CHAPITRE n

SECTION I De la tutelle des père et mère

Art. 389. — Le père est , durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs.

Il est comptable, quant à la propriété et aux revenus, des biens dont il n'a pas la jouissance ; et quant à la propriété seulement,rde ceux des biens dont la loi lui donne l'usufruit.

Propriété... ce mot, quand il est opposé à usufruit (y. les derniers mots de l'art.) , indique le droit de nue propriété; quand on l'oppose aux revenus^ il indique l'objet de la nue propriété (1), c'est-à-dire la valeur productrice du revenu, le fonds ou capital.

Art. 3»0. — Après la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle ou civile de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère.

Tant que subsiste le mariage, il n'y a pas lieu à tutelle. Si le père, ou à son défaut, la mère gère le patrimoine de ses enfants, c'est en qualité d'administrateur et non de tuteur.

De plein droit... c'est-à-dire en vertu de la seule disposition de la loi, et sans qu'il soit besoin d'assembler le conseil de famille (Comp. art. 395-1", 400, 404, 40o). Aussi, cette tutelle peut-elle être nommée légitime.

Ou civile. . . Ces mots sont à supprimer dans le texte depuis la loi du 31 mai 1854.

Art. 891. — Pourra néanmoins le père nommer à la mère survivante et tutrice un conseil spécial , sans l'avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.

(1) Nue-propriété. Le mot nue indi'que bien une propriété dépouillée d'une partie de ses avantages. Il est opposé au mot de pleine propriété, c'est-à-dire propriété complète, non démembrée.

TIT. X. — MINORITE, TUTELLE, EMANCIP. (aRT. 389-394). 423

Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera nommé , la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance.

La femme peut avoir trop de légèreté ou trop peu d'expérience des affaires, pour surveiller convenablement les intérêts du pupille. Le mari a dii être mieux à même de l'apprécier que tout autre; si donc ille juge utile, il lui adjoindra une personne qui sera son conseil.

Art. 392. — Cette nomination de conseil ne pourra être faite que de l'une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté ;

2^ Par une déclaration faite ou devant le juge de paix , assisté de son greffier, ou devant notaire. Par acte de dernière volonté... Voir les art. 969 et suivants.

Art. 893. — Si , lors du décès du mari , la femme est enceinte, il sera nommé un curateur au ventile par le conseil de famille.

A la naissance de l'enfant , la mère en deviendra tutrice , et le curateur en sera de plein droit le subrogé-tuteur.

Curateur au ventre... curator ad ventrem, mandataire légal chargé de veiller aux intérêts d'un enfant conçu jusqu'à sa naissance.

De plein droit... sans nouvelle intervention du conseil de famille.

Une femme enceinte pourrait simuler une grossesse, ou même supposer un accouchement {supposition de part)., pour demeurer en possession de tout ou partie de la succession de son mari, au détriment des autres descendants, ou ascendants, et collatéraux du mari ; ou bien elle pourrait faire disparaître l'enfant {suppression de part) afin de conserver sans réduction les libéralités qui lui auraient été faites par son époux. C'est pour remédier à ce double inconvénient qu'on nomme un curateur.

Le même curateur est déclaré, par la loi, subrogé-tuteur , pour que le conseil de famille n'ait pas à s'assembler de nouveau (t).

Art. 3»4. — La mère n'est point tenue d'accepter la tutelle ; néanmoins , et en cas qu'elle la refuse , elle devra

(1) Cependant si la mère n'accepte pas la tutelle, et que le tuteur soit choisi dans la ligne paternelle, le curateur au ventre ne pourra pas demeurer subrogé-tuteur. Consultez rart. i-23.

en remplir les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur.

Fait nommer un tuteur... par le conseil de famille. En effet , elle ne peut en nommer un elle-même que par acte de dernière volonté (art. 397); et les ascendants ne deviennent tuteurs de plein droit qu'à la mort des père et mère (art. 402).

Art. 396. — Si la mère tutrice veut se remarier , elle devra , avant l'acte de mariage , convoquer le conseil de famille, qui décidera si la tutelle doit lui être conservée.

A défaut de cette convocation . elle perdra la tutelle de plein droit; et son nouveau mari sera solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée.

Avant Vacte de mariage... ou plutôt avant la célébration du mariage.

Solidairement... Le mari pouiTa être poursuivi à lui seul pour la totalité de la dette contractée par sa femme (V. art. 1200, 1203, 1204). La mère pourra aussi être poursuivie pour le tout. L'enfant a le choix d'agir contre elle ou contre son beau-père. Voilà l'effet de la solidarité.

C'est une restriction à la disposition qui déclare tutrice la mère survivante (art. 390). On a craint sans doute que la puissance maritale à laquelle la tutrice va se trouver soumise, ne l'empêche de défendre les intérêts de son enfant mineur, quand le nouveau mari n'aura pas d'affection pour lui. Le conseil de famille examinera s'il n'y a pas de garanties qui compensent ce danger.

De toutes les suites delà tutelle... Cette phrase est obscure. En la comparant avec celle qui lui correspond dans l'arl . 396 {de la gestion postérieure au mariage)^ on arrive à l'interpréter comme rendant le nouveau mari responsable de la gestion antérieure au mariage, aussi bien que de la gestion postérieure : et en effet , la loi a voulu exciter le mari à provoquer lui-même la convocation , pour ne pas retardei- la reddition des comptes dûs au mineur.

On peut aussi l'interpréter comme faisant allusion à la responsabilité plus étendue résultant d'une gestion sans pouvoir , comparée avec la responsabilité d'un tuteur légalement constitué ; d'autant mieux que l'ai-l. 395 ne mentionne que les suites de la tutelle indûment conservée , et non celles de la tutelle dûment gérée avant le mariage.

Art. 3»6. — Lorsque le conseil de famille, dûment convoqué, conservera la tutelle à la mère , il lui donnera

TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÊMANCIP. (ART. 395-398). i25

nécessairement pour coiuteur le second mari, qui deviendra solidairement responsable , avec sa femme , de la gestion postérieure au mariage.

Dûment convoqué... avant le nouveau mariage, conformément à rart. 395.

Cotuteur..., tuteur conjointement avec un autre.

11 y a attribution de pouvoir au nouveau mari, car on a mieux aimé lui reconnaître ouvertement l'influence qu'on ne pouvait empêcher d'exercer en fait.

