CHAPITRE IV

DE 1.A lSVRVi:iE.I.AM€i: DES EMFAMTIS IHIIlErRSS DIT PÈRE QUI A DIISPARF

Art. 141. — Si le père a disparu laissant des enfants mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens.

Surveillance des enfants mineurs... Il ne faudrait pas confondre ici cette surveillance avec la tutelle. Dans notre hypothèse, en effet, le conjoint chargé de la surveillance de ses enfants mineurs, ne reçoit pas, comme un tuteur, de subrogé-tuteur, et ses biens sont affranchis de l'hypothèque à laquelle tout tuteur est soumis.

Art. 14». — Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée, la surveillance des enfants sera déférée, par le conseU de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire.

La surveillance... et non pas la tutelle. (Voir l'art. 141.

Art. 148. — Il en sera de même dans le cas où l'un des époux qui aura disparu , laissera des enfants mineurs issus d'un mariage précédent.

Décrété le 26 ventôse an XI (17 mars 1803;; promulgué le 6 germinal (2T mars) (1).

Idées générales. — I. Le mariage, au point de vue du droit naturel, doit être considéré ou comme acte {in feri) ou comme état {in facto esse). Le mariage , comme acte, est un contrat légitime entre Vhomme et la femme par lequel ils se donnent le droit mutuel sur leurs corps en vue de la procréation des enfants. Le mariage Qomme état est l'union ou le lien entre Thomme et la femme qui résulte de ce contrat matrimonial. Le droit romain le définisait avec justesse : Viri et mulieris conjunctio maritalis inter légitimas personas individuam vitce consuetudinem. retinens (2),

Uessence du mariage in fieri est le consentement de Thomme et de la femme à se donner le droit mutuel sur leurs corps ; ce consentement est le contrat matrimonial lui-même : car l'essence de tout contrat n'est pas autre chose que le consentement des parties sur l'objet.

L'essence du mariage comme état est le lien matrimonial. Dire simplement que l'essence du mariage consiste dans le lien conjugal, est un langage inexact qui confond le mariage in facto esse avec le mariage m fieri. C'était une erreur ancienne et grossière que celle qui faisait consister l'essence du mariage dans son usage ou sa consommation : on confondrait ainsi l'exercice du droit avec le droit lui-même ou avec le conti'at produisant le droit (3).

(1) Lors de la publication du Titre du Mariage, on s'était contenté de poser, quant au conseil à demander aux parents après la majorité matrimoniale, le principe de l'art. 151 ; c'est la loi du 30 ventôse an XII qui, en réunissant les divers titres pour former le Code, a ajouté les articles 152 à 151 sur les détails des actes respectueux.

(2) Cf. Gasparri, Prœl. can., 1. IV, 1. 1, n" 56 ; d'Annibale, Summ. Th. mor., III, § 289.

(3) Cf. Taparelli, Saggio teoretico di dr. nat., t. I, n» 1502 et seq. ; Gasparri, l. c, n" 58 ; Sanchez, de Matr., III, 1, et le P. Monsabré, r® Conférence de ^otre-Dame, 1881, qui cependant ne distinguent pas clairement le mariage in fieri et in facto esse ; P, Martin, de Matrimonio, 1. 1, p. 2 et suiv.

L'objet du mariage, comme on le voit par sa définition, est le droit mutuel des époux sur leurs corps en vue de la procréation des enfants. D'oii cette conséquence : le mariage est le contrat le plus important que rhomme puisse faire : ce que l'homme y transmet, ce ne sont pas des biens accessoires, un champ, une maison, un troupeau, sa fortune ; il y a plus, il se donne lui-même (1).

La fin principale du mariage est la procréation ainsi que l'éducation physique et morale des enfants : et par là, la conservation et la propagation du genre humain. Fin assurément très noble et très élevée : donner l'existence à l'homme, l'être souverain de la création qui porte en lui-même l'image de Dieu et destiné à la gloire éternelle. La fin secondaire est un aide mutuel : « Il n'est pas bon à l'homme d'être seul », disait Dieu dans le Paradis terrestre, et un remède de la concupiscence : « Melius est nubere quam uri », dit St Paul.

La fin principale du mariage aurait eu lieu même dans l'état d'innocence ; la première fin secondaire et surtout la seconde, sont la conséquence de la chute originelle (2).

Voilà donc le mariage dans sa nature. Tout ce que nous venons de dire nous suggère les deux réflexions suivantes :

1" Le mariage n'est pas un contrat profane , ou purement civil, comme par exemple le contrat de vente ou de location, mais il est en quelque sorte sacré ; c'est ce que nous enseigne Léon XIII dans son Encyclique Arcanum du 10 février 1880 :

< Giim matrimonium habeat Deum auctorem, fueritque vel a prin- » cipio qusedam Incarnationis Verbi Dei adumbratio, idcirco inest in » eo sacrum et religiosum quoddam, non adventitium, sed ingenitum, » non ab hominibus aoceptum, sed naturâ insitum. Quocirca Innocen- » tins III et Honorius III prsedecessores Nostri non injuria, nectemerè » affirmare potuerunt apud fidèles^ et infidèles existere sacramentum » conjugii. Testantur et monumenta antiquitatis, et mores atque insti- » tuta populorum, qui ad humanitatem magis accesserant, et exquisi- » tione juris et sequitatis cognitione praîstiterant : quorum omnium » mentibus informatum , anticipatumque fuisse constat ut, cum de » Matrimonio cogitarent, forma occurreret rei cum religione et sancti-

(1) d'Annibale, op. «(.,8 290; Taparelli, op. cit., loc. oit.

!2) Cf. d'Annibale, loc. cit.; Cavagnis, intt. Jur. pub. eccl., m, n" 172; Gasparri, loc. ctf., n" 5T ; Taparelli, loe. cit., n» 1518 ; P. Martin, loc. cit., p. 49 et suiv.

» tate conjunctse. Hanc ob causam nuptise apud illos non sine cœre- » moniis religionum , auctoritate Pontificum , ministerio sacerdotum » fieri ssepè consueverunt (J). »

2° Le mariage est une véritable société de Thomme et de la femme pour la procréation et l'éducation des enfants ; société qui, pour être une source de bonheur à Thomme, à la femme et aux enfants euxmêmes, doit reposer sur Tamour. Malheur à ceux dont le lien conjugal unit étroitement les corps , tandis que la haine ou l'indifférence sépare leurs cœurs ; société qui amène aussi une certaine communion des biens temporels ad sustinenda onera matrimonii, soit par rapport à l'homme et à la femme, soit pour l'éducation des enfants ; société dans laquelle l'autorité revient à l'homme , qui est caput mulieris , comme dit St Paul ; société enfin, fondement et principe de la société domestique et civile (2).

II. Après avoir exposé la nature du mariage, c'est-à-dire son essence, son objet, sa fin, il nous faut indiquer les lois qui régissent le mariage d'après le droit naturel.

Nous pouvons les énumérer de la manière suivante :

1** A tous le droit au mariage^ à personne le devoir : en d'autres termes, le mariage est facultatif; le célibat n'est pas défendu par le droit de nature.

La nature a donné à chacun d'une manière générale Yinclination et le droit au mariage, mais nous ne devons pas confondre l'inclination et le droit avec le devoir. Il y a d'autres buts certainement voulus par la nature, et qu'on peut atteindre plus difficilement et d'une manière plus incomplète dans l'état du mariage : c'est pour cela que la nature permet le célibat. D'ailleurs comment dire que la nature oblige au mariage ceux, par exemple, qui sont dans la misère la plus affreuse, et qui, après avoir donné l'existence à des enfants, devront les laisser mourir de faim ?

La formule donc qui représente le droit naturel en cette matière délicate est celle que nous venons d'énoncer : droit, et, d'une manière générale, inclination à tous, devoir à personne. J'ai le droit, mais je puis ne pas l'exercer : et même je puis volontairement m'obliger à ne pas l'exercer et me vouer au célibat. Le célibat en lui-même est un état plus parfait que l'état du mariage. La natui'e en donnant à tous

•1) Cf. p. Martin, loc. cit., Notiones prœviœ, p. XXV et seq (2) Cf. Taparelli, loc. cit.

l'inclination au mariage a obtenu sans l'exiger de personne, que la presque totalité exercerait ce droit pour la conservation et la multiplication de l'espèce (1).

