DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS CONVEN- TIONNELLES EN GÉNÉRAL

Décrété le 17 pluviôse an XII (8 février 1804) ; promulgué le 27 (17 févr.)

PRÉLIMINAIRES

idées générales. — Après avoir étudié dans son Livre II les droits réels et plusieurs de leur modes de constitution, le Gode civil avait consacré les deux premiers titres du Livre III à des modes d'acquisition des droits soit réels, soit personnels, les successions, donations et legs ; il revient maintenant à la seconde catégorie de droits qu'une personne peut avoir relativement aux biens, les droits personnels ou créances.

I. L'obligation, qui est corrélative de la créance est un lien de droit par lequel une personne (le débiteur) est tenue envers une autre (le créancier) d'effectuer une prestation : elle procure ainsi une utilité que de droit commun personne ne serait tenu de fournir au créancier, tel est le cas de l'emprunt ou de la vente à crédit. Quelquefois aussi c'est la nécessité juridique imposée à un individu de s'abstenir, au profit d'un autre, d'un acte que de droit commun il pourrait accomplir : tel est le cas d'un commerçant qui cède son fonds et s'interdit d'exercer le même négoce dans un rayon déterminé. Le droit personnel qui naît ainsi est donc, on l'a déjà vu au début du Livre II, le droit d'une personne contre une autre personne, tandis que le droit réel est celui d'une personne sur une chose.

On conçoit que l'homme puisse de son propre consentement se lier de ce lien de droit qui constitue l'obligation. Ainsi il conclut avec un autre une convention, c'est-à-dire un accord de leurs deux volontés : et si cet arrangement est dans la pensée de ses auteurs destiné à produire des obligations, il s'appelle contrat. Le contrat est synallagmatique, quand chacune des deux parties s'oblige envers l'autre ; il est unilatéral, quand une seule s'oblige vis-à-vis de l'autre. Si chacune en retire un avantage pécuniaire, il est à titre onéreux : si, au contraire, il est désintéressé pour l'une d'elles, il est dit à titre gratuit.

Le fait d'une seule personne peut aussi créer £es obligations : il se présente, en effet, des circonstances où, sans qu'il y ait convention, l'équité veut manifestement qu'entre deux personnes naisse un rapport de créance : un individu, par exemple, fait des dépenses dans l'intérêt d'un autre, il devient créancier de ses déboursés à recouvrer. De même une entreprise injuste d'un homme sur la personne ou la fortune d'autrui, fait naître à sa charge l'obligation de réparer le préjudice causé. Enfin la loi impose parfois une obligation à une personne par sa seule autorité. Mais de ces diverses sources d'obligations, le titre III du Livre III du Gode civil n'examine que la première, le contrat ; les autres font l'objet du titre suivant.

La loi générale des obligations est la loi essentielle et fondamentale de la législation civile. « Elle est la loi de tous , de tous les instants, de tous les actes. Les autres parties du droit vivifiées et fécondées par elle, en dérivent ou y aboutissent. En elle se résument les éléments de la sociabilité humaine , les grands principes qui sont le fondement des sociétés. Nous retrouvons dans les contrats, la liberté morale de l'homme , dans les obligations résultant de la loi, l'égalité des devoirs sociaux , dans la matière des engagements, la propriété; dans la transmission des obligations et des droits , l'hérédité de la famille.. Aussi régit-elle également la civilisation et la barbarie , car elle est la suprême loi de justice universelle, faisant par le droit les principes de la dignité et de la morale humaines (1). »

Gela est d'évidence, car les obligations « se produisent chaque jour, à chaque instant entre les hommes. La vie sociale est à ce prix. Nos besoins sont si nombreux , nos forces si limitées que nous sommes obligés de recourir sans cesse les uns aux autres (2) ». C'est par leurs engagements réciproques que les hommes se procurent les moyens de satisfaire leurs besoins ; comme l'observe Domat (3), « pour l'usage du travail et de l'industrie, les hommes se louent , s'associent ; pour les choses lorsqu'ils ont besoin de les acquérir ou de s'en défaire, ils en font le commerce par des échanges ou des ventes ; lorsqu'ils n'ont besoin de les avoir pour un temps , ils les louent ou les empruntent. » On voit donc que les conventions sont des moyens que les hommes emploient pour se procurer ce qui leur manque, en donnant ce qu'ils ont de superflu. Sans elles, chacun serait réduit à trouver

(1) Larombière, Traité des obligations, préface, p. I.

(2) Glasson, Eléments de Droit français, 1. 1, p. 531.

3) Domat, Lois civiles, lre partie, Liv. I, tit. I, sect. J.

en lui-même tout ce qui lui serait nécessaire, et, par une suite naturelle de la faiblesse humaine, serait souvent exposé à manquer des choses les plus indispensables au soutien de son existence, quand, d'un autre côté, il se trouverait surchargé d'objets qui lui seraient inutiles. Les conventions établissent donc un heureux équilibre entre les besoins et les moyens de les satisfaire.