Chacun des deux époux étant chargé de toute l'administration , et non pas seulement d'une moitié, il s'ensuit que leur responsabilité est solidaire.

SECTION II Ae la tutelle déférée par le père ou la mère (1)

Art. aev. — Le droit individuel de choisir un tuteur parent, ou même étranger, n'appartient qu'au dernier mourant des père et mère.

Droit individuel... c'est-à-dire appartenant à un individu , par opposition au droit collectif qui appartient au conseil de famille.

Cette attribution de pouvoir est fondée sur l'affection présumée des père et mère, et sur leur connaissance probable de ce qui convient le mieux aux intérêts de l'enfant.

Elle ne peut être exercée qu'en mourant ; de là son nom de tutelle testamentaire ; autrement , le survivant aurait pu ainsi se démettre de la tutelle, pour en grever quelqu'un qui n'a pas les mêmes obligations à remplir envers le pupille.

Elle est refusée au premier mourant , parce qu'il aurait pu ainsi destituer son conjoint d'une autorité à laquelle ce dernier a plus de titres que tout autre. C'est assez d'avoir permis au père de limiter le pouvoir de la mère survivante (art. SOi).

Art. 3»8. — Ce droit ne peut être exercé que dans les

(l) La rubrique de ce titre eût été plus exacte, si elle avait porté : « De la tutelle déférée par le dernier mourant des père et mère. »

formes prescrites par l'article 392, et sous les exceptions et modifications ci-après :

Le dernier mourant peut formuler le choix qu'il fait d'un tuteur, par testament , ou par déclaration devant le juge de paix et son greffier, ou devant notaire. Du reste ce droit n'appartient pas toujours au dernier mourant (art. 399) , ou ne lui appartient que sauf confirmation (art. 400) ,

Art. 3B». — La mère remariée et non maintenue dans la tutelle des enfants de son premier mariage . ne peut leur choisii* un tuteur.

La décision du conseil de famille qui retire la tutelle à la mère, prouve que celle-ci n'est pas digne de la confiance du législateur.

11 en est de même de la mère qui s'est remariée sans convoquer le conseil de famille ; car elle a perdu par cela seul la tutelle de plein droit (art. 295-2") ; quant au père, quoique remarié, il conserve intact le droit de nommer son successeur dans l'exercice de la tutelle.

Art.. 400. — Lorsque la mère remariée , et maintenue dans la tutelle , aura fait choix d'un tuteur aux enfants de son premier mariage , ce choix ne sera valable qu'autant qu'il sera confirmé par le conseil de famille.

La dépendance où la mère se trouve placée à l'égard de son nouveau mari, peut la porter à faire un choix peu conforme aux intérêts du pupille. Le conseil de famille a pu ne la maintenir dans la tutelle, qu'en considération des garanties pécuniaires qu'offre le nouveau mari, garanties indifférentes lorsque la tutelle passera au tuteur choisi par la mère pour la remplacer (\).

Art. 40i. — Le tuteur élu par le père ou la mère, n'est pas tenu d'accepter la tutelle , s'il n'est d'ailleurs dans la classe des personnes qu'à défaut de cette élection spéciale, le conseil de famille eût pu en charger.

Eût pu en charger... d'une manière T)bligatoire pour ces personnes. L'ensemble du texte paraît signifier que le tuteur élu par le dernier mourant, peut invoquer les mêmes excuses que le tuteur nommé par le conseil de famille. En d'autres termes, le choix paternel n'est pas plus obligatoire que celui de la famille ; d'où il suit qu'il l'est au moins autant.

f n On doit remarquer que cette nomination de tuteur par la mère, bien qu'èDe ait besoin d'être confirmée par le conseil de famille, peut être très utile, on ce sens qu'elle permettra au conseil de famille d'écarter, en confirmant le choix de la mère, des ascendants qui, sans cette circonstance, seraient tuteurs légitimes, sans que le conseil puisse les écarter.

SECTION III De la tutelle des ascendants

Art. 40)8. — Lorsqu'il n'a pas été choisi au mineur un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère, la tutelle appartient de droit à son aïeul paternel ; à défaut de celuici, à son aïeul maternel , et ainsi en remontant, de manière que l'ascendant paternel soit toujours préféré à l'ascendant maternel du même degré.

Appartient de droit... sans délibération du conseil de famille.

Les ascendants reportent en général sur leurs descendants Taffection qu'ils avaient pour leurs enfants, et cherchent à leur transmettre leur fortune; du reste l'affection va en s'af faiblissant à mesure que la parenté est plus éloignée. Les ascendants paternels portent le même nom que le mineur, ce qui fait présumer qu'ils attachent plus d'importance à la conservation de ses biens, ou même auront un degré d'affection de plus pour sa personne.

Art. 403. — . Si, à défaut de l'aïeul paternel et de l'aïeul maternel du mineur ,' la concurrence se trouvait établie entre deux ascendants du degré supérieur qui appartinssent tous deux à la ligne paternelle du mineur, la tutelle passera de droit à celui des deux qui se trouvera être l'aïeul paternel du père du mineur.

Deux ascendants du degré supérieur. . . On peut avoir quatre bisaïeuls on ascendants mâles au S"" degré (V. art. 404). On peut avoir huit trisaïeuls ; mais la loi n'a pas jugé nécessaire de s'occuper d'un cas aussi rare.

Art. 404. — Si la même concurence a lieu entre deux bisaïeuls de la ligne maternelle, la nomination sera faite par le conseil de famille, qui ne pourra néanmoins que choisir l'un de ces deux ascendants.

Il vaut mieux n'avoir qu'un seul tuteur, pour que l'administration ne souffre pas de deux volontés contradictoires ; or, il n'y aucun lieu de penser que l'un des deux bisaïeuls ait plus d'affection que l'autre pour le mineur.

SECTION IV De la tutelle déférée par le conseil de famille

Art. 405. — Lorsqu'un enfant mineur et non émancipé restera sans père ni mère, ni tuteur élu par ses père et mère, ni ascendants mâles, comme aussi lorsque le tuteur de l'une des qualités ci-dessus exprimées se trouvera ou dans le cas des exclusions dont il sera parlé ci-après, ou valablement excusé, il sera pourvu , par un conseil de famille i à la nomination d'un tuteur.