De ceti e première loi, il s'ensuit que toute loi qui défend à quelqu'un contre sa volonté le mariage, est contraire à la loi naturelle et par conséquent nulle. Nous avons dit contre sa volonté', car si j'ai pris de mon gré l'engagement à ne pas exercer mon droit, l'autorité intéressée pourra m'obliger à tenir ma parole ; aussi le célibat ecclésiastique est-il parfaitement légitime.

2" Cependant sont incapables à contracter validement le mariage tous ceux qui sont impuissants pour l'acte de la génération. Car celui qui n'a pas la puissance génératrice, ne pourra pas donner à l'autre partie un droit sur cette puissance. Par conséquent, il ne pourra pas contracter mariage, puisqu'un contrat ne peut pas avoir lieu si l'objet est impossible pour une des parties ou pour toutes (2).

3*" Les enfants ne doivent s'engager dans le mariage qu'avec le consentement de leurs parents. Les parents ont naturellement autorité sur leurs enfants : ils sont leurs guides, donnés par la nature , c'est-à-dire par Dieu. Les enfants donc doivent l'obéissance et le respect aux parents ; ils doivent demander et suivre leurs conseils dans toutes les affaires importantes de la vie. Or le mariage est le contrat le plus important qu'on puisse faii'e, comme nous avons dit plus haut. Par conséquent le mai'iage contracté par les enfants contre la volonté des parents sera valide, mais il sera illicite. Seulement dans le cas où l'opposition des parents serait manifestement déraisonnable, les enfants pourront passer outre (3).

4° Celui qui aura promis le mariage à une personne devra se marier avec elle, et ne pourra se marier licitement à une autre, car par le droit de nature chacun doit tenir sa promesse. C'est ainsi que les fiançailles ou même la simple promesse de mariage est un empêchement prohibitif de mariage avec une auti*e personne (4).

5° Personne ne pourra contracter mai'iage avec ses descendants

(1) Cf. Cavagnis, loc. cit., n. lôQetseq.; Taparelli. loe. cit., n. 1515et seq.; Gasparri, toc. cit., n. 57.

(2) Cf. les auteurs de droit canon à propos de l'empêchement d'impuissance.

(3) Concile de Trente, sess. XXIV, c. 1. de Beform. matrim.; S. Alphonse, Theol. mor., VI, D. »49.

(4) Cf. les auteurs de droit canon à propos des flançaiUes.

immédiats (fils ou fille) ou avec ses ascendants immédiats (père ou mère). Pour les autres degrés de consanguinité les Docteurs ne sont pas d'accord. Nous croyons aussi avec St Thomas que le mariage entre frère et sœur n'est pas nul de droit naturel strict (1).

6" Le mariage doit être libre enti*e les parties qui doivent y apporter leur plein consentement. Autrement, un contrat ne pourrait être valide, et encore moins le mariage qui repose tout entier sur l'amour. Par conséquent, le défaut du consentement, sous n'importe quelle forme, entraîne la nullité du mariage. Nous devons respecter toujours la liberté individuelle, et surtout dans le mariage qui est une affaire essentiellement personnelle.

7" Le mariage doit être monogame^ c'est-à-dire la femme ne pourra se marier qu'à un seul homme, et l'homme ne poun'a épouser qu'une seule femme. L'union d'une femme avec plusieurs hommes (polyandrie) empêche la fin principale voulue pai' la nature dans le mariage, car l'expérience enseigne qu'elle est inféconde ; de plus, en pareil cas, lequel des mai'is se chargerait de l'éducation de tel enfant? Gomment reconnaître le sien ? L'union d'un homme avec plusieurs femmes (polygamie) n'exclut pas la fin principale du mariage, mais elle rend plus difficile la fin secondaire, la paix en ménage, l'aide mutuel. Par conséquent, la polyandrie est contraire aux 'préceptes primaires de la nature, la polygamie aux préceptes secondaires seulement ; d'où l'unité de femme, d'après le droit naturel, est plutôt de conseil que de précepte.

Dieu, à l'origine du monde, a défendu la polygamie, puis il l'a permise, enfin Jésus-Christ en a renouvelé la défense pour tout le monde (2).

8° Le lien conjugal est indissoluble. Tous les Docteurs admettent que le lien conjugal a une certaine indissolubilité ; Pie IX dans le Syllabus n** 67, a condamné cette proposition « Jure naturae matrimonii vinculum non est indissoluMle ». Les mêmes docteurs ne sont pas d'accord quand ils veulent déterminer cette indissolubilité de droit naturel. Nous préférons la doctrine suivante : 11 y a des cas dans lequel le divorce n'est ni contre la fin principale du mariage ni contre la fin secondaire ; par exemple, si les époux sont stériles ou les enfants

(1) Cf. Gasparri, op. ««., tu. XIV ; Sanîi, Prœl. jur. can., IV, tit. XIV, n. 9 et seq. de AngeliS, Prœl. jur. can., IV, tit. XIV, n»^ 2 et 4.

(2) Taparelli, loc. cit., n. 5526; Gasparri, loc. cit., tit. IV, n. 1 et seq.

majeurs, et si les époux sont en guerre entre eux ; dans ce cas, le divorce ne serait pas contre le droit de nature. Au contraire, le pouvoir de rompre le lien conjugal au gré des époux est directement contraii'e au droit naturel : car il empêche l'éducation des enfants.

Il faut avouer que l'indissolubilité absolue du mariage est beaucoup plus favorable aux enfants, à l'amour et à la paix entre les époux, à la sainteté et stabilité de la famille. Aussi l'autorité compétente a-telle eu raison de déclarer le mariage absolument indissoluble. Nous voyons d'ailleurs que Dieu, à l'origine du monde, le proclama tel, puis il permit le divorce aux Juifs propter duritiam cordis eorum^ enfin Jésus-Christ ramena le le mariage au droit divin primitif (1).

9° Le mariage peut, et doit être réglementé par l'autorité compétente. Cette proposition dans sa généraltié n'a pas de contradicteurs. Mais quelle est cette autorité compétente ? Nous avons dit que le mariage est un contrat en quelque sorte sacré : il relève donc tout naturellement de l'autorité religieuse (2). Mais, comme l'autorité religieuse en dehors de l'Église appartient au pouvoir civil, l'autorité compétente en cette matière pour les infidèles est le pouvoir civil. Le Prince donc, fidèle ou infidèle, pourra édicter pour les infidèles des empêchements matrimoniaux dirimants ou prohibitifs. Cette doctrine est généralement admise par les Docteurs catholiques, sauf quelques-uns, et elle a pour elle les décisions de la S. Congrégation de la Propagande, et de la S. Congrégation du S. Office. Mais dans l'Église qui est une société parfaite, l'autorité religieuse est pleinement indépendante de l'autorité civile : donc, le mariage des fidèles doit relever de l'autorité de l'Église seulement, d'autant plus, qu'il est un véritable sacrement , c'est-à-dire une chose sacrée au plus haut point (3).

lO'* Enfin les parents sont obligés d'élever les enfants qu'ils auront mis au jour, et de leur donner une éducation convenable. Cette obligation dure tant que les enfants ont besoin des soins de leurs parents.

in. Voilà quels sont les principes de droit naturel sur le mariage. 11 est la base de la famille et de tout l'ordre social. Il faut donc que le législateur ecclésiastique ou civil traite avec le plus grand soin les

(1) Cf. Taparelli, loc. cit., u. isai; d'Ancibale, loc. ci7., §-2S9.

(2) Cf. Encyclique Arcanum, 10 février 18H0.

(8) Cf. Cavagnis, op. cit., u. no et soq.

questions relatives à sa formation, aux conditions requises pour le conti'acter, à ses effets, et à sa dissolution.

1'' Tout législateur doit exiger que la célébration même du mariage ait une certaine publicité ; car ses effets, ne serait-ce que relativement à la capacité et au régime des biens, sont assez importants pour que les tiers soient intéressés à en avoir connaissance. Partant de cette idée, la loi déterminera les formes de la célébration. Toutes les fois que manquera une des conditions sans lesquelles la loi interdit de procéder à la célébration, on dira qu'il y a empêchement prohibitif.