Le but juridique du contrat est de lever les obstacles qui arrêtent l'activité de l'homme dans la poursuite de son bien, ou de faire obtenir à l'un ce qui lui manque pour l'exécution d'un plan, la réalisation d'un désir ou l'accomplissement d'un but. Le contrat remplit encore un autre but dans la société en rapprochant les divers états professionnels qui proviennent de la division du travail social. Le contrat est ainsi un mode d'échange des produits, de transfert des biens, et de prestations réciproques.

Les personnes qui concluent un arrangement peuvent n'être engagées en aucune façon , pas même aux yeux de la conscience, par exemple, quand deux personnes conviennent d'aller ensemble faire un voyage. Ces conventions ne produisent que des devoirs de simple bienséance. On peut , allant plus loin, créer des engagements purement moraux ; si l'on y manque, on pèche, mais dans le for intérieur. Rentrent dans cette catégorie les engagements pris par les religieux vis-à-vis des ordres dont ils font partie. On peut aussi se soumettre à certaines pénalités disciplinaires pour les manquements, comme pour les vœux des religieux dans certains cas. Dans tous ces cas, il n'y a pas de contrat à proprement parler; car il faut, pour qu'il y ait contrat , que les parties aient entendu faire produire à leurs engagements des effets juridiques.

« Le terme d'obligations , dit Pothier (1), a deux significations ; dans une signification étendue , il est synonyme de devoir, et comprend les obligations parfaites et imparfaites. Celles-ci sont celles dont nous ne sommes comptables qu'à Dieu ; dans une signification plus restreinte, le terme ^obligations ne comprend que les obligations parfaites ou les engagements personnels qui donnent à celui envers qui nous les avons contractées le droit d'en exiger de nous l'accomplissement. »

L'obligation morale nous est révélée par la conscience et ne relève que de la loi morale (2). On l'appelle aussi obligation de conscience.

Ij Pothier, Traité des obligations, N° 1 (éclit. Bugnet, t. IV;.

■■!■ BoiStel, Cours élément, de Droit naturel et de Philosophie du Droit, 3? leçon N° 5"î,

Elle est entièrement en dehors de Tordre légal. Tout ici est du ressort du for intérieur. Les obligations de conscience n'engendrent ni dettes ni créances : les actes de la conscience , en effet , échappent aux investigations du législateur. Pour pouvoir les réglementer , il faudrait une puissance égale à celle de Dieu. Outre les devoirs de l'homme envers Dieu, et ses devoirs envers lui-même , elles comprennent des obligations envers ses semblables ou devoirs de charité , de reconnaissance ; seuls ces devoirs envers les hommes doivent être mentionnés ici ; car seuls ils sont analogues aux obligations civiles. Telle est l'obligation de faire l'aumône de son superflu. Le riche pèche quand il manque de l'accomplir ; c'est là une obligation de conscience, parce qu'il n'en est comptable qu'à Dieu. Lorsque le riche s'acquitte de cette obligation, le pauvre à qui il fait l'aumône , ne la reçoit pas comme dette, mais comme une libéralité, un bienfait. En effet, aucune action n'existe pour en exiger l'accomplissement qui doit être essentiellement libre et spontané (1). Les obligations morales enfin , ne comportent pas de sanction sociale. La loi civile commettrait une usurpation, si elle voulait nous forcer à les exécuter.

V obligation naturelle, au contraire, serait susceptible d'une sanction de la loi civile , mais celle-ci , par des considérations particulières , ne l'a cependant pas garantie. A la différence de l'obligation morale , elle implique l'idée d'une dette. Elle joue un grand rôle dans la vie privée. « La loi civile, dit M. de Savigny (2) , reconnait l'obligation naturelle, mais celle-ci ne constitue pas une obligation proprement dite, car il n'y a pas d'obligation là où il n'y a pas une action par laquelle l'exécution puisse être demandée en justice. » « L'obligation naturelle, dit Pothier, est un lien de pure équité et non pas un lien de droit (3). »

Le législateur reconnait toutefois certains effets aux obligations naturelles. Il en approuve même si bien l'accomplissement qu'il interdit la répétition de ce qui a été volontairement payé en conséquence d'une telle obligation, et permet de garantir son exécution par des sûretés accessoires. Tel est le cas où le débiteur a payé une dette éteinte par prescription. Celle-ci anéantit l'obligation civile, mais elle laisse subsister , et la loi le reconnait, une obligation naturelle.

1 Burlamaqui, Elém. de Droit naturel, 3e part., chap. 4 ; Puffendorf, Droit de la nature et des gens, t. II, liv. 3, en. 4 ; AhreilS, Droit naturel, t. II.

t) De Savigny, Le Droit des obligations, traduction Gérardin et Jozon, t. I, p. "73.

3 Pothier, Traité des obligations, N° 173; Delvincourt , t. il, p. 11-2; Marcadé, t. V, p. 603 ; Vidal, Revue étrangère, t. IV, p. 381

Enfin l'obligation civile est celle qui est reconnue et munie d'une sanction par la loi civile. Si le débiteur ici ne s'acquitte pas volontairement , le créancier pourra l'y forcer en justice. L'obligation civile est garantie par une action. Nous devons ajouter qu'elle est presque toujours en même temps une obligation morale et une obligation naturelle. Le débiteur, en effet, qui rembourse au créancier la somme empruntée , remplit une obligation civile, naturelle et morale à la fois.