Le mineur ne peut rester sans protection, puisqu'il est incapable ou réputé incapable d'administrer sa personne et ses biens ; or, les parents ou amis qui composent le conseil de famille, sont plus aptes à lui choisir un tuteur que les magistrats eux-mêmes (comp. Institutes : de Atiliano tut.), auxquels le pupille est peut-être totalement inconnu.

La loi dit « déférer la tutelle, » quand le tuteur est choisi par une ou plusieurs personnes. Elle dit que la tutelle appartient de droit à telle perpersonne, lorsqu'elle désigne elle-même cette personne (comparez les art. 390 et 402, avec les rubriques des sections II et IV).

On peut appeler dative la tutelle déférée par le conseil, à l'imitation de la tutelle déférée, en droit romain, par le magistrat. Du reste, le mot dative pourrait comprendre lato sensu la tutelle déférée par le père ou la mère.

Le conseil de famille d'une personne est une assemblée délibérante chargée de prendre diverses mesures dans l'intérêt de cette personne, et spécialement de désigner les mandataires à l'effet d'administrer ses biens. Il a un pouvoir de direction et de contrôle sur le tuteur et le subrogé- tu leur.

C'est, en général, dans l'intérêt des mineurs que l'on convoque ainsi leure parents en assemblée délibérante ; mais c'est aussi quelquefois dans l'intérêt des majeurs (V. art. 49i, 5U ; C pén., 29).

Art. 40«. — Ce conseil sera convoqué soit sur la réquisition et à la diligence des parents du mineur, de ses créanciers ou d'autres parties intéressées, soit même d^ office et à la poursuite du juge de paix du domicile du mineur. Toute personne pourra dénoncer à ce juge de paix le fait qui donnera lieu à la nomination d'un tuteur.

D'office et à la poursuite. . . ces mots, à la poursuite, auraient pu être

TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (aRT. 405-408). 429

supprimés. Ils paraissent correspondre à la diligence des parties et faire allusion aux citations qui peuvent être envoyées par le juge de paix luimême aux membres du conseil (V- art. 410, 41-1).

Pourra dénoncer .. - faire connaître ; mais non requérir ^ comme un intéressé : le juge-de-paix convoque alors d'office, c'est-à-dire sans que personne requière la convocation (V. art. 479-2").

Art. 407. — Le conseil de famille sera composé, non compris le juge de paix, de six parents ou alliés pris tant dans la commune ou, la tutelle sera ouverte que dans la distance de deux myriametres, moitié du coté paternel, THoitié du côté maternel, et en suivant V ordre de proximité dans chaque ligne.

Le parent sera préféré à V allié du même degré : et, parmi les parents de même degré, le plus âgé à celui qui le sera le moins.

Commune où la tutelle sera ouverte. . . elle s'ouvre toujours au domicile du père; car pendant le mariage, c'est là qu'est domicilié l'enfant.

Distance de deux myriamètres. . . Les fonctions de membre de conseil auraient pu être onéreuses à de grandes distances (V. cep. art. 409, 410).

Moitié du côté paternel, moitié du côté maternel.. . On admet les parents d'un côté différent, quoique plus éloignés, afin de contre-balancer les opinions hostiles qui seraient émises par parent de l'autre côté, et que n'oseraient pas toujours combattre ceux de la même ligne.

Ordre de proximité .. . L'affection va en diminuant à mesure que la parenté s'éloigne.

Allié. . . Les alliés étant restés étrangers au pupille jusqu'au mariage qui a produit l'affinité, ont, en général, moins d'affection que les parents.

Art. 408. — Les frères germains du mineur et les maris des sœurs germaines sont seuls exceptés de la limitation de nombre posée en l'article précédent.

S'ils sont six, ou au-delà, ils seront tous membres du conseil de famille, qu'ils composeront seuls, avec les -yewt^es d'ascendants et les ascendants valablement excusés, s'il y en a.

S'ils sont en nombre inférieur, les autres parents ne seront appelés que pour compléter le conseil.

Frères germains. . . nés du même père et de la même mère, et par conséquent appartenant aux deux lignes à la fois.

Maris de sœurs germaines .. . ou alliés au deuxième degré en ligne collatérale.

Veuves d'ascendants... Cette expression est inexacte ; il faut dire : les ascendantes veuves ; on dit : veuves^ parce que si le mari vit encore , c'est lui qui viendra au conseil de famille (I).

Les parents ou alliés dont il s'agit, sont tellement proches, qu'il y a lieu de présumer chez eux une affection très forte pour le pupille. Les ascendants peuvent être, il est vrai, assez éloignés ; mais ils reportent ordinairement sur les descendants l'attachement qu'ils avaient pour les enfants intermédiaires. On peut donc dépasser le nombre légal de six.

Art. 40». — Lorsque les parents ou alliés de l'une ou de l'autre ligne se trouveront en nombre insuffisant sur les lieux, ou dans la distance désignée par l'article 407, le juge de paix appellera, soit des parents ou alliés domiciliés à de plus grandes distances, soit, dans la commune même, des citoyens connus pour avoir eu des relations habituelles d'amitié avec le père ou la mère du mineur.

Il vaut mieux appeler des amis domiciliés dans la commune, que de forcer des parents à un déplacement onéreux. Mais la qualité de ces derniers pourrait les faire préférer (V- art. 41 0).

Si le pupille est un enfant naturel, on pourra lui composer un conseil avec des amis, qui seront souvent des parents du père ou de la mère.

Art. 410. — Le juge de paix pourra, lors même qu'il y aurait sur les lieux un nombre suffisant de parents ou alliés, permettre de citer, à quelque distance qu'ils soient domiciliés, des parents ou alliés plus proches en degré ou de mêmes degrés que les parents ou alliés présents ; de manière toutefois que cela s'opère en retranchant quelquesuns de ces derniers, et sans excéder le nombre réglé par les précédents articles.

Sur les lieux. . . c'est-à-dire dans un rayon de deux myriamètres autour de la commune où la tutelle est ouverte (art. 407).

(1) D'après certains auteurs, les fn-rcs ijeniiaius et les maris de sœurs germaines seraient seuls exceptés de la limitation de nombre. Les ascendants et les ascendantes veuves ne seraient appelés au conseil qu'avec voix consultative ; couuut' conséquence, ils ue seraient pas tenus d'assister au conseil. Voir Taulier, t. II, N» 1111 ; Marcade, art. 108; Demolombe, 1. 1, N» '262.