2° Elle ne peut pas permettre sans discernement le mariage entre un homme et une femme quelconques : car, contracté dans telles ou telles conditions, un mariage manquerait nécessairement son but ; ainsi le législateui* ne peut pas permettre qu'un impubère se marie, puisqu'en pareil cas la procréation des enfants est impossible ; ce n'est là qu'un exemple, et les diverses législations peuvent varier sur la détermination des conditions requises pour contracter mariage, et de là naissent des empêchements appelés dirimants parce qu'ils entraînent la nullité du mariage célébré, à la différence des empêchements prohibitifs.

3" L'effet du mariage est de créer une famille. Le législateur déterminera donc les obligations qui résultent des liens de famille, et notamment le devoir de fournir à certains parents des secours matériels, les devoirs de chaque époux vis à vis de l'autre, et de tous deux envers leurs enfants. Sur ces points un Gode se bornera à indiquer ceux de ces devoirs que peut sanctionner l'intervention de la force publique ; car ce sont là des questions de morale plutôt que de di'oit positif.

4^ Enfin il va de soi que le mariage se dissout par la mort d'un des époux : mais des législations admettent quelquefois d'autres causes de dissolution du mariage dont il sera parlé au titre suivant, à propos de la plus intéressante d'entre elles, le divorce.

Telle est la ligne de conduite tracée au législateur pour le règlement de la matière de maiiage ; mais, comme l'Eglise a fait un sacrement du contrat de mariage, il reste une question capitale, qui n'était pas même soulevée dans l'ancienne Rome et qui est au contraire très discutée depuis plusieurs siècles ; nous l'examinerons dans la Conclusion ; elle se rattache au conflit entre l'Eglise qui règle le mariage et la loi civile qui prétend avoir aussi le droit de le réglementer.

Droit romain. — 1. Le droit romain se caractérise par ce fait qu'il ne connaît pas de célébration du mariage, ni d'intei'vention de l'autorité

publique en cette matière, il admet qu'il y a mainage, dès que se trouvent réunis deux éléments indispensables : i° la volonté réciproque de se prendre pour époux, volonté manifestée d'ordinaire par un échange de paroles, rarement par écrit, quelquefois tacitement; 2" la mise de la femme à la disposition de l'homme, qui d'ordinaire s'accomplit par la deductio in domum mariti^ mais qui peut se faii'e par tout auti'e procédé (1).

De là il résulte que la preuve du mariage n'est pas régulièrement organisée à Rome, comme elle l'est en France pai* les actes d'état civil. Mais, en fait, Vinstrumentum dotale qui est di*essé pour constater les apports et les conventions matrimoniales, suffit à fournir cette preuve ; Justinien exigea qu'un écrit fût rédigé pour les personœ illustres (2) ; et les fêtes des noces ont d'ordinaire des spectateurs qui peuvent en témoigner plus tard. Théodose et Valentinien avaient déclaré qu'à défaut de preuve directe l'on devrait toujours supposer le mariage quand une union existait entre deux personnes honorables et d'une condition à peu près égale. Justinien maintint cette solution.

Voilà le mariage romain : l'autorité civile n'intervient pas plus dans la célébration que l'autorité religieuse ; et d'ailleurs, avant le christianisme, comme le pouvoir religieux se mêle au pouvoir civil et que la loi règle même la religion, il ne put s'élever aucun conflit sur ce point entre le sacerdoce et l'empire. Mais ce n'est point à dire que le mariage romain n'eut aucun caractère religieux , bien au contraire. A Rome, comme pai'tout, le mariage, sur lequel repose toute la société, est mis sous la protection de la divinité ; des sacrifices font partie de la festivitas nuptiarum ; la femme est initiée au culte domestique du mai'i ; car désormais elle participera à ses sacra privata. S'agit-il de pati'iciens, l'usage à l'origine veut qu'une cérémonie appellée confarreatio soit accomplie pai' le flamine de Jupiter, et le mari acquiert alors sur sa femme un pouvoir analogue à la puissance paternelle et qui s'appelle manus.

De bonne hem'e l'usage s'introduisit parmi les chrétiens de faire bénir par le prêtre (3) le mariage que l'échange des consentements avait formé. Sous Justinien il n'y a encore rien là que de facultatif;

(1) Ortolan, /iM<«u<», t. II, n« 99; Démangeât, t. T, p. 232 ; Glasson, Du coMentement de» époux ou mariage, n" 16.

(2) Novelle 14, ch. 4.

(8) TertOllien. Ad uxor., Ub. II, cap.«.

Léon le Philosophe décida dans la novelle 89® que le mai'iage n'aurait d'effets juridiques que si cette condition avait été remplie.

IL Trois conditions sont requises à Rome pour la validité du mariage :

1** Le but du mai-iage étant la procréation des enfants, il est évident que le mariage n'est pas valablement contracté si l'un des époux n'est pas encore pubère. L'âge de la puberté est de douze ans pour la femme, et de quatorze pom* l'homme.

L'impuissance est une cause de divorce.

2" Quelque étendue qu'elle soit à Rome, la puissance paternelle n'est jamais allée jusqu'à donner au père la faculté de marier son fils ou sa fille malgré eux. Mais aucune personne en puissance, quel que soit son âge, ne peut se marier sans le consentement du paterfamiliâs. Aujourd'hui, si un ascendant peut s'opposer au mariage de ses descendants, c'est dans l'intérêt de ceux-ci ; le but est de protéger leur jeunesse contre les entraînements ; toute autre est l'idée du droit romain qui voit là un attribut de la puissance paternelle dans l'intérêt du père.

Par conséquent, l'enfant suijuris pubère, si jeune qu'il soit, peut se marier sans consulter personne. Jamais il n'est question du consentement de la mère.

Les femmes, dès l'époque où cessa leur tutelle perpétuelle, n'eurent plus besoin du consentement de leur tuteur : mais Valentinien, puis Honorius (1) décidèrent qu'avant vingt-cinq ans il leur faudrait le consentement de leur père, et à défaut, de leur mère. Désormais c'est une idée nouvelle qui apparaît, une pensée de protection.

3*^ Le connubiurn est la capacité générale de conti'acter des justœ nuptiœ ; il est refusé aux esclaves, aux pérégrins et aux Latins. Mais un citoyen qui a le connubium ne peut pas épouser toute personne ; il y a des empêchements (2) qui proviennent de la parenté, de l'alliance, de certaines considérations morales et de considérations politiques.

En ligne directe, le mariage est prohibé à l'infini. En ligne collatérale, il l'est entre fi'ères et sœurs, oncle et nièce, tante et neveu ; Claude, pour épouser Agrippine, fille de son frère Germanicus, fit

(1) 18 et 20, G., de Nuptiis, Y. 4.

(2) Puisque le mariage se contractait sans intervention d'un ofûcier public, il est évident qu'il ne saurait être question des empêcliements prohibitifs, ni des oppositions qui existent dans l'ancien droit français et sous le Gode civU.

décider par le Sénat qu'un oncle paternel pourrait épouser la fille de

son frère. Les premiers empereurs chrétiens prohibèrent les mariages entre cousins germains.

L'alliance, lien qui existe entre un époux et les parents de Tautre, met obstacle au mariage à Tinfini en ligne directe. En ligne collatérale, elle ne produisait d'abord aucun empêchement, mais sous l'influence de l'Eglise, Constance prohiba le mariage entre beau-frère et bellesœui*.

Les mariages contractés au mépris de ces empêchements sont nuls : ils sont punis comme inceste des peines de l'adultère qui sont une confiscation partielle et la r^^ô^aito m insulam: les empereurs chrétiens y ajoutèrent une incapacité de donner et de recevoir à titre gratuit. Le droit finançais ne punit pas l'inceste, pour éviter des enquêtes trop délicates ; il se contente d'annuler le mariage.

Un père ne peut pas épouser la fiancée de son fils, et réciproquement. Un homme divorcé ne peut pas épouser la fille que sa femme avait eue d'un second mariage. Le mariage est prohibé enti'e la femme condamnée pour adultère et son complice, entre le ravisseur et la jeune fille enlevée, entre un tuteur et son ex-pupille mineure de vingt-cinq ans. Une veuve ne peut se remarier que post annum luctics.

Jusqu'en l'an 310 de Rome, le mariage fut interdit entre patriciens et plébéiens, et jusqu'au temps d'Auguste entre ingénus et affranchis. Un gouverneur ne peut pas épouser une femme de la province qu'il administre. Valentinien prohiba le mariage enti'e juifs et chrétiens, mais Justinien leva la prohibition.