Les parties doivent exécuter de bonne foi les conventions. C'est là une vérité de droit naturel. La liberté des conventions en est une autre; elle n'est pas seulement imposée par la loi naturelle , mais aussi par l'utilité sociale ; elle contribue puissamment au développement de la richesse.

« Il était, dit M. Glasson (1), nécessaire de sanctionner les obligations civiles. Si la loi avait laissé les consciences peu éclairées ou corrompues seules juges de leurs obligations , l'égoïsme , la mauvaise foi, l'ingratitude auraient vite méconnu toute distinction entre les obligations légales et les obligations morales. Elle les aurait toutes violées. » Néanmoins la véritable base de l'obligation est toujours dans la conscience des contractants ; c'est là ce qu'il ne faut pas oublier (2).

Le créancier doit donc s'attendre à ce que le débiteur lui fournisse de bon gré la prestation : mais, à défaut de cette exécution spontanée, la loi, et c'est ainsi qu'elle sanctionne les obligations, lui permet de s'adresser à l'autorité judiciaire qui emploiera les voies de contrainte légale pour que le débiteur fasse ce dont il est tenu. L'action en justice ainsi accordée aboutira à une condamnation, et de là à une exécution. ' Poussant jusqu'à la dernière rigueur la conclusion logique du caractère personnel de la créance, l'ancien droit romain voulait que cette exécution se lit sur la personne même du débiteur ; le créancier pouvait le mettre à mort ou le vendre transTiberim. Ce régime cruel ne pouvait pas rester longtemps en vigueur ; aussi l'exécution des obligations sur la personne ne tarda-t-elle pas à faire place au principe « Qui s'oblige oblige le sien » ; le créancier, à défaut d'exécution volontaire, pourra obtenir que les biens du débiteur soient mis sous la main de la justice dans la mesure nécessaire pour son complet désintéressement. Toutefois il resta longtemps un vestige de l'exécution sur la personne : le créancier pouvait obtenir que l'emprisonnement du débiteur fut

(1; GlaS8011, Eléments de Droit fronçais, t. I, p. 539. (2) Jaubert, Exposé dfis motifs, p, 5. ..

ordonné, afin de le contraindre à accomplir son obligation : cette contrainte par corps n'a été abolie en France que par la loi du 22 juillet

II. Sachant ce que c'est que l'obligation, voyons comment elle peut naître du contrat, la seule de ses sources que le Gode examine ici.

Le contrat est un accord de volontés ; le consentement des parties est donc nécessaire pour son existence : il faut aussi que les parties soient capables de l'émettre, leur capacité est donc requise pour sa validité. De la même définition il résulte qu'un contrat n'a de valeur que s'il a pour but de transmettre un droit; il lui faut donc un objet : enfin on ne contracte pas sans un motif immédiat qui y détermine; par exemple, ce qui détermine à vendre, c'est l'engagement que prend l'acheteur de payer le prix, voilà une quatrième condition essentielle à la validité d'un contrat, une cause licite.

1° Le consentement peut avoir été donné par erreur, extorqué par menaces ou surpris par dol ; tels sont les vices qui influent sur la validité du contrat.

A. V erreur peut porter sur la nature de la convention, sur la substance de son objet, ou sur la personne du co-contractant.

Lorsque, faute de nous être bien expliqués, je pense vous vendre mon cheval et que vous entendez me l'emprunter, il est évident qu'il n'y a pas concours de volontés, partant pas de contrat. Il en est de même en cas d'erreur sur l'identité physique de la chose, quand, par exemple, un cheval est pris pour un autre.

Par substance on entend les qualités essentielles que les contractants ont en vue avant tout pour s'engager ; la définition de la substance est donc une question de fait et d'interprétation : dans un objet travaillé qui est vendu, ils ont pu attacher une importance capitale soit au travail, soit au métal. L'erreur sur la substance rend le contrat annulable. Mais l'erreur sur des qualités accessoires n'entra ine pas la nullité de la convention ; quand j'achète un cheval que je croyais rapide, je ne puis pas demander la nullité de la vente sous prétexte que le cheval court moins vite que je ne pensais. L'erreur sur le motif du contrat n'est pas non plus irritante : j'achète une maison, parce que je crois que la mienne a brûlé, or elle est intacte ; ce n'est pas une raison pour que je puisse attaquer la vente.

En cas d'erreur sur la personne il n'y a annulabilité, que si le contrat a été fait intuitu personœ , comme l'est un louage d'ouvrage conclu avec un ouvrier, en considération de son habileté personnelle.

B. La violence que les Romains appelaient plus exactement metus est la crainte actuelle d'un mal considérable et imminent : le consentement de celui qui contracte sous l'empire de cette crainte est vicié. Mais à Rome on disait : coacta voluntas, sed voluntas ; d'où il suit que le contrat n'est qu'annulable dans l'intérêt du contractant violenté, et non radicalement nul. Sous l'empire des idées stoïciennes les jurisconsultes ne prenaient en considération que la crainte de nature à influencer un homme fortissimus et constantissimus : le Gode a mieux aimé laisser au juge une pleine liberté d'appréciation.