TIT . X . — MINORITE , TUTELLE, EMANCIP . (aRT. 409-413) . 431

L'intérêt du pupille exige qu'on appelle les parents qui sont présumés avoir le plus d'affection pour lui, ou être le plus en état de bien choisir, lors même qu'il devrait leur en coûter quelque embarras.

En retranchant. . . et non en les faisant tous siéger dans le conseil. Le nombre de 6 a paru suffisant, d'autant mieux que cette fonction est une cnarge sans compensation (V. art. 4^2, 413).

Art. Ait. — Le délai pour comparaître sera réglé par le juge de paix à jour fixe, mais de manière qu'il y ait toujours, entre la citation notifiée et le jour indiqué pour la réunion du conseil, un intervalle de trois jours au moins, quand toutes les parties citées résideront dans la commune, ou dans la distance de deux myriamètres.

Toutes les fois que, parmi les parties citées, il s'en trouvera de domiciliées au delà de cette distance, le délai sera augmenté d'un jour par trois myriamètres.

Le texte n'est qu'une application des règles générales de procédure, d'après lesquelles la pei-sonne à laquelle on impose l'obligation de se rendre dans un lieu fixe, doit jouir du délai nécessaire pour disposer ses affaires en conséquence (1).

Art. 41». — Les parents, alliés ou amis, ainsi convoqués, seront tenus de se rendre en personne, ou de se faire représenter par un mandataire spécial.

Le fondé de pouvoir ne peut représenter plus d'une personne.

Si le même mandataire pouvait siéger pour tous ou pour la majorité, il n'y aurait aucune discussion, ou du moins elle ne pourrait produire qu'une impression unique sur le fondé de pouvoir unique, lors même qu'elle eût pu modifier l'idée de ses commettants.

Art. 413. — Tout parent, allié ou ami, convoqué, et qui, sans excuse légitime, ne comparaîtra point, encourra une amende qui ne pourra excéder cinquante francs, et sera prononcée sans appel par le juge de paix.

(1) En pratique, au lieu de convoquer les membres du conseil de famille par le ministère d'un huissier, le juge de paix, dans un but d'économie pour le mineur, les convoque par simple lettre. Mais dans ce cas le membre du conseil qui ne se rend pas à l'assemblée, ne peut être frappé d'aucune pénalité.

Il est inutile de faire de la négligence d'un parent à se rendre à rassemblée, l'objet d'une poursuite distincte. La honte d'une procédure devant un tribunal de police (V. Cod. d'instr. cr., 138, 174) aggi*averait la peine outre mesure. La contravention est d'ailleurs constatée par le juge de paix luimême, ce qui dispense d'une instruction préalable.

Art. Ji4. — S'il y a excuse suffisante, et qu'il convienne, soit d'attendre le membre absent, soit de le remplacer , en ce cas. comme en tout autre où l'intérêt du mineur semblera l'exiger, le juge de paix pourra ajourner l'assemblée ou la proroger.

L'intérêt du mineur est le but de la convocation du conseil. Cet intérêt doit donc l'emporter, malgré l'embanas que cause aux membres l'ajournement.

Ajourner... c'est différer l'assemblée, jusqu'à un jour qui sera ultérieurement fixé.

Proroger... c'est ajourner à date fixe, ce qui dispense d'un nouvel avertissement.

Art. 416. — Cette assemblée se tiendra de plein droit chez le juge de paix, à moins qu'il ne désigne lui-même un autre local. La présence des trois quarts au moins de ses membres convoqués, sera nécessaii^e pour qu'elle délibère.

Il ne faut pas, dans l'intérêt général, que le magistrat soit forcé de se déplacer. D'ailleurs les parents doivent savoir qu'il est président. Il est donc probable qu'ils se rendront d'eux-mêmes chez lui.

Si le Code avait exigé l'unanimité, des empêchements, fondés ou non, auraient souvent fait manquer l'assemblée ; s'il s'était contenté de peu de membres, les intérêts du mineur auraient pu être mal défendus.

Bes trois quarts des membres convoqués.., c'est-à-dire de l'assemblée, non compris le juge de paix.

Art. 4tO. — Le conseil de famille sera présidé par le juge de paix, qui y aura voix délibérative, Qi prépondérante en cas de partage.

Juge de paix. . .11 faut que toute assemblée aitun pi-ésident, pour prévenir le désordre dans les délibCrations. Un magistrat offre plus de garannties qu'aucun des membres, pour remplir cette fonction.

Voix prépondérante . . . c'est un privilège admis par exception à l'égalité qui doit régner entre les membres d'une assemblée délibérante revêtus du même pouvoir. On a voulu mettre un terme aux délibérations et aboutir a un résultat.

TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANGIP. (arT. 414-418). 433

Les délibérations sont prises à la majorité. Il s'agit ici de la majorité absolue {\). On dit que la majorité est relative^ quand une opinion réunit plus de voix que les autres opinions prises isolément, mais qu'elle en réunit moins que les autres prises ensemble. Elle est absolue, quand une opinion a plus de voix à elle seule que toutes les autres ensemble.

Art. 417. — Quand le mineur, domicilié en France, possédera des biens dans les colonies, ou réciproquement, l'administration spéciale de ces biens sera donné à un protuteur.

En ce cas, le tuteur et le pro tuteur seront indépendants , et non responsables l'un envers l'autre pour leur gestion respective.

L'éloignement des biens coloniaux en rend l'administration impossible au tuteur domicilié en France ; et réciproquement. On nomme alors un pro-tuteur.

Le tuteur n'est pas responsable envers le pupille de la gestion du protuteur, par cela même qu'il ne peut exiger de celui-ci aucim compte, et réciproquement.

Le protuteur est, en ce qui concerne sa gestion, comptable envers le pupille, quand elle finit. En effet, puisqu'il est protuteur, ou remplaçant du tuteur {gerit pro tutore), il est tenu des mêmes obligations (V. art.

Art. 418. — Le tuteur agira ou administrera, en cette qualité, du jour de sa nomination, si elle a lieu en sa présence ; sinon, du jour qu'elle lui aura été notifiée.