III. Le mariage donne naissance à l'obligation de fidélité. Aux peines de l'adultère de la femme qui viennent d'être indiquées, Constantin substitua la peine de mort. Une novelle de Justinien la remplaça pai* la fustigation et l'internement dans un monastère.

On a déjà vu que le mai-iage avec confarreatio donne au mari la manus qui est une sorte de puissance paternelle. La femme devient encore loco filiœ par rapport au mari, quand pai* la coemptio elle lui a été mancipée, c'est-à-dire en quelque sorte vendue ; le même effet est produit par une cohabitation d'une année, à moins d'une interruption de ti'ois nuits de suite. Dès la fin de la République, la manus est devenue rare.

IV. A côté desjustœ nuptiœ, il y a des unions régulières et reconnues pai* la loi, quoique d'ordre inférieur, et qui ne sont pas de simples relations passagères.

Tel est le concubinat. 11 n'engendre pas la puissance paternelle, et ne fait point de la femme l'égale du mari ; les enfants qui en naissent suivent la condition de leur mère (1).

Cette institution qui devint régulière sous Auguste, est née du désir de tourner les empêchements basés sur les motifs politiques : un gouverneur prend une concubine dans sa province. Par sa novelle 91®, Léon supprima le concubinat comme conti'aire à l'esprit du christianisme (2).

Le maiiage^wns gentium, matrimonium injustum ou non legitinum (3), est supérieur au concubinat, car il donne à la femme le rang du mari ; et inférieur aux justœ nuptiœ, car il ne fait pas acquérir la puissance paternelle. C'est le mariage des Latins et des pérégrins ; aussi dispai*ut-il presque entièrement, quand Caracalla fit la concession générale de la civitas.

Enfin le contubernium est l'union des esclaves ; mais ce n'est qu'un pur fait dont le droit ne s'occupe pas. L'Eglise s'efforça de faire considérer comme indissoluble le mariage des esclaves, et combattit la prétention des maîtres qui soutenaient que le mariage des esclaves sans leur consentement était nul.

Ancien droit français. — I. Dès son origine l'Eglise considéra le mariage comme rentrant dans son domaine, parce que Jésus-Christ en avait fait un sacrement (4) et que cette matière intéresse au plus haut point la société. A partir de Constantin sa législation matrimoniale pénétra dans la législation des empereurs, mais sans la détruire, de sorte qu'il y avait deux lois parallèles sur le mariage comme aujoui'd'hui. Les chrétiens eux-mêmes , obéissant à leur religion, portaient les causes matrimoniales devant les évêques. Comme il n'y avait pas de célébration par un officier public, et que le droit romain sur le mariage était fort large, les conflits étaient assez facilement évités.

Chez les Germains le mariage prenait la forme symbolique d'un

(1) Il existe en Prusse sous le nom de mariage morganatique une institution analogue. — Voy. en ce sens que le concubinat n'aurait jamais été qu'un pur fait, et non une union légale même après Auguste, P. Gide, Revue historique de droit, 1880, p. STi.

(2) En l'an 400 le CoDcile de Tolède avait dit : Qui non habet uxorem et pro uxore concubinam habet, a communione non repellatur, tantum ut unius mulieris, aut uxoris, aut concubinoB, ut et placuerit, sit conjunctione contentufi.

(3) Gains, 1, §§ 29, 66-78, 92. — Cf. L. 13, § 1, D., ad Legem Juliam de adulteriis.

[4] Sacramentum hoc magnum est, ego dico in Christo et in Ecclesiâ. St-Paul, Ad Ephesios, ch. V, V. 32. — Cf. TertuUien, Ad uxorem, lib. II, c 9 ; De pudicitiâ, c 4.

achat de la femme par le mari. On peut noter dans cette coutume une analogie avec la coemptio romaine. Le mariage per solidum et denarium usité chez les Francs découle de la même source.

Sous les Mérovingiens et les Carolingiens, Tinfluence de TÉglise transforme les lois barbares : ce sont encore les chefs francs qui les font, mais d'après son esprit.

Ces progrès continuent, et au X® siècle, elle fait seule la loi sur le mariage. Ce sont ses officialités qui le sanctionnent, car dès le YV siècle les rois lui avaient remis toute juridiction sur cette matière.

A partir du XVP siècle, le pouvoir civil empiéta progressivement sur les prérogatives de TEglise : l'État renaissant exerça ses reprises contre elle, aussi bien que contre la féodalité. En outre, après la prétendue Réforme, il fallut régler le mariage des réformés (1) ; TÉglise catholique ne pouvait pas le faire. Historiquement on peut dire que la sécularisation du mariage est fille de la Réforme et de la renaissance du droit public païen.

Enfin, on sentit la nécessité d'une célébration publique du mariage, et on crut utile d'exiger le consentement des parents. Le Concile de Trente s'occupa de ces deux points, mais il refusa d'exiger le consentement des parents. Ses réformes excellentes sur la célébration publique ne furent pas considérées en France par le pouvoir civil comme obligatoires à titre de décisions de concile, mais le pouvoir royal les reprit pour son compte et en son nom propre. On conserve le prêtre comme officier, les empêchements canoniques et l'official comme juge. Mais des ordonnances complétèrent le droit canonique. Ainsi elles exigèrent le consentement des pai*ents ; ce n'est pas que l'État se reconnut déjà le pouvoir de créer des empêchements ; mais les mai'iages contractés au mépris de ces règles nouvelles et complémentaii'es étaient privés d'effets civils. D'autre part, la jurisprudence organisa l'appel comme d'abus devant le juge laïque contre les sentences de l'official (2).

Pour justifier ces empiétements progi'essifs qui avaient commencé par un conflit de juridiction sur les procès d'intérêts pécuniaires accessoires au mariage, une doctrine se forma, celle des civilistes ; elle est complètement formulée au XVII r siècle par Pothier.

(1) En ce qui concerne le mariage des non-catholiques il n'y a rien à ajouter à ce qui a été dit sur les Actes d'état civil dans l'ancien droit français.

(2) Cf. P. Fournier, Le$ Officiante» au moyen-âge.

Voici comment il la résume :

« Le mariage, étant un contrat, appartient, de même que tous les autres contrats à Tordre politique, et il est, en conséquence, comme tous les autres contrats, sujet aux lois de la puissance séculière que Dieu a établie pour régler tout ce qui appartient au gouvernement et au bon ordre de la société civile. Le mariage étant celui de tous les contrats qui intéresse le plus le bon ordre de cette société, il en est d'autant plus sujet aux lois de la puissance séculière que Dieu a établie pour le gouvernement de cette société.

•» Les princes séculiers ont donc le droit de faire des lois pour le mariage de leurs sujets, soit pour Tinterdire à certaines personnes, soit pour régler les formalités qu'ils jugent à propos de faire observer pour le contracter valablement.

» Les mai'iages que les personnes sujettes à ces lois contractent contre leur disposition, lorsqu'elles portent la peine de nullité, sont complètement nuls.

» 11 n'y a pas non plus en ce cas de sacrement de mariage ; car il ne peut avoir de sacrement sans la chose qui en est la matière (1). »

Pour ti'ouver la véritable origine du mai'iage civil, il faut remonter à Melchior Gano, théologien du XVP siècle. Dans son ouvrage. De locis theologicis^ il soutient cette thèse absolument nouvelle, à savoir que le prêtre est le ministre du sacrement de Mariage et le confère en prononçant les pai'oles de la bénédiction nuptiale. Dans son système, le contrat intervenu entre les époux est de la nature de tout contrat civil et sert de matière au sacrement.

La conséquence de cette thèse, c'est la division du contrat et du sacrement. En effet, si le prêtre fait le sacrement, il est évident qu'il ne fait pas le contrat ; celui-ci est donc distinct et indépendant du sacrement. Il se forme entre les pai'ties avec son seul cai-actère de contrat, le prêtre vient ensuite, et, le prenant comme matière du sacrement, il y applique les paroles de la bénédiction nuptiale.

Quand bien même les époux négligeraient de recevoir cette bénédiction, ils restent liés pai* le contrat.

Cette thèse du prêtre ministre du sacrement du mariage pouvait alors passer pom* une simple question d'école, Melchior Cano ne se doutait pas des conséquences désastreuses que d'autres en déduiraient plus tai'd.