C. Pour constituer le dol, dolus malus, il faut des manœuvres frauduleuses, sans lesquelles l'une des parties n'aurait pas. contracté. C'est une cause de nullité quand elles sont pratiquées par l'autre partie contractante. Le vieux droit romain admettait que la stipulation surprise par dol était valable ; c'est au promettant, s'il est méfiant, à se faire promettre expressément dolum abesse abfuturumque. Mais le préteur, d'abord par une sorte de rescision appelée restitutio in integrum, puis par la création, au temps de Gicéron, d'une action en justice fondée sur le dol, empêcha, comme il l'avait fait pour la metus, le contrat de produire des effets nuisibles au débiteur. Le Gode civil, comme l'ancien droit français qui avait opéré la fusion de ces moyens de protection, admet la nullité du contrat vicié par le dol.

D. La lésion est un vice du consentement qui consiste en une disproportion exagérée entre les deux promesses. Un majeur qui est lésé ne peut pas faire considérer le contrat comme nul ; car c'est à lui à se protéger, et la loi ne peut pas tenir compte de tous les mauvais calculs. Mais dans certains contrats il y a des tempéraments à ce principe.

2° Certaines personnes sont incapables de contracter. En droit romain ce sont avant tout les esclaves qui ne peuvent être créanciers ou débiteurs que pour leur maître ; les fils de famille ne peuvent s'obliger que dans les limites indiquées au titre de la Puissance paternelle ; les femmes, même après la disparition de leur tutelle perpétuelle, restent, en vertu du senatus-consulte Velléien, incapables de s'obliger pour autrui. Sous l'empire du Code civil sont incapables ceux que les titres X et XI de son Livre Ier réputent tels à raison de leur âge, ou de leur état mental ; la femme mariée l'est également. Les personnes morales ne sont pas non plus pleinement capables.

3° L'objet du contrat est la prestation à laquelle le débiteur est tenu Quid debetur ? Ce sera la pleine propriété d'une chose, ou bien un droit réel sur cette chose, la possession, par exemple, ou encore un

fait, c'est-à-dire une opération de l'activité humaine, ou une abstention. Pour que le contrat soit valable, il faut que l'objet soit possible ; l'obligation de livrer la cargaison d'un navire qui a déjà fait naufrage serait nulle ; — qu'il ne soit pas contraire à la loi ou aux bonnes mœurs ; on ne pourra pas, par exemple, s'engager à faire la fraude dans l'intérêt d'un individu ; — qu'il soit appréciable en argent ; car la force publique ne peut sanctionner que des contrats utiles.

4° On connaît la cause d'un contrat quand on a répondu à la question « Cur debetur ? » C'est l'avantage juridique que le débiteur reçoit du créancier et qui le détermine à s'obliger : dans la donation, c'est l'intention libérale. Il n'y a en effet qu'un fou qui puisse s'engager à livrer sa maison sans vouloir la donner ni la vendre. Pour que l'obligation soit valable, il ne suffit pas qu'elle ait une cause, il faut que cette cause soit licite : sera nul, par exemple, le contrat par lequel une personne promet une somme à un électeur pour le faire voter en faveur de tel candidat.

III. A côté des éléments essentiels on trouve dans une obligation des éléments accidentels, dont l'absence ne la vicie pas et qui varient au gré des contractants.

1° La plus importante des modalités dont une obligation est susceptible est la condition : une obligation est conditionnelle quand son existence est subordonnée à l'arrivée d'un élément futur et incertain. Mais il faut remarquer que les droits réels peuvent, comme les droits personnels, être conditionnels : ce que la loi dit des conditions dans les obligations, complète donc la théorie des droits réels exposée engrande partie au Livre II du Gode civil.

A. Une condition est suspensive quand elle suspend l'existence de l'obligation : elle est résolutoire quand c'est la résolution du lien de droit qui est suspendue . Les conditions sont positives quand elles consistent dans l'arrivée d'un événement ; elles sont négatives quand elles prennent la forme négative : « Si tel événement n'arrive pas ». Quand elles dépendent uniquement du hasard, elles sont dites casuelles; celles qui dépendent d'un événement que l'une ou l'autre des parties peut faire arriver ou empêcher, sont appelées potestatives : la condition mixte dépend à la fois de la volonté d'une des parties et de celle d'un tiers qui est un casus. Si la condition est purement potestative, c'est-àdire si elle dépend de la seule volonté du débiteur ou du créancier, (si voluero), l'obligation est nulle ; car personne n'est lié ; quand, au contraire, la condition dépend d'un événement que l'une des parties

peut à son gré réaliser ou empêcher, (si je vais à Rome), il y a un lien sérieux : car on ne peut s'en dégager qu'en s'imposant un sacrifice, en s'abstenant d'un acte.

La condition impossible, ou contraire aux lois ou aux mœurs annule les obligations nées de contrats à titre onéreux : on a vu que par une anomalie critiquable elle est réputée non écrite dans les legs depuis le droit romain , et , sous le Gode civil , même dans les donations entre vifs.

B. Telles sont les diverses espèces de conditions. Toute condition doit être accomplie dans le temps fixé si un délai a été déterminé : sinon, elle n'est défaillie qu'au moment où il devient certain qu'elle ne se réalisera pas. Si c'est le débiteur qui par sa faute l'empêche de se réaliser, elle est réputée accomplie.

