de l’article 10 sont si formels et d’ailleurs le but du barrement est si précis, que cette responsabilité doit être engagée semble-tl, quelles que soient les causes d'erreur que pourrait invoquer le tiré pour exciper de sa bonne foi.

Les termes de la loi nouvelle tranchent ici certainement avec le droit commun, tel qu'il était antérieurement fixé sur la question. Il n’y a plus à tenir compte de la bonne ou de la mauvaise foi du tiré, de sa diligence ou de sa négligence ; sa responsabilité doit être appréciée, si l’on peut dire, objectivement ; elle découle d’un fait précis, brutal, indiscutable : le paiement fait à un autre qu’un banquier ou que le banquier désigné.

Dès lors il n’y a pas selon nous, à tenir compte d’un faux acquit donné par un voleur au nom du banquier désigné, dans des conditions telles que l'erreur ou le faux aient été matériellement impossibles à découvrir par le tiré, sans aucune négligence de sa part : même dans ce cas, le tiré sera exposé à payer deux fois. EL la même solution devrait être donnée également, même si le faux acquit avait été rendu possible par la faute ou la négligence du

tireur où d’un porteur antérieur. [ei encore l’art. 10

En TES

nous paraît devoir commander une solution contraire à celle antérieurement admise par la jurisprudence, et aussi à celle généralemeñt admise en matière de responsabilité civile; il est décidé en effet en cette dernière matière que la faute de la victime doit entrainer nécessairement une atténuation de la responsabilité même de l’auteur de l’acte dommageable. Il y a ici de la part du législateur, dans les risques quèé fait courir aux parties intéressées la circulation du chèque, une attribution définitive et irrévocable d’une partie de ces risques à la charge du tiré, et ce dernier par aucun moyen ne peut parvenir à s’en décharger.

Mais cette attribution, si elle est irrévocable, est cependant limitée.

Le risque qui incombe au tiré est celui qui résulte de l'erreur sur l'identité ou sur la qualité du banquier à l'échéance et pour l’encaissement; mais c'est celui-là seulement. Aussi faut-il conclure que la responsabilité du tiré, par contre, sera dégagée dès l’instant où il aura payé entre les mains du banquier ou d’un banquier quelconque, suivant que le barrement sera général ou spécial.

Dès lors que le tiré aura vérifié comme il le devait cette identité ou cette qualité du porteur à l’échéance et à l’encaissement, il aura rempli le rôle qui lui était imparti et sa responsabilité ne pourra être engagée. Il importerait peu, par conséquent, que la série des endossements ne fût point régulière,

que le chèque eût été volé, endossé ensuite, et présenté par le voleur ou l'inventeur.

Le tiré peut se prévaloir du paiement qu'il a effectué entre les mains du banquier désigné ou d’un banquier quelconque. Aïnsi, dans les risques communs, la loi attribue à son tour au tireur, ceux qui résultent d’un vol ou d’un faux et ces risques lui incombent entièrement et définitivement de même que ceux résultant de l’erreur sur l'identité du porteur à l’encaissement incombent entièrement au Lire,

Il est juste d’observer cependant :

1° Que ces risques sont en réalité réduits au minimum, car le mécanisme du chèque barré et l’intervention nécessaire des deux banquiers rendent très difficile au voleur ou au faussaire l’utilisation du chèque, surtout si le chèque ne peut être payé que par voie de virement, condition qui n’est point, il est vrai, réservée par le texte de la loi nouvelle et sur ce point peut-être, ainsi que nous l’examinerons plus loin, présente-t-elle une lacune.

Mais si minimes soient-ils, ces risques doivent incomber uniquement au tireur.

29 Toutefois il est également certain que si le tiré avait commis une faute lourde en payant le chèque barré, même entre les mains du banquier désigné ou d’un banquier quelconque, par exemple en payant un chèque faux dont la signature serait trop dissemblable de celle du tireur, il faudrait admettre

+ cote 2

qu'il peut en être déclaré responsable, cette faute lourde, équipollente au dol, venant bouleverser le système de la loi, par application de la maxime : « fraus omnia corrumpil. »

Mais d’ailleurs la détermination de cette responsabilité du tireur et du tiré, du tiré spécialement, laissent en dehors la question de la responsabilité du banquier encaisseur dont la loi n’a point parlé et qui cependant est utile à connaître; elle peut, semble-t-il, alléger dans une certaine mesure les obligations et les risques qui pèsent tant sur le tireur et sur le tiré.

Et c’est un point dont nous réservons l’examen pour le reprendre au moment où nous aurons à apprécier l'œuvre du législateur de 1911.

Cette détermination des obligations du tiré laisse encore en dehors une autre question: celle des droits du porteur de bonne foi, auquel un voleur a endossé ou transmis le chèque volé, vis-à-vis du tireur, dans les deux cas suivants : lorsque le paiement du chèque a été refusé par le tiré, ou lorsque le chèque ayant été payé, le tireur prétend récupérer contre ce porteur la somme dont le tiré l’a débité de ce chef. C’est un point sur lequel la loi est muette et le législateur n’a pas cru devoir

prendre parti.