(1) Pothler, Contrat de mariage, N^s n et 12. — L'idée du contrat civil servant de base an sacrement paraît être celle de l'Eglise grecque. Glasson, Le Mariage civil et le Divorce, page 225.

L'Etat, dans le système de Pothier, détermine les conditions de validité du contrat, prononce sur son existence , et disposant ainsi exclusivement de la matière du sacrement, empêche, quand il lui plaît, le sacrement lui-même de se produire.

L'erreur de Pothier est double. Elle consiste d'abord à faire du mariage un contrat civil. Pothier, pas plus que Melchior Gano, n'établit cette qualité, il se borne à l'attribuer au mariage, sans même chercher à justifier cette qualification.

Or le contrat de mariage est un contrat essentiellement religieux et sacré, exclusivement régi, comme tel, par la loi de Dieu et par celle de l'Église (1) ; il échappe donc entièrement à l'action de l'autorité civile, et constitue un contrat de droit divin et ecclésiastique, nullement un contrat civil.

La seconde en*eur de Pothier consiste à distinguer le contrat du sacrement, et à supposer que l'un peut exister indépendamment de l'autre. Cette distinction découle directement de l'eiTeur de Melchior Gano. Pothier, sans le dire d'une manière formelle, en arrive d'ailleurs réellement à professer la doctrine d'après laquelle le mariage est possible en dehors du sacrement.

« Le mariage, dit Pothier, n'étant soumis à la puissance ecclésiastique qu'en tant qu'il est sacrement, et n'étant aucunement soumis à cette puissance en tant que contrat civil, les empêchements que l'Eglise établit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent concerner que le sacrement et ne peuvent seuls et par eux-mêmes porter atteinte au contrat civil. »

Donc le contrat civil, d'après lui, subsistera et demeurera valable, quand même le sacrement ne viendi*ait pas s'y adjoindre, et si de son temps on n'admettait pas dans la pratique le mariage civil, c'était parce que « quand le prince, pour entretenii' le concert qui doit être entre le sacerdoce et l'empire, a adopté et fait recevoir dans ses états les canons qui établissent ces empêchements, l'approbation que le prince y donne, rend les empêchements établis pai* ces canons empêchements du-imants du mariage, même comme contrat civil. »

Que cet accord disparaisse, et pour Pothier le contrat civil, indépendamment et en dehors du sacrement, formera à lui seul un mariage véritable. G'est le mariage civil avec cette circonstance aggravante que le prince, en mettant des empêchements au contrat, met ipso facto des

(1) Voir plus loin Theologia dogmatiea.

empêchements au sacrement, tandis que TEglise, en mettant des empêchements au sacrement (Pothier borne à cela son droit), ne peut metti'e obstacle au conti*at (1).

Pothier, il est facile de le voir, déduit logiquement les conséquences de la théorie de Melchior Gano, qui fait du prêti*e le ministre, et du contrat la matière du sacrement de mariage. Mais il va beaucoup plus loin que la doctrine actuelle du mai'iage civil, puisqu'il arrive pai' voie indirecte à soumettre absolument le sacrement à l'autorité civile.

En résumé, le principe de cette doctrine eiTonée est celui d'après lequel le contrat préexiste au sacrement et en est la matière.

Si donc une ordonnance crée un empêchement, il n'y a plus de' contrat civil ; donc plus de matière au sacrement ; donc plus de sacrement. Gomme contrat civil, le mariage relève de la loi civile quant aux conditions de formation, et de validité et quant aux effets ; elle peut dont priver certains mariages d'effets civils. L'Église célèbre le mariage et en est juge: mais en tant qu'elle touche au contrat, ce n'est que par délégation du pouvoir civil : si ses empêchements subsistent, c'est parce que le prince a adopté les canons sur ce point. L'Eglise accorde des dispenses, mais la puissance séculière les confirme. La célébration publique a lieu devant le prêtre, mais en cela il représente l'Etat, il doit se conformer aux ordonnances, sous peine d'appel comme d'abus : de là l'application bien plus fréquente qu'aujourd'hui de l'appel comme d'abus.

Voilà le système du XVIIF siècle : pour arriver au système moderne, il n'y a plus qu'un pas à faire ; régler les empêchements au nom de la seule loi civile, supprimer le prêtre comme célébrant et Tofficial comme juge. Joseph II, empereur d'Autriche, à la fin du XV^IP siècle, est le premier souverain qui tenta cette usurpation ; par une de ses constitutions, le droit de connaître des causes matrimoniales est dévolu aux juges civils ; et ce texte prétend justifier cette règle en disant que le mariage est un contrat civil. La Gonstitution de 1791 fit de même en France ; la Législative reprenant la théorie de Pothier et des juristes gallicans, mit ces dispositions en pratique par deux lois en date du 20 Septembre 1792 (2).

(1) G. Théry, le Mariage et la loi civile, p. 63.

(2) Depuis la Gonstitution civile du clergé du 24 août 1790, les catholiques étaient dans la même situation quant au mariage que les protestants sous Louis XIV.

II. Puisque l'ancien di'oit sur le mai-iage se compose de droit canonique complété par des ordonnances, il est uniforme pour toute la Fi'ance.

II comprend des conditions positives de formation et des conditions négatives, qui sont les empêchements.

1° Les conditions positives sont le consentement des époux, et, après le XVP siècle, la célébration en face de l'Église.

<(,' Nuptias consensus facit »; cette maxime efface toute trace de l'achat de la femme sans son consentement. Le consentement des époux fut suffisant jusqu'au XVI® siècle ; car si la bénédiction nuptiale est un usage recommandé, elle n'est pas requise pour la validité. Par suite, il y a mariage valide, quoique clandestin, dans les fiançailles per verba de prœsenti^ déclaration devant témoins, par acte privé ou devant notaire, que dès à présent on se prend pom* époux. Les sponsalia de futuro sont les fiançailles au sens vulgaii'e, mais elles sont valables comme engagements civils à la différence du droit moderne, en ce sens du moins que leur inexécution oblige a payer une indemnité.

Ce système a des inconvénients : la publicité de mariage est utile pour avertir les tiers ; elle est nécessaire pour sanctionner les empêchements prohibitifs : elle fournit un moyen préventif de faire respecter les empêchements dirimants, ce qui vaut mieux que de casser le mai'iage. C'est pourquoi le Concile de Trente prononça la nullité du mariage qui ne serait pas célébré devant le curé et deux témoins (1). L'ordonnance de Blois, de 1579, réglant la même matière au nom du Roi, exigea la célébration publique à l'église, et l'assistance de quatre témoins (2) ; le curé de la pai'oisse où Tune des parties a son domicile, prononce Tunion ; sa présence n'est point passive (3). Faute de ces conditions il y a clandestinité (4).

(1) Un concile- d'Arles au XIII® siècle cons'dérait déjà comme une faute le mariage qui n'était pas célébré in (acte Ecclmœ.

(2) Pendant la Fronde, un maître de requêtes, Gaumin, contracta un mariage per verba deprœ««n<idev8ntnotaire, et le signifia ensuite au curé, malgré les exigences de l'ordonnance de 1579. En 1680 le clergé se plaint de scandale de ces mariages à la Qaumine, et en 1697 Louis XIV renouvelle et précise les prescriptions de 15/9.

(3) L'exemple des Prome#«i *po»t de Manzoni prouve qu'il n'est pas impossible que le prôtre soit témoin malgré lui de l'échange des consentements. — Cf. Benoit XIV, d« Synod. rfJÉPC, cap. XIII, n» 8. —En pareil cas un prôlre pourrait aujourd'hui, non pas célébrer un mariage avant la cérémonie civile, mais y assister passivement, sans tomber sous le coup de l'art. 199 du Code civil. G. Théry, Le mariage et ta loi civile, p. 72. — V. sur cet art. 199 da Code pénal la Conclusion.

(4) Bn Angleterre, un statut du Parlement, rendu sous le règne de George II, introduisit

Certains vices du consentement des époux peuvent annuler le mariage. Ainsi le fou ne peut pas se marier hors d'un intervalle lucide. Mais le dol n'a pas d'influence ; « en mariage trompe qui peut », dit Loysel. Le rapt, au contraire, a de graves effets : c'est une cause de nullité tant que la personne ravie n'est pas sortie de la puissance du ravisseur : on veut ainsi empêcher les mésalliances. La séduction a les mêmes effets, même pour l'homme suborné, si les manœuvres sont prouvées.