Jusqu'au jour de l'accomplissement de la condition, il n'y a pas d'obligation, ou bien il n'y a pas de droit réel transmis par le contrat ; mais la condition accomplie a un effet rétroactif au jour du contrat, et par suite les droits concédés pendente conditione par l'aliénateur sous condition suspensive sont nuls, ceux concédés durant cette même période par l'acquéreur conditionnel, sont réputés avoir été consentis valablement par le vrai propriétaire. Mais si la condition vient à défaillir, les deux solutions doivent être renversées. De même si la condition résolutoire s'accomplit, les choses sont remises au même état que s'il n'avait été rien conclu.

Dans les contrats peut intervenir une condition résolutoire d'une espèce particulière, la lex commissoria, ou clause par laquelle les parties conviennent que le contrat sera résolu, si l'une ou l'autre d'entre elles ne satisfait pas à son engagement. Le droit français depuis l'époque des Coutumes, présume que dans tout contrat synallagmati que un pacte commissoire est tacitement inséré ; il n'y avait rien de semblable en droit romain.

2° Le terme est un espace de temps pendant lequel le créancier ne peut pas réclamer ni être contraint de recevoir l'exécution de l'obligation. Il est certain ou incertain, suivant que l'époque où il doit arriver est connue, ou bien qu'il s'agit d'un événement qui arrivera certainement, mais à une date inconnue, comme le mort d'un tiers. Il peut être légal , ainsi après une guerre, une loi accorde à tous les débiteurs un délai pour se libérer, ou conventionnel, résultant de l'accord des parties, ou enfin de grâce, accordé par le juge dans certains cas de faveur.

Ce n'est pas l'existence de l'obligation qui est suspendue, par le terme, c'est l'exécution qui est retardée, et on présume jusqu'à preuve contraire qu'elle l'est dans l'intérêt du débiteur.

Puisque c'est un bénéfice en sa faveur, il en sera déchu dès qu'on ne pourra plus le lui accorder sans compromettre les droits de son créancier : il y aura donc déchéance du terme quand le débiteur aura par son fait diminué les sûretés qu'il avait données par contrat à son créancier : et le code de 1804 décide de même pour le cas de faillite.

3° Une obligation est alternative quand elle comprend deux prestations, mais de telle sorte que le débiteur ne soit tenu d'effectuer que l'une des deux. Ce cas est pratiquement assez rare. Le choix entre les deux prestations appartient au débiteur, sauf convention contraire. Une fois le choix consommé, l'obligation devient pure et simple.

Lorsqu'une obligation ne comprend qu'une seule prestation, mais que le débiteur est autorisé à se libérer en accomplissant une autre, l'obligation est dite facultative.

4° Le plus souvent il n'y a qu'un débiteur et un créancier, mais il peut y en avoir plusieurs, on dit alors que l'obligation est conjointe , et elle se divise en pareil cas entre les diverses créanciers et entre les divers débiteurs.

Mais par dérogation au droit commun il en est autrement en cas de solidarité. Lorsqu'il y a plusieurs créanciers solidaires, chacun d'eux peut exiger le paiement du total, et le paiement fait à l'un d'eux est libératoire. Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs solidaires, chacun d'eux peut être poursuivi pour le tout, et le paiement fait par un seul libère les autres. Ainsi se définit par ses effets la solidarité soit active, soit passive La première est extrêmement rare, car on ne voit pas quelle utilité des créanciers, même ayant des intérêt communs , peuvent trouver à s'unir entre eux de ce lien spécial (1) ; la seconde a un sérieux intérêt pratique.

Elle constitue une garantie supplémentaire pour le créancier, et l'on oonçoit que, faisant la loi du contrat, il l'impose dans son intérêt (2) ; il choisira ensuite pour le poursuivre le plus solvable des débiteurs, les autres servant de cautions. Entre eux la solidarité suppose une

(1) A Rome cependant elle a eu son utilité, tant que la représentation en justice n'a pas été admise ; car grâce à elle, un des créanciers pouvait représenter les autres.

(2) Aussi n'est- elle admise que dans les obligations résultant de la volonté do l'homme, de contrats ou quasi-contrats.

société et un mandat réciproque en vertu duquel ils se représentent mutuellement pour tous les actes qui conservent et perpétuent l'obligation au profit du créancier ; c'est pourquoi les poursuites ou la demande d'intérêts contre l'un d'eux a effet contre tous.

Mais au décès d'un des débiteurs solidaires le créancier ne peut poursuivre chacun de ses héritiers que dans la mesure de sa part héréditaire. Il peut faire remise de la solidarité, tout en restant créancier, soit à l'égard d'un seul, soit à l'égard de tous les débiteurs.

Si chaque débiteur solidaire doit la totalité , c'est seulement a l'égard du créancier; entre eux chacun ne doit que sa part, et chacun a un recours contre les autres, pour ce que le créancier l'a forcé de payer en plus. Toutefois le droit romain n'admettait de recours que s'il y avait entre les correi un rapport de société, de mandat ou d'indivision ; il n'établissait pas entre eux a priori de division de plein droit.