Le texte consacre une conséquence du principe qui prescrit d'exécuter une obligation sur le champ, lorsque la volonté qui l'a créée, n'a pas accordé un délai pour l'exécution.

On pouvait douter que ce principe fût applicable au tuteur, parce qu'il est mandataire. Or, un mandataire, et spécialement un fonctionnaire public, n'est obligé qu'autant qu'il a accepté (V. art. 1984-2**); mais la tutelle est un mandat forcé (arg. a contrario des art. 427 à 437).

(1) La jurisprudence au moins est fixée dans ce sens; mais la question est controversée, et des auteurs, craignant que dans certaines circonstances il ne soit difficile de réunir la majorité absolue, se contentent de le majorité relative. — Taulier, t. II, N» 1121; Demolombe, t. I, N° 313.

Art. 419. — La tutelle est une charge personnelle qui ne passe point aux héritiers du tuteur. Ceux-ci seront seulement responsables de la gestion de leur auteur ; et, s'ils sont majeurs, ils seront tenus de la continuer jusqu'à la nomination d'un nouveau tuteur.

Charge... Ce mot désigne ici une fonction considérée comme imposant un ensemble d'obligations.

Les héritiers peuvent ne pas mériter la môme confiance que leur auteur, soit qu'ils n'aient pas la même affection présumée pour le pupille, soit que leur aptitude à gérer soit moindre, soit qtfils n'ofirent pas les mêmes garanties pécuniaires.

Le pupille se trouvant sans protecteur, les héritiers lui causeraient un préjudice, s'ils ne prenaient des mesures pour qu'il soit pourvu aux actes urgents, en attendant le remplacement du défunt (art. 2010). Mais s'ils sont mineurs, ils ne peuvent être tenus de faire pour autrui des actes qu'ils sont incapables de faire pour leur propre compte.

SECTION V Du iiubrog^é - tuteur

Art. 4»o. — Dans toute tutelle, il y aura un subrogétuteur, nommé par le conseil de famille.

Ses fonctions consisteront à agir pour les intérêts du mineur, lorsqu'ils seront en opposition avec ceux du tuteur.

Sicbrogé-tuteur . . . Subroger signifie substituer, mettre à la place. Le subrogé-tuteur remplace, en effet, le tuteur dans certains actes où celui-ci est intéressé, et ne peut, dès lors, remplir ses fonctions de tuteur.

Ses fonctions peuvent se ramener à quatre :

4° Le subrogé-tuteur doit faire pourvoir au remplacement ou à la destitution du tuteur (art. 424, 446, 448).

2" Il doit représenter le mineur, quand celui-ci contracte avec le tuteur art. 450-3''), ou dans des procès qu'ils ont ensemble (art. 2143-2"). 11 tient lieu alors de tuteur ad hoc.

3" 11 doit i-equérir certaines mesures conservatoires (art. 1442-2°, 2437).

4° Il surveille, dans plusieurs cas, les opérations du tuteur art. 454 à 453, 459, 470).

TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANGIP. (art. 419-423). 435

Art. 4»l. — Lorsque les fonctions du tuteur seront dévolues à une personne de l'une des qualités exprimées aux sections I, II et III du présent chapitre, ce tuteur devra, avant d'entrer en fonctions, faire convoquer, pour la nomination du subrogé-tuteur, un conseil de famille composé comme il est dit dans la section IV.

S'il s'est ingéré dans la gestion avant d'avoir rempli cette formalité, le conseil de famille, convoqué, soit sur la réquisition des parents, créanciers ou autres parties intéressées, soit d'office par le juge de paix, pourra, s'il y aeu dol de la part du tuteur, lui retirer la tutelle, sans préjudice des indemnités dues au mineur.

SHl y a eu dol de la part du tuteur... c'esl-à-dire s'il a omis sciemment la convocation, dans le but de s'enrichir aux dépens du mineur. Rn effet, tant que le subrogé-tuteur n'est j)as nommé, le tuteur reste sans contrôle légitime. Or, la tutelle légitime ou testamentaire étant déférée de plein droit ou par la mort du testateur , le conseil de famille n'est pas assemblé. Le tuteur doit donc, avant d'entrer en fonctions, faire convoquer le conseil à l'effet d'élire le subrogé-tuteur.

Art. 4»». — Dans les autres tutelles, la nomination du subrogé-tuteur aura lieu immédiatement après celle du tuteur.

Dans les autres tutelles... c'est-à-dire dans celles que défère le conseil de famille ; autrement dit, dans les tutelles datives.

Le conseil de famille se trouvant assemblé, il n'est pas besoin d'imposer au tuteur l'obligation de le convoquer à nouveau. L'intérêt du pupille exige qu'on ne diffère pas ; et d'ailleurs, le tuteur désigné pourrait, dans l'intervalle, influencer la nomination du subrogé-tuteur.

Art. 4»3. — En aucun cas le tuteur ne votera pour la nomination du subrogé-tuteur, lequel sera pris, hors le cas de frères germains, dans celle des deux lignes à laquelle le tuteur n'appartiendra point.

Il y a dans le texte une restriction à la faculté que la loi confère aux parents de donner leur suffrage sur les questions de la compétence du conseil. On a craint que le tuteur ne cherchât à influencer le choix du subrogé-tuteur, pour le faire porter sur une personne dont le contrôle serait peu efficace.

Il y a aussi une restriction à la faculté de choisir pour tuteur ou subrogétuteur une personne quelconque, sauf à elle à se prévaloir des excuses légales (arg. a contrario des art. 427 à 437). Les parents d'une ligne ne sont rien aux parents de l'autre : il est donc vraisemblable que leur affection pour le pupille ne sera pas neutralisée par une affection égale pour le tuteur , ce qui rendrait leur contrôle illusoire (1).

En aucun cas... ces mots peuvent signifier deux choses : i° quelle que soit la tutelle , légitime , testamentaire ou dative ; 2" que le tuteur soit ou non un frère germain.

Art. 4»4. — Le subrogé-tuteur ne remplacera pas de plein droit le tuteur, lorsque la tutelle deviendra vacante, ou qu'elle sera abandonnée pair absence ; mais il devra, en ce cas, sous peine de dommages-intérêts qui pourraient en résulter pour le mineur, provoquer la nomination d'un nouveau tuteur.