L'impuissance incurable et inconnue de l'autre partie au moment du mai'iage constitue l'erreur sur la personne qui vicie le consentement ; on la constate par le congrès (1).

L'âge exigé pour le mariage est celui du droit de Justinien ; mais, suivant une opinion soutenue en droit romain, on admet comme valable le mariage avant douze et quatorze ans, quand il y a eu cohabitation effective. Louis XI, par exemple, se maria avant quatorze ans.

2" Quant aux empêchements, ce sont ceux du droit canonique. Certains empêchements pouvaient être levés par des dispenses, par exemple en matière de parenté, alliance naturelle ou spirituelle, ou bien encore quand il s'agit de mariage entre personnes de religion différentes. La dispense était accordée par l'autorité qui avait établi l'empêchement.

A. Les prohibitions de mariage entre parents sont très étendues à partir du VHP siècle ; l'affinité spirituelle résultant du parrainage est également un empêchement, ainsi que les ordres majeurs, et le vœu de chasteté des religieux. Sur ce point l'ancien droit français se confond avec le droit canonique.

B. L'honnêteté publique faisait prohiber encore le mariage entre certaines personnes : le meurtrier de l'un des conjoints ne pouvait épouser l'autre conjoint survivant qui avait été son complice ; l'épouse adultère ne pouvait, après la dissolution de son mariage, épouser son complice.

C II y a empêchement au mariage entre chrétien et infidèle, entre juif et chrétien. Entre catholique et hérétique il n'y a d'abord qu'un empè-

une réforme analogue à celle du Concile de Trente, mais il n'était pas applicable en Ecosse ; aussi des Anglais allaient-ils se marier par simple échange de consentement (comme cela se fait encore aujourd'hui aux Etats-Unis), dans un village de la frontière écossaise, Gretna Green; un forgeron en tenait note, c'était un moyen de preuve.

(1) Introduite au XIV® siècle cette pro-îédure de preuve fut supprimée par arrêt de règlement du 16 février 1619 à la suite do l'afiFaire du marquis de Langey.

chement prohibitif: mais un édit de 1680 déclara nul le mariage contracté par un catholique avec une personne de la religion prétendue réformée. Le pouvoir civil se montrait ainsi plus sévère que le droit canonique.

D. Il y a encore un empêchement créé par la loi civile : le défaut de consentement des parents.

Dans le droit primitif il fallait le consentement du père qui vendait sa fille, il le fallait aussi pour le lils, à cause de la puissance paternelle. Mais au XIP siècle ces traditions s'affaiblissent, même en ce qui concerne la fille.

Tout en blâmant le mariage contracté sans Tassentiment des parents, le Concile de Trente prononce Fanathème contre ceux qui exigent ce consentement, à peine de nullité. La royauté française, qui avait en vain sollicité du Concile une décision contraire, imagina de considérer comme rapt de séduction (1) puni de mort, tout mariage contracté sans l'assentiment des parents par un mineur de vingt-cinq ans et de le priver d'effets civils. Quand un mariage est privé d'effets civils, le lien est valide ; mais les enfants sont illégitimes, et l'union ne donne pas droit au douaire, ni à la puissance mai'itale, ni à la puissance paternelle. L'ordonnance de février 1556 décida en outre que le mineur pourrait être exhérédé en pareil cas. Celle du 26 novembre 1639 prononça même l'exhérédation impérativement. Le majeur de vingt-cinq ans lui-même ne pouvait se marier qu'après avoir consulté ses parents par sommation respectueuse.

Au XVIIP siècle, on ne se contenta pas de priver d'effets civils et on finit par annuler^ pour cause de séduction présumée, sans admission de la preuve contraire, le mariage des mineurs sans consentement.

E. Le père n'était pas au Moyen-Age la seule autorité qui dût consentir au mariage. La femme qui tenait un fief, ne pouvait pas, sous peine de le perdre, se marier sans le consentement du suzerain. Le roi se réserve aussi de consentir au mariage des princes du sang : Louis XIII veut faire annuler celui de Gaston d'Orléans, comme plus <ard Napoléon r*" celui de son frère Jérôme avec M^i^ Paterson.

A toute époque, le gouvernement a exercé une pression sur les mariages en vue de la colonisation, et notamment de la colonisation pénitentiaire.

(1) Dngait, Nouvelle revue historique de Droit, t. X, p. 587.

L'Église lutta énergiqiiement pour faire admettre la validité du mariage du serf sans le consentement du seigneur. D'abord il doit une redevance quand il s'en est passé ; au XIIP siècle il ne le doit plus que lorsqu'il est marié hors de la seigneurie.

F. De même que la loi civile inspirée par la crainte des mésalliances, privait le mariage oii manquait le consentement des parents, des effets civils , elle appliqua la même doctrine au mariage des morts civilement, et aux mariages tenus secrets. Ces derniers ne sont pas les mariages clandestins ; le cas ordinaire est celui d'un maître qui épouse en cachette sa servante, celle-ci restant domestique dans la maison sous son nom de fille. Les ordonnances poussèrent la sévérité jusqu'à traiter de même le mariage in extremis des concubins.

3** Les empêchements ont une sanction répressive par la nullité, et une autre préventive par le refus de célébration.

A. Puisque la célébration est publique, un mai*iage ne peut êti*e cassé que par justice : Le juge compétent est l'official ; mais il doit observer les ordonnances comme les canons ; l'appel comme d'abus peut être interjeté, et le Parlement peut réformer la décision. Dans les derniers siècles, on tendait à aller directement devant le Parlement en appelant directement comme d'abus de la célébration par le prêtre, non de la sentence de l'official.

Le mariage jmtatifcovvige, quand les époux ont été de bonne foi, la rigueur de la nullité. 11 a été introduit par le droit canonique : admis par un rescrit sur une espèce soumise à Innocent III en 1205, puis généralisé par l'insertion aux Décrétales (1).

B. La sanction préventive est le refus de célébration. Pour l'appliquer on imagina des formalités d'avertissement : les bans et les oppositions.

Il a déjà été parlé des bans à propos dee actes d'état-civil.

L'opposition est un avertissement solennel de ne pas célébrer le mariage, avertissement auprêti*e. Cette matière des oppositions manque de netteté ; mais un arrêté de règlement de 1691 semble dire que peut faire opposition quiconque peut invoquer un empêchement.

Le refus de célébration est la seule sanction des empêchements simplement prohibitifs.

Code civil. — Le mariage, sous le Gode civil, n'est pas comme en droit romain, un acte purement privé, formé sans intervention de l'autorité publique : quant au cai'actère religieux qu'il avait dans l'ancien

(1) Qui filii sint legitimi, Décrétales, oh. Ex tenore, 14.

droit français même au point de vue de la loi civile, il n'en est plus question aujourd'hui : depuis la constitution du 3 juillet 1791, la loi française ne le considère plus que comme un contrat purement civil, et c'est, dominée par cette idée de sécularisation, qu'elle en règle la célébration, les conditions requises, les nullités et les effets.

I. Le principe du Gode civil est que le mai'iage se contracte par une déclaration solennelle des époux faite devant l'officier d'état-civil à la mairie ouverte au public, en présence de quatre témoins mâles et majeurs. L'officier d'état-civil rédige un acte écrit qui constate le mariage, et qui en fournit la preuve.

1° Le maire (ou l'adjoint délégué à ces fonctions) du domicile de l'une des parties est compétent pour célébrer le mariage. Cependant l'art. 74 du Gode civil permet de se marier dans un endroit, où aucune des deux parties n'aurait son domicile, mais où l'une d'elles résiderait en fait depuis six mois au moins.

Auparavant des publications ont été faites , analogues aux bans qu'exige l'Église (1), à deux dimanches consécutifs, et l'on ne peut se marier que le mercredi qui suit la seconde. Mais le Procureur de la République peut dispenser d'une publication (2).

La célébration du mariage consiste en ce que l'officier d'état-civil, après avoir Iules pièces établissant que les futurs époux remplissent les conditions requises pour se marier, les intei*pelle, afin qu'ils déclarent s'ils consentent à se prendre pour époux, et, sur leur réponse affii*mative, les déclare unis.