5° Une obligation est indivisible toutes les fois qu'une impossibilité juridique ou physique s'oppose à ce que son objet puisse être divisé soit matériellement, soit intellectuellement (1). C'est dans l'utilité ou l'inutilité de l'exécution partielle, et la volonté des parties qu'il faut chercher le critérium.

L'obligation de faire un voyage pour une affaire de créancier , celle d'établir une servitude de passage sur son fonds au profit d'un autre , sont indivisibles ; toutes les obligations de faire ou de ne pas faire le sont.

Lorsqu'il n'y a qu'un créancier et un débiteur, l'obligation indivisible ne présente aucune particularité ; mais s'ils sont plusieurs , si, par exemple, le débiteur ou le créancier décédé est remplacé par plusieurs héritiers , elle ne peut pas se diviser entre eux comme elle le devrait : chaque héritier du créancier peut exiger la totalité de l'exécution , et chaque héritier du débiteur la doit intégralement.

6° L'inexécution d'une obligation cause un préjudice au créancier : de ce préjudice il lui est dû réparation, mais il faut, pour obtenir des dommages-intérêts, qu'il fasse la preuve du dommage, et il n'est pas sûr de ce que le juge lui attribuera arbitrairement ; aussi une convention accessoire fixe-t-elle souvent à forfait et d'avance l'indemnité que devra le débiteur en cas d'inexécution ; c'est du reste un moyen de mieux assurer l'exécution de l'obligation par la crainte de cette peine. Il en

i) Baudry-Lacantinerie. t. n, n° 948, p. 684.

sera du retard dans l'exécution qui est une inexécution partielle, comme de l'inexécution totale.

On voit dès lors que cette clause pénale est une obligation accessoire; elle sera donc nulle si l'obligation principale Test elle-même , car accessorium sequitur principale ; mais la réciproque n'est pas vraie.

IV. Les obligations produisent leur effet essentiel entre les parties contractantes, mais elles peuvent en avoir également à l'égard des tiers.

1° Entre les parties cet effet varie, suivant qu'il s'agit d'une obligation de faire ou d'une obligation de donner.

A. S'agit-il d'une obligation de faire, il est clair que, même en exerçant sur le débiteur une contrainte corporelle avec l'aide de la force publique, le créancier ne peut pas atteindre son but , malgré la résistance de ce débiteur; quand celui ci s'est obligé à faire un tableau, aucune force humaine ne peut l'obliger à remplir son engagement , s'il s'y refuse. Quelquefois le travail peut être aussi bien exécuté par un tiers, et alors la justice ordonnera qu'il sera fait par ce tiers aux frais du débiteur. Sinon l'obligation de fait devra se résoudre en une obligation de payer une indemnité au créancier. Il en est de même de l'obligation de ne pas faire»

Une fois qu'il n'est plus dû qu'une somme d'argent, la justice peut facilement se saisir des biens du débiteur, pour en tirer la somme due au créancier.

B. S'agit-il, au contraire, de l'obligation de donner, c'est-à-dire de celle qui a pour objet de transférer la propriété d'un corps certain ou un autre droit réel, il faut réserver la question de savoir si la propriété est transmise par le seul effet du contrat, ou s'il faut en outre une tradition effective , car ce point a été réglé différemment par le droit romain , l'ancien droit français et le code civil.

Mais ces trois législations sont d'accord pour décider, que l'obligation de donner impose au débiteur la nécessité de ne pas se mettre par son fait ou sa faute dans l'impossibilité d'exécuter. 11 lui faut donc garder la chose due jusqu'à la livraison.

Garder la chose, cela comporte qu'il faut apporter à sa conservation certains soins. 11 reste à savoir dans quelle mesure le débiteur est tenu de ces soins. A cet égard Pothier avait cru distinguer dans les textes romains trois espèces de fautes , (1) bien qu'en réalité ils n'en distin-

(1) Voy. au titre suivant ce qui concerne les fautes non plus contractuelles, mais délie* tuelles.

guent que deux : ce sont la faute lourde assimilée au dol , celle que ne commettent pas les gens les moins soigneux ; la faute légère , que ne commet pas un bon père de famille ; la faute très légère, que ne commet pas un père de famille très diligent ; le débiteur, d'après Pothier, répondait de la faute lourde, quand le contrat était dans l'intérêt du créancier seul, de la faute très-légère quand il était dans son propre intérêt à lui seul, de la faute légère quand il était dans l'intérêt commun des deux parties.

Cette théorie célèbre , mais arbitraire , n'était pas celle du droit romain : il distingue entre les obligations stricti juris et bonœ fidei (1). S'agit-il de contrats de bonne foi, il en est où le débiteur ne répond que de son dol, et d'autres ou il répond aussi de sa faute ; les premiers sont ceux qui n'ont été conclus que pour l'utilité d'un seul des contractants ; les seconds, ceux qui ont pour but l'avantage des contractants. Ces règles se modifièrent dans le sens de l'aggravation, par le fait de la jurisprudence qui assimila au dol la faute lourde, et dans le sens de l'adoucissement par les dérogations en faveur de certains débiteurs qui ne furent plus responsables que de leur culpa in concreto, c'est-à-dire ne durent plus que les mêmes soins qu'ils apportaient à leurs affaires personnelles. Dans les contrats du droit strict, le débiteur n'est tenu de ses fautes que dans la limite de ce qu'il a formellement promis.