De plein droit... sans que le conseil Tait désigné.

Provoquer la nommafiow... c'est-à-dire requérir du juge de paix la convocation d'un conseil de famille, à l'effet de remplacer le tuteur.

Art. 4195. — Les fonctions du subrogé-tuteur cesseront à la même époque que la tutelle.

La loi s'en est expliquée, parce que les curateurs nommés en droit romain pour autoriser le pupille dans les cas où ses intérêts étaient opposés à ceux du tuteur, perdaient leur autorité après l'achèvement du procès ou de l'acte qui y avait donné lieu.

Ses fonctions cessent avec la tutelle par la mort, la majorité ou l'émancipation du mineur.

Art. 4»©. — Les dispositions contenues dans les sections VI et VII du présent chapitre, s'appliqueront aux subrogés-tuteurs.

Néanmoins le tuteur ne pourra provoquer la destitution du subrogé-tuteur, ni voter dans les conseils de famille qui seront convoqués pour cet objet.

On a craint qu'un tuteur peu scrupuleux ne voulût abuser de son influence pour se débarrasser d'un surveillant incommode, contrairement à l'intérêt du pupille.

(1) Voy. sur cet article, Yalette sur Proadhon , t. II, p. 300; Marcadé, sur l'art. 423 ; Demolomlie, t. i; n» 363 ; Demante, t. ii, n» n3 ou, m.

SECTION VI Des causes qui dispensent de la tutelle

Art. 485'. — Sont dispensés de la tutelle :

Les personnes désignées dans les titres III, Y, VI, VIII,

IX, X et XI de l'acte du 18 mai 1804 ; Les présidents et conseillers à la Cour de Cassation, le

procureur général et les avocats généraux en la même

cour (1) ;

Les préfets ;

Tous citoyens exerçant une fonction publique dans un département autre que celui où la tutelle s'établit.

L*intérêt de l'Etat doit prévaloir sur celui des individus , même mineurs ; or, cet intérêt pourrait souffrir, si les fonctionnaires chargés d'y veiller étaient détournés de leurs devoirs par les embarras d'une tutelle. Du reste, la loi paraît s'en être rapportée à eux-mêmes du soin de décider, si la conciliation est possible entre les obligations du fonctionnaire et celle du tuteur (V. art. 430 ) ; car elle ne leur défend pas d'accepter une tutelle s'ils y consentent.

Les articles 427 et suivants apportent des exceptions à ce principe , que la loi n'a pas formulé en termes exprès : ^ celui que la loi ou les personnes désignées par la loi (art. 397, 405) appelle aux fonctions de tuteur, ne peut les refuser. > Ce principe est introduit dans l'intérêt des mineurs qui, sans cela, auraient souvent été exposés à demeurer sans protection ; d'autant mieux que la loi a jugé à propos de refuser tout salaire au tuteur, fùt-il totalement étranger à la famille du mineur, et celui-ci fût-il extrêmement riche.

Un prêtre peut-il être tuteur ?

1° Au point de vue du Code, il n'existe aucune prohibition à son égard ; un prêtre peut donc se trouver appelé à exercer la tutelle comme toute autre personne. Mais un Avis du Conseil d'État des 4-20 novembre 1806 dispense de la tutelle, en vertu de l'art. 427 du Code civil, alinéa 5, les

(1) Les magistrats de la Cour des Comptes sont dispensés de la tutelle par Tari. 1 de la loi du 16 septembre 1801. I,es membres du Conseil d'État, les sénateurs et députés le sont en vertu de l'acte du 18 mai 1804.

curés et desservants et les autres ecclésiastiques dont les fonctions exigent la résidence, quand ils exercent leur minislèro dans un département autre que celui où la tutelle s'est ouverte.

Mais cette formule est trop étroite : le législateur civil devrait dispenser tous les ecclésiastiques de la lulelle. excepté de la tutelle légale, même si elle s'ouvrait dans le département de leur résidence ; car, comme le dit Domal , V. la sainteté du ministèie qu'ils exercent les oblige , pour y vaquer, à se dégager de tout autre soin (i ). .^

2° Au point de vue de la discipline ecclésiastique, le princi|)e est posé dans le premier concile de Carthage, tenu en 348, et inséré plus tard dans les Décrétales (2), ce qui lui donne force de loi dans l'Église universelle. En voici la teneur : <^ Magnus episcopus Augustensis dixit : Quid dilectioni vestraB videtur, procuratores, et adores, et exsecutores seu curatores pupillorum si debeant ordinari? Gratus episcopus dixil ; Si post deposita onera et reddita ratiocinia actus vit* ipsorum fuerint comprobati in omnibus, debent etcumlaude Dei, si postulat! fuerint, honore munerari. Si enim ante iibertatem negotioruni vel officiorum ab aliquo sine consideratione fuerint ordinati, Ecclesia infamatur. Universi dixerunt : Recte quoque statuit Sanclitas vestra, ideoque ito est nostra sententia. ^

Les applications pratiques du décret se déterminent d'après le but du législateur et l'opinion commune des théologiens. Le prêtre doit travailler à la gloire de Dieu et au bien des âmes. Ne doit-il point, par rx)nséquent, être débarrassé du souci des affaires séculières et réserver à son ministère toute sa sollicitude? C'est là le précepte de saint Paul : ^^ Nemo militans Deo se implicet sœcularibus negoliis. ^

Aussi lÉglise décide-t-elle que le prêtre, en règle générale, ne peut pas accepter de tutelle ; toutefois d'après l'opinion commune des théologiens , celte prohibition n'atteindrait pas la tutelle d'un parent, comme d'un neveu ou d'une nièce, ni celle d'un pupille pauvre ; elle atteindrait certainement la tutelle d'un étranger, qni engagerait, d'une manière importante, le temps et la responsabilité du tuteur.

Ainsi écrivait le pape Eugène à l'évêque de Lucques : ^' Sacerdotibus et clericis luis denunties publiée ne laicorum minisiri fiant, nec in rébus eorum procuratores existant. »

Le pape Alexandre 111 s'exprimait de même au concile de Latran : v' Nec procurationes villanim, aut jurisdictiones etiam sa:culares sub aliquibus principibus et sitcularibus viris, ut justitiarius illorum fiât, clericorum quisquam exercere pra'sumat. Si quis autem adversus hœc venire tentaverit, quia contra ductrinara Apostoli dicentis : « Nemo militans Deo implicet se

(1) Domat, Lois cinles, repartie, Livre I, lit. I, section 7, N" ■ia--2r2. (2i Cap. Magnus. De obUqati» ad ratiocinia, Lib. 1, Decrotales.