La loi du 10 juillet 1850 veut qu'en outre, les futurs époux interpellés déclarent s'ils ont fait un contrat de mariage, et, dans l'affirmative, devant quel notaire et à quelle date ; leur réponse est consignée dans l'acte de mariage.

Après la célébration, aucune publicité n'est plus requise. Mais l'acte de célébration du mai'iage contracté à l'étranger par un Français , suivant les formes du pays (3), doit être ti'anscrit dans les trois mois de son retour en France sur les registres d'état-civil de son domicile ; toutefois le Code ne l'exige pas à peine de nullité.

(1) Y.Juicanonicum, sect. I, 6".

(2) Arrêté du 20 prairial aa XI, art. 3 et 4.

(3) Eu vertu de cette idée, un mariage purement religieux contracté par des Français dans un pays qui no connaît pas de mariage civil , ne vaudra-t-il pas en France ccmnie un mariage contracté devant l'ofûcier d'état-civil î Voy. sur ce point l'affaire Pescatore au commentaire de l'art, ni. G. Giv.

2" Puisqu'un acte d'état-civil est dressé pour contracter e mariage, le mode régulier de preuve consiste dans la présentation de Pacte.

La possession d'état, c'est-à-dire la situation de personnes qui sont dans la société traitées comme mariées, ne dispense pas de produire cet acte. Les enfants qui allèguent un mariage pour établir leur légitimité, peuvent, sans rapporter l'acte de célébration de ce mariage, se borner à établir que leurs père et mère, actuellement décédés, ont eu la possession d'état d'époux, et eux-mêmes celle d'enfants légitimes.

Enfin, la preuve du mariage peut se tirer d'une procédure criminelle intentée contre l'officier d' état-civil qui a commis un crime ou un délit de nature à compromettre l'acte d'état-civil qui l'établit.

11. L'absence d'une des conditions requises pour contracter mariage, constitue un empêchement. Puisque le mariage est célébré pai* une autorité publique, on comprend qu'à la différence du droit romain , certains empêchements n'aient pour effet que d'interdire à l'officier d'état-civil de procéder à la célébration, sans entraîner la nullité du mariage ; ce sont les empêchements 'prohibitifs par opposition aux empêchements dirimants, dont nous avons d'abord à parler.

1** Le Gode civil, se préoccupant aussi bien de la maturité de l'esprit que du développement physique, a porté à dix-huit ans pour les hommes et quinze ans pour les femmes l'âge requis pour contracter mariage. Le chef de l'Etat peut accorder des dispenses dans des cas graves pour permettre de se marier plus tôt. Il n'y a pas en France , comme dans certains pays , d'âge maximum (1), et des vieillards peuvent se marier, même in extremis.

2° L'existence d'un mariage antérieur est un second empêchement dirimant, outre que la bigamie est punie par l'art. 340 du Gode pénal. Les fiançailles ne sont plus un empêchement même prohibitif au mariage avec une autre personne que le fiancé. Toutefois la rupture d'une promesse de mai-iage peut donner lieu à des dommages-intérêts, à raison du préjudice qu'elle cause.

3" Même après l'âge de dix-huit ou de quinze ans, le fils ou la fille ne peuvent pas se mainer librement ; il leur faut le consentement de leurs parents ou ascendants jusqu'à la majorité matrimoniale, qui est de vingtcinq ou vingt et un ans suivant le sexe.

(1) En Russie, ou ne peut pas se marier après l'âge de quatre-vingts ans. Lelir, Eléments de droit civil russe, p. 19.

Quand ils ont atteint cet âge, les enfants peuvent se marier valablement sans le consentement de leurs parents ou ascendants : mais s'il n'a plus d'empêchement dirimant, ils doivent les consulter au moyen de trois sommations respectueuses^ faites par ministère de notaire à un mois d'intervalle ; et l'omission de ces formalités constitue un empêchement prohibitif. L'Église, analysant les éléments constitutifs du mariage, et d'accord ainsi avec le droit naturel, n'admet pas que le défaut de consentement des parents puisse constituer une cause de nullité , bien qu'elle blâme gravement le mariage contracté malgré leur volonté : elle applique cette idée qu'il faut permettre le mariage aux jeunes gens, dès qu'ils ont l'aptitude physique nécessaire pour la procréation des enfants, sans les protéger par une nullité contre les entraînements de la jeunesse (1).

4" La morale et l'intérêt de la société exigent que le mariage ne soit pas permis entre parents à un degré trop rapproché. La possibilité entrevue d'une union pouvant réparer certains désordres, aurait plus facilement produit ces mêmes désordres.

Ces mariages sont aussi réprouvés par la science médicale. Ils le sont encore par l'économie politique qui considère les échanges comme une source de richesse : et, à ce point de vue, elle préfère l'union entre personnes qui sont étrangères l'une à l'autre, au mariage entre proches pai'ents (2).

Par application de ces idées, le Gode fait un empêchement dirimant de la parenté ou alliance en ligne directe à Tinfini , et en hgne collatérale défend le mariage entre frères et sœurs, beaux frères et belles sœurs, oncle et nièce, tante et neveu (3). Une décision impériale du 7 mai 1808 fait entendre qu'il en est du grand oncle comme de l'oncle. Une dispense peut êti'e accordée à un oncle pour épouser sa nièce, et à la tante pour épouser son neveu. Depuis la loi du 16 avril 1832, le chef de l'État peut aussi autoriser les mariages entre beauxfrères et belles-sœurs (4).

(1) V. le tableau complet des divergences entre le droit canonique et le Code civil, quant aux empêchements au mariage, Jus canonicum, uppend. I

(2) V. Le Play, De la réforme sociale en France.

[S) V. sur l'extension beaucoup plus grande donnée par le droit canonique suivi "dans l'ancienne France, à l'empêchement de parenté, Jus canonicum, sect. II, art. X.

(4) Bn Angleterre , il n'y a pas de dispense de ce genre, mais un biU do réforme, voté en 1^73 par la Chambre des Communes et rejeté par celle des Lords, n'a été écarté ei> 1882 que par une majorité de quatre voix à la haute Chambre.

5^ Presque tous les auteurs enseignent que l'engagement dans les ordres sacrés n'est pas un empêchement dirimant au mariage. Il n'y a pas d'empêchement, disent-ils, sans un texte ; or aucun article du Gode ne dit que le mariage d'un prêtre est nul. Napoléon P' songea à faire revivre la règle contraire de l'ancien droit, mais son projet ne fut pas réalisé. La Cour de cassation a été mieux inspirée, lorsque, s'appuyant sur l'art. 6 de la loi du 18 germinal an X (articles organiques du Concordat du 26 messidor an IX), elle fait de l'engagement dans les ordres majeurs un empêchement, non seulement prohibitif, comme quelques-uns l'ont soutenu (1), mais dirimant (2). Les canons reçus en France interdisent le mariage des prêtres ; les articles organiques déclarent qu'il y a abus en cas d'une infraction à ces canons ; d'où il suit que la loi civile reconnaît l'empêchement au mariage qu'ils consacrent.

6" On verra dans l'art. 348 du Gode civil certains empêchements prohibitifs résultant de la parenté fictive créée par l'adoption (3).

T En vue d'éviter toute incertitude sur la paternité d'un enfant né après la célébration du second mariage de sa mère, la loi crée un empêchement prohibitif en interdisant à la veuve de se remarier avant dix mois.

8° L'omission des publications antérieures du mariage est encore un empêchement prohibitif.

9° Enfin il en résulte un autre du décret du 16 juin 1808, en vertu duquel l'autorisation de ses chefs est nécessaire au militaire pour se marier, comme celle du seigneur l'était jadis pour le vassal. Quoiqu'elle se justifie par des raisons de discipline, cette règle n'en a pas moins l'inconvénient de retarder pour la plupart des Français l'époque de leur mariage : et du grand nombre d'unions tardives résulte une diminution dans le chiffre de la population (4).

(1) Aubry et Rau, s" édition, t. IV, §464, p. 84.