Le Gode a abandonné cette théorie pour ne distinguer que la faute lourde et la faute légère : et tout débiteur , sauf des exceptions formelles (2) répond de sa faute légère appréciée in abstracto, c'est-à-dire, d'après le type du bon père de famille, et non pas d'après les soins qu'il apporte à «es propres affaires.

Mais la chose due peut périr par cas fortuit , sans qu'il y ait faute de la part du débiteur ; alors se pose la question des risques , c'est-à-dire celle de savoir si le créancier est encore tenu de sa contre-prestation, bien qu'il ne puisse plus recevoir la chose promise. Le droit romain admettait déjà que le risque retombait sur le créancier de la chose périe, qui reste débiteur du prix dans la vente, par exemple. De même d'après le Gode civil. Gela est fort équitable; car si la chose augmentait de valeur, le créancier profiterait de cette plus value, sans payer un prix plus élevé; inversement il doit supporter la dépréciation ou la perte.

(1) Voy. p. 299.

(2) Art. 1931 et 1882 du Gode civil.

292 LIVRE III. — MAN. d'aGQ. LA PROPRIETE.

Toutefois, quand le débiteur de la chose est en retard de la livrer, et qu'elle périt durant ce délai, c'est lui qui supporte les risques ; car il est à présumer que si l'obligation avait été exécutée en temps utile, la perte n'aurait pas eu lieu. Il est en démettre quand le créancier lui a manifesté par une interpellation (en droit français notamment par une sommation) sa volonté de voir exécuter l'obligation : dans les obligations à terme, la seule échéance du terme ne suffit pas pour constituer le débiteur en demeure, dies non interpellât pro homine.

2° En principe un contrat n'a aucun effet à l'égard des personnes autres que les parties contractantes : res inter alios acta aliis neque prodest neque nocet. Ainsi on ne peut spontanément stipuler au profit d'un tiers, si l'on adansl'acte un in térêt personnel, c'est-à-dire si cette stipulation est la condition d'une donation qu'on fait à un tiers; le Gode civil ajoute: ou d'une autre stipulation qu'on fait pour soi-même ; dans tous les autres cas de stipulation pour autrui on applique l'adage « Pas d'intérêt , pas d'action ». De même une personne ne promet valablement le fait d'autrui que si elle s'engage elle-même .

Le principe reste donc entier. Mais le législateur doit considérer que les créanciers peuvent souffrir de la négligence de leur débiteur à exercer ses propres droits , soit par incurie, soit faute d'intérêt, parce qu'il est criblé de dettes, et il leur permettra, en vue de ce cas, d'exercer les droits et actions de leur débiteur, sauf bien entendu ceux qui ont un caractère moral ou de famille.

D'autre part un préteur romain créa, en faveur des créanciers qui souffrent des actes par lesquels leur débiteur s'appauvrit, une action en révocation de ces actes, qui de son nom s'appela action -Paulienne. Elle a été maintenue dans le droit moderne. En vue de faire rentrer un bien aliéné (1) dans le patrimoine de leur débiteur qui constitue leur gage, les créanciers peuvent intenter cette action contre l'acquéreur du bien, toutes les fois que le débiteur en l'aliénant a créé ou augmenté son insolvabilité (eventus damni), et a su qu'il devenait ainsi insolvable ou le devenait davantage (consilium fraudis) ; mais l'acquéreur à titre onéreux, plus digne de protection qu'un donataire, n'est passible de l'action qu'autant qu'il aura été conscius fraudis.

(1) En droit romain l'acte d'aliénation n'est pas rescindé directement : la condamnation à laquelle aboutit l'action paulienne est pécuniaire; mais, avant de la prononcer, le juge invite le défendeur à réintégrer dans le patrimoine de l'insolvable les valeurs qui en étaient sorties frauduleusement, et lui promet de l'absoudre à cette condition ; presque toujours, de peur d'un forte condamnation en argent, le tiers acquéreur défendeur au procès se rendra à cette invitation.

V. Le droit de créance, à la différence de la propriété qui est perpétuelle, est par essence destiné à s'éteindre ; car ce n'est pas un but, c'est un moyen , c'est un acheminement à l'acquisition d'un autre droit qui d'ordinaire est la.propriété, jus ad rem ; c'est un procédé par lequel une personne oblige une autre à lui concéder plus tard un droit réel ou bien à faire ou à ne pas faire un acte. Quand le droit réel est transféré ou que l'acte est accompli, l'obligation est éteinte ; c'est en s'éteignant qu'elle produit son utilité.

1° Le mode d'extinction le plus naturel est le paiement qui est définiprœstatio ejus quod in obligatione est. Il est valablement fait même si l'obligation est naturelle, car cette obligation est un véritable lien de droit, et son exécution n'est pas une libéralité : on ne peut pas en poursuivre en justice le paiement, mais s'il a été volontairement fait, il n'y a point lieu à répétition.

D'ordinaire le paiement est fait par le débiteur, mais il peut l'être par un tiers intéressé à l'extinction de la dette, comme une caution (1) ou même par un tiers étranger à la dette, s'il leur plaît, malgré le créancier et malgré le débiteur.