TIT. X. — MINORITÉ, TDTELLE, EMANGIP. (arT. 427-428). 439

negotiis », sfeculariter agit, ab ecclesiastico fiât ministerio aliénas, pro eo qiiod, offlcio dericali neglecto, fluctibus sœculi ut potesialibus placeat se immergit. >

Joignons-y le témoignage de saint Alphonse de Liguori :

« Commimiter auctores docent qttod administratores locorum piorum, aiit vidiuT, aut pupilli indigentis, qui causa pietatis taie onus susceperint, bene possunt ordinari etiam ante redditas rationes

(( lUum clericum serio increpandum esse in bac materiâ qui ita se immergeret in hujusmodi procurationibus ut sua ministeria cogeietur negligere. Hinc non auderem daranare de mortali clericum qui ob taleni procurationem sua ministeria non negligeret ; maxime si id non facerel avaritia) causa, sed ad decentius statum suum et familiee conservandum. » (1).

C'est encore ce qu'enseigne Lehmkuhl :

« Licebit tamen tutorem vel curalorem agore eorum, qui clerico proximè cognati sunt ; etiam suscipere administrationem bonorum causse piae procurationem pro personâ privata indigent! ; atque etiam in judicio sœculari tum causam propriam, suœ Ecclesiae, personse propinquae usque ad quartum gradum in sœculari judicio defendendam suscipere (2). >• Craisson va plus loin et dit : i> Quidquid sit, licel tutorem agere, si cogat lex civilis, ut in Gallia. » (3).

Reste encore pour le prêtre la question de savoir si les statuts diocésains défendent ou non l'acceptation de la tutelle.

Les statuts diocésains d'Orléans, de Blois et d'ailleurs le défendent, excepté quand il s'agit de la tutelle légale; d'autres ne mentionnent aucune défense.

Rappelons, en finissant, cette réglé de conduite si sage indiquée dans les statuts diocésains de Novare :

« Ecclesiaslicorum nemini fas sit. .. iu curandâ re familiari, aut domùs gubernatione famulari. . . Quoties vero honestum aliquod offlcium in laicorum domo suscipere voluerint, licentiam ab Episcopoobtineant. » (4).

Art. 4»8. — Sont également dispensés de la tutelle : Les militaires en activité de service, et tous autres

(1) S.Alphonse, TA. Mor., L. IV, n-^sï

(2) Lehmkulll, Theol. mor., t. II, p. 428.

(3) Craisson, t. II, p. 228, n" 1928.

(4J Scavini, Theol. morale, t. 1, p. i87.

citoyens qui remplissent, hors du territoire du royaume {de la République), une mission du roi (du Président de la République).

La sûreté de l'Etat dépend des agents chargés de la défendre les armes à la main, ou de faire valoir ses droits dans les négociations politiques. L'intérêt national doit l'emporter sur l'intérêt individuel du pupille.

Art. 4»». — Si la mission est non authentique et contestée, la dispense ne sera prononcée qu'après la représentation faite par le réclamant du certificat du ministre dans le département duquel se placera la mission articulée comme excuse.

Il est des négociations politiques dont le secret seul peut assurer le succès : il doit suffire, en pareil cas, que le ministre (en général celui des affaires étrangères) certifie l'existence de la mission, sans qu'il faille en constater l'objet.

Art. 430. — Les citoyens de la qualitée exprimée aux articles précédents, qui ont accepté la tutelle postérieurement aux fonctions, services ou missions qui en dispensent, ne seront plus admis à s'en faire défcMr^er pour cette cause.

^ Décharger quelqu'un d'une tutelle, c'est lui permettre d'y renoncer, après qu'il s'en est chargé (V. art. 2003.3°).

Les causes de dispense ne sont pas des causes iV incompatibilité (1). Si le fonctionnaire, qui, dans tous les cas, doit avant tout remplir ses devoirs envers l'Etat, croit pouvoT se charger en même temps de la gestion des affaires d'un pupille, il est libre de le faire; et- il n'est pas admissible à se rétracter plus tard sans cause nouvelle, après que la famille a compté sur son assistance.

Art. 4181. — Ceux, au contraire, à qui lesdites fonctions, services ou missions, auront été conférés postérieurement

(1) On entend en général par dispense, l'exemption d'une règle ordinaire par laquelle est permis, dans certaines circonstances, ce qui est généralement défendu. Par exemple , il faut une dispense pour les mariages entre onde et nièce. Deux juges qui sont proches parents, ne peuvent non plus, sans dispense, être membres d'un même tribunal ou d'une même Cour. V incompatibilité est, au contraire, l'impossibilité qu'il y a , selon les lois , à ce que certaines fonctions puissent être exercées en même temps par la même personne.

TIT. X. — MINORITE, TUTELLE, EMANCIP. (aRT. 429-434). 441

à l'acceptation et gestion d'une tutelle, pourront, s'ils ne veulent la conserver, faire convoquer, dans le mois, un conseil de famille, pour y être procédé à leur remplacement.

Si, à l'expiration de ces fonctions, services ou missions, le nouveau tuteur réclame sa décharge, ou que l'ancien redemande la tutelle, elle pourra lui être rendue par le conseil de famille.

L'article formule une extension de la dispense accordée par les art. 427 et 428. Le tuteur, devenu fonctionnaire, doit réclamer sa décharge dans le mois, pour ne pas laisser longtemps la famille dans l'incertitude.

Art. 43«. — Tout citoyen non parent ni allié ne peut être forcé d'accepter la tutelle, que dans le cas où il n'existerait pas, dans la distance de quatre myriamètres , des parents ou alliés en état de gérer la tutelle.