(2) Cassation, 26 février ISIS. Dalloz, TS, I, 113; Avoc. gén. Robinet de Cléry, Conclusions, eodem loco] Gastambide, Conclusions, Gazette des Tribunaux du 18 août 1883; voyez pourtant, en sens contraire, Amiens, 30 janvier 1886, La Loi du 1 février 1886. — Voyez aussi le Monde du P"" janvier 1887; l'abbé Thlbaudier, Le Correspondant du 23 mars 1863, p. 602 ; Tlléry, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. IX, p. 32 ; Robinet de Clery, idem, t. X, p. 244 ; Auzias, idem, t. XIII, p. 28. — Cette question sera traitée plus loin sous la rubrique Jus canonicum, Appendix I, n° VIL

3) L'opinion dominaute, sinon universellement adoptée, reconnaît que cet empêchement n'est pas dirimant. Valette. Cours de Code civil, t. I, p 188. (4) p. Daniel, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 334.

III. Si un mariage a été célébré au mépris d'un empêchement dirimant, ou bien si le consentement qui lui sert de base est vicié, ou encore si les formes prescrites n'ont pas été observées, il y a nullité. Mais comme il vaut mieux prévenir le mal que dy remédier, la loi a organisé à cet effet les oppositions. Enfin la bonne foi peut faire produire au mariage civil certains effets.

1" L'opposition est une défense que certaines personnes peuvent signifier à l'officier d'état-civil pour qu'il ne célèbre pas le mariage qu'elles prétendent ne pouvoir pas êti-e régxdièrement contracté. Afin d'éviter des oppositions de pure tracasserie, la loi n'accorde le droit d'en former qu'au conjoint d'un premier mariage à raison de son intérêt personnel, et à ceux qui exercent sur le futur époux une autorité au moins de direction, et sous des conditions d'autant plus strictes que leur autorité sur lui est moins forte. Enfin la personne au mariage de qui est faite une opposition mal justifiée, peut demander à la justice une main-levée sur le vu de laquelle l'officier public procédera à la célébration.

2° Toute demande de nullité doit se fonder sur un texte du Gode. Mais même en invoquant un article de la loi, toute personne ne peut pas invoquer une cause quelconque de nullité d'un mariage. 11 y a, en effet, des nullités relatives qui, n'intéressant pas l'ordre public, ne peuvent être alléguées que pai* certaines personnes désignées pai* la loi : d'autres sont absolues et peuvent être invoquées par toute pei*sonne intéressée et par le Procureur de la République chargé des intérêts de l'ordre public ; d'autres, enfin, sont radicales^ et l'on dit alors qu'il y a inexistence du mariage.

Le mariage inexistant ne peut jamais produire aucun effet même avant la décision de justice, car c'est le néant ; le tribunal n'en prononce pas la nullité, il la constate ; au contraire, le mariage nul absolument ou relativement produit ses effets jusqu'à la sentence qui l'annuUe. Si la nullité est relative, celui-là seul dans l'intérêt de qui elle a été établie peut l'invoquer, et elle est susceptible d'être couverte par la ratification. Pour les nullités absolues il n'y a pas de ratification possible, et quiconque y a intérêt peut les faire valoir en justice.

A. Le mariage radicalement nul ou inexistant se rencontre dans deux hypothèses :

La première cause d'inexistence du mariage est l'absence complète du consentement chez l'un des époux (art. 146 du Gode civil) ; tel est le mariage contracté par un fou en dehors d'un intervalle lucide.

De même le mariage est inexistant, quand il n'a pas été célébré devant l'officier d'état-civil, et qu'il n'y a eu qu'une cérémonie devant un simple particulier, un notaire ou un prêtre. Seul, en effet, l'officier d'état-civil peut nouer le lien du mariage civil.

B. 11 y a nullité absolue du mai'iage pour impuberté, bigamie où inceste (1). Les ascendants ou le conseil de famille, le ministère public, et tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, par exemple, les collatéraux, en vue d'écarter un enfant de la succession d'un des époux, peuvent se prévaloir de ces nullités. Mais la nullité résultant du défaut d'âge est couverte, quand il s'est écoulé six mois depuis que les époux ont l'âge com.pétent, ou même auparavant quand c'est de la femme qu'il s'agit et qu'elle a conçu avant les six mois.

Du défaut de publicité dans la célébration du mariage (c'est-à-dire quand il n'a pas été célébré dans une salle de la mairie ouverte à tous, ou qu'il n'y avait pas quatre témoins mâles et majeurs), et de l'incompétence de l'officier d'état-civil, (si un mariage était célébré par un maire autre que celui du domicile), résultent encore des nullités absolues. En ce qui concerne la publicité, le juge peut apprécier si elle n'a pas été suffisante, quoique imparfaite ; aussi n'annulera-t-on pas le mariage in extremis célébré par le maire , après publications , au domicile d'un mourant, toutes portes ouvertes.

C. Il y a nullité relative du mariage, quand le consentement d'un des époux est vicié par la violence ou l'erreur dans la personne. La seule crainte révérentielle des parents ne constitue pas la metus nécessaire pour vicier le consentement et annuler le mariage.

Quant à l'erreur dans la personne, l'art. 180 du Gode civil permet de soutenir qu'il y a nullité du mariage quand un individu s'est marié, en se faisant passer pour un autre , après s'est emparé de ses papiers et avoir usurpé son état-civil. Il s'applique aussi, semble-t-il, à l'erreur sur les qualités, non pas sur les qualités quelconques, mais sur les qualités tellement substantielles qu'elles font partie de la personne, au point de vue du mariage. Par exemple, la jeune fille qui, ne le sachant pas, a épousé un individu dont l'impuissance est certaine, incurable, et antérieure au mariage, et la jeune fille catholique qui, sans le savoir, a épousé un homme engagé dans les ordres sacrés, peuvent, en vertu de l'art. 180 du Gode civil, obtenir la nullité du mariage ; telle est du moins l'opinion de beaucoup d'auteurs.

(1) On entend par inceste le mariage entre parents au degré prohibé.

Mais, d'après la jurisprudence, cet article n'est que le complément de l'art. 146; il ne permet donc d'annuler le mariage que si l'erreur dont il s'agit est celle qui provient de la substitution d'un individu à un autre : si, en effet, on admettait la nullité du mariage pour erreur sur les qualités de la personne, tous les époux qui découvrent à leur conjoint des défauts graves qu'ils ne soupçonnaient pas avant le mariage, seraient en droit de demander la nullité, et l'on ne sait où il faudrait s'arrêter dans cette voie d'arbitraire : une femme a épousé, par erreur, un forçat libéré (1) ; un homme croit épouser une fille légitime qui en réalité est enfant naturel (2), le mariage n'est pas nul.

Cette doctrine, il faut le regretter, conduit à décider que la femme, en épousant, sans le savoir, un individu engagé dans les ordres sacrés, ne pourra pas demander la nullité de son mariage pour cause d'erreur, à supposer que ce mariage ne soit pas déclaré nul a priori et indépendamment de l'erreur, à cause de l'empêchement dirimant résultant des ordres majeurs. Le Gode italien et un arrêt français de 1811 (3), en admettant cette nullité pour cause d'erreur, ont l'avantage de ne pas â'oisser violemment les consciences catholiques.

Il en est de même de l'erreur sur l'impuissance qui n'entraîne plus, comme dans l'ancien droit et en droit canonique , la nullité du mariage, d'après la même jurisprudence (4).

La nullité relative, fondée sur la violence ou l'erreur, n'appartenant qu'à répoux dont le consentement a été vicié, peut naturellement être couverte par sa ratification, et notamment par celle qui résulte d'une cohabitation de six mois.

Une seconde nulhté relative est celle qui résulte du défaut de consentement des parents, mais elle se couvre par leur approbation expresse ou tacite : et l'époux non autorisé à se marier par ses parents perd son action, quand un an s'est écoulé depuis l'époque oîi il aurait pu se marier sans autorisation (5).

3" Marc Aurèle (6) avait, dans une espèce particulière, décidé qu'un mariage. nul, mais contracté de bonne foi, produirait jusqu'au jour de

(1) Cassation, 24 avril 1862. Sirey, 62, 1, 342 ; Proc. gén. Dupin, Conclusion», eodem loco.

(2) Bordeaux, 21 mars 1866, Le Droit du 6 mai.

(3) Colraar, 6 décembre 1811, cité par Valette. Cours du Code civil, t. I, p. 232.

(4) V. toutefois Trêves, 1«^ juillet 1808, DalIOZ, Répertoire, v» Mariage, u° 16.

(5) Voy. de Bernon, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. YII, p. 257.