La tutelle est une charge de famille ; c'est sur la famille qu'elle doit d'abord peser. De plus, la charge de la tutelle est une compensation de la chance qu'on a de recueillir la succession. Il est vrai que les alliés ne succèdent pas par eux-mêmes; mais ils profitent de la succession par leur femme ou leurs enfants. Or, les étrangers ne profitent aucunement de l'hérédité du pupille, lorsqu'elle vient à s'ouvrir. Dès lors la loi a dû les dispenser de Id tutelle. Mais la dispense cesse toutes les fois que l'éloignement des parents rendrait la tutelle trop onéreuse pour ceux-ci : en effet, les biens du mineur se trouveront ordinairement près de son domicile , et il vaut mieux prendre en ce cas pour tuteur une personne qui n'est pas parente, mais habite dans le v.oisinage.

Art. 433. — Tout individu âgé de soixante-cinq ans accomplis peut refuser d'être tuteur. Celui qui aura été nommé avant cet âge, pourra, à soixante-dix ans, se faire décharger de la tutelle.

L'âge avancé rend les fonctions du tuteur bien plus onéreuses, surtout s'il y a des biens considérables à surveiller.

Art. 434. — Tout individu atteint d'une infirmité grave et dûment justifiée, est dispensé de la tutelle.

Il pourra même s'en faire décharger, si cette infirmité est survenu^ depuis sa nomination.

Une infirmité grave empêche le malade d'administrer ses propres affaires et, à plus forte raison, celles d'autrui; un mal accidentel, pendant lequel il suffirait d*adjoindre quelqu'un au tuteur (V. art. 454-2")» ne le dispenserait pas.

Art. 435. — Deux tutelles sont, pour toutes personnes , une juste dispense d'en accepter une troisième.

Celui qui, époux ou père, sera déjà chai^gé d'une tutelle, ne pourra être tenu d'en accepter une seconde, excepté celle de ses enfants.

Deux charges gratuites sont déjà fort onéreuses; une troisième pourrait excéder les forces de l'administrateur, et le troisième pupille en souffrirait lui-même, ou peut-être tous les trois.

Le mariage, et à plus forte raison la paternité, entraînent des soins qui peuvent équivaloir à ceux qu'occasionne une tutelle ; un père est tenu plus strictement que tout autre envers ses enfants; et réciproquement, personne ne pourrait accorder à ceux-ci la même affection (4).

Art. 436. — Ceux qui ont cinq enfants légitimes, sont dispensés de toute tutelle autre que celle desdits enfants.

Les enfants morts en activité de service dans les armées du Roi (de la République] seront toujours comptés pour opérer cette dispense.

Les autres enfants morts ne seront comptés qu'autant qu'ils auront eux-mêmes laissé des enfants actuelletnent existants.

Enfants légitimes... Par conséquent , les enfants naturels , même reconnus, les enfants adoptifs ne comptent pas; mais, comme la loi assimile aux enfants légitimes les enfants légitimés, il faut compter ces derniers.

Actuellement existants... La règle : In fans concepttts pro nato hahetur, ne sapplique pas ici. L'enfant non encore né, quoique conçu, n'est pas dans notre article un enfant existant actuellement. La règle n'a été introduite que dans l'intérêt de l'enfant : quoties de commodis suis ayitur.

Morts en activité de service. . . Privilège accordé pour encourager le sorvice militaire; ou, peut-être, par suite de la Iklion des jurisconsultes romains: In perpetuum per gloriam vivere intelliçuntur.

(1) Lu loi, en disant deux lulelleS, veut dire deux patrimoines distincts. C'est la règle romaine : Non numertis pupillorum plures tutelat faeit, neii patrimoniorut» separatio.

TIT. X. — MINORITE, TUTELLE, EMANGIP. (aRT. 435-440). 443

Art. 437. — La survenance d'enfants pendant la tutelle ne pourra autoriser à l'abdiquer.

On a cru devoir le dire, parce qu'on venait d'émettre le nombre d'enfants comme cause de dispense d'une tutelle déférée postérieurement à leur naissance. Mais toute cause de dispense n'est pas une cause de décharge.

Art. 438. — Si le tuteur nommé est présent à la délibération qui lui défère la tutelle, il devra sur-le-champ, et sous peine d'être déclaré non recevable dans toute réclamation ultérieure, proposer ses excuses, sur lesquelles le conseil de famille délibérera.

Proposer ses excuses .. . c'est déclarer qu'on prétend être dispensé de la tutelle pour telle ou telle cause.

Le conseil délibérera. . . s'il doit admettre ou rejeter les excuses.

Le pupille a besoin d'être pourvu, le plus tôt possible, d'un protecteur ; il faut profiter de ce que le conseil se trouve assemblé, afin de n'avoir pas à le convoquer de nouveau ; et le tuteur ne peut guère s'en plaindre, puisqu'il a dû prévoir quon lui donnerait la tutelle, et examiner, par anticipation, s'il se trouve dans un cas de dispense. — Cependant on peut objecter que l'erreur de droit nuira souvent à des membres du conseil qui seront nommés tuteurs sans s'y être précisément attendus.

Art. 439. — Si le tuteur nommé n'a pas assisté à la délibération qui lui a déféré la tutelle, il pourra faire convoquer le conseil de famille pour délibérer sur ses excuses.

Ses diligences à ce sujet devront avoir lieu dans le délai de trois jours, à partir de la notification qui lui aura été faite de sa nomination ; lequel délai sera augmenté d'un jour par trois myriamètres de distance du lieu de son domicile à celui de l'ouvertîire de la tutelle : passé ce délai, il sera non recevable.

Trois jours... La brièveté de ce délai est fondée sur l'intérêt du pupille. Faire convoquer. . . l'absence du tuteur ne lui a pas permis de présenter ses excuses sur-le-champ (Comp. art. 438;.

Art. 440. — Si ces excuses sont rejetées, il pourra se pourvoir devant les tribunaux pour les faire admettre; mais il sera, pendant le litige, tenu d'administrer pro^?^50^rement.

Se pourvoir. . . demander aux tribunaux d'admettre ses excuses. Provisoirement. . . en attendant le jugement du tribunal.

Art. 44t. — S'il parvient à se faire exempter de la tutelle, ceux qui auront rejeté l'excuse, pourront être condamnés aux frais de l'instance.

S'il succombe, il y sera condamné lui-même.

Les membres du conseil de famille ont pu être guidés par zèle pour le mineur, et non par animosité contre le tuteur; d'ailleurs, la condamnation aux frais pourrait, si elle était inévitable en cas de perte, détourner les parents de combattre une excuse mal fondée.