Pour exécuter l'obligation de dare, c'est-à-dire de transférer la propriété, il faut être propriétaire de la chose qu'on paie et capable de l'aliéner. Si le solvens n'était pas propriétaire, le créancier a le droit de réclamer un nouveau paiement. Il ne peut pas se refuser à recevoir le paiement fait par un incapable, car la nullité résultant de l'incapacité n'existe pas en sa faveur; mais le mineur ou l'interdit peuvent se prévaloir de cette nullité : dans les cas très rares où ils auront intérêt à le faire, ils pourront, au moment où leur incapacité aura disparu, répéter la chose payée en offrant un nouveau paiement valable.

C'est la chose même qui fait l'objet de l'obligation que le débiteur doit payer : mais il se peut qu'une nouvelle convention se forme entre les parties, et que le créancier accepte à la place une autre chose ; il y a alors extinction de l'obligation par la datio in solutum.

Le paiement, sauf convention expresse ou tacite, doit être fait au domicile du débiteur.

Toute dette porte atteinte au crédit du débiteur et le rend responsable de la garde de la chose due, elle restreint son indépendance, il a donc intérêt à se libérer. D'autre part il peut arriver que le créancier,

(1) V. le titre du Cautionnement.

sans motif légitime, et simplement parce que son débiteur est solvable et que lui-même n'a pas à sa portée de placement avantageux, refuse de recevoir le paiement. Le législateur doit donc fournir au débiteur le moyen d'obtenir une position équivalente à celle que lui procurerait le paiement ; il fera des offres réelles, c'est-à-dire présentera la chose due au créancier en offrant de la lui livrer, et la déposera ensuite en un lieu public.

Le paiement en principe fait disparaitre avec la dette ses garanties accessoires : mais il est un cas où les choses se passent autrement, c'est celui du paiement avec subrogation. Il faut encourager celui qui paie pour autrui ; à cet effet la loi assurera son recours né du mandat ou de la gestion d'affaires, en lui permettant de joindre à l'action qui lui appartient de ce chef contre le débiteur, les sûretés qu'avaient le créancier ; à Rome il était censé acheter la créance avec ses accessoires, c'est la cession d'actions : le Gode accorde de plein droit la même faveur à celui qui paie pour autrui, et l'appelle subrogation.

2° Mais si tel est le mode normal d'extinction des obligations, ce n'est pas le seul : il faut encore en mentionner plusieurs, et notamment la novation, ou convention qui éteint une obligation en lui substituant une autre dette. Toute obligation suppose deux personnes, le débiteur et le créancier, et une chose, l'objet dû ; on peut donc imaginer trois sortes de novation, suivant que c'est l'un ou l'autre de ces trois éléments qui est modifié. Mais à la différence de cette solution du droit français, a Rome on ne conçoit pas la novation par changement d'objet : il faut idem debitum.

En droit romain, c'est par une formule de stipulation (1) qu'on substitue ainsi une obligation à une autre ; comme la stipulation, la novation ne porte pas en elle-même sa cause naturelle. L'histoire de son formalisme est la même que pour la stipulation. Sous Justinien seulement, on exigea Yanimus novandi, seul élément requis par le Gode civil pour la validité de la novation.

Quand un débiteur a lui-même un débiteur, et qu'il fait accepter ce débiteur à sa place par son créancier à lui, il y a une novation mutato debitore à laquelle le Gode donne le nom de délégation.

Mais en droit romain la délégation n'était pas une variété de la novation ; c'est l'arrangement préparatoire aux termes duquel l'ancien

(1) V. page 291.

créancier consent à ce qu'on stipule d'un autre, ou qui précède un changement de débiteur. Ce qu'on appelle aujourd'hui délégation pouvait aussi se produire à Rome, mais alors il n'y avait pas novation au sens romain du mot.

3° Il peut arriver que le créancier fasse abandon de sa créance au débiteur à titre de libéralité : c'est alors une remise de dette ; elle est expresse quand l'offre qui en a été faite est acceptée ; elle est tacite lorsque se produisent certains faits qui le font présumer, par exemple, quand le créancier abandonne volontairement le seul titre qu'il puisse avoir pour prouver sa dette.

Dans le très-ancien droit romain on ne peut éteindre ainsi une dette que par le procédé correspondant à celui qui l'a fait naître ; une dette créée par stipulation ne peut être éteinte que par des formules de question et réponse qui constituent Yacceptilatio ; celle qui résulte d'un contrat consensuel sera éteinte par le contrarius consensus. Mais le préteur sanctionna sous le nom de pactumde nonpetendo la simple convention de libération, par laquelle le créancier s'engageait à ne pas poursuivre le débiteur.

4° Parfois deux personnes se trouvent être respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre, et les choses qu'elles se doivent sont de même espèce ; en pareil cas, les deux dettes s'éteignent jusqu'à concurrence de la moins forte ; en paiement de ce qui lui est dû chaque débiteur retient ce que l'autre lui doit. Ce fait prend le nom de compensation. On évite ainsi un déplacement de numéraire, et pour celui que paieraitle premier, le danger de l'insolvabilité de l'autre. Pourtant dans le droit romain la compensation n'a pas toujours été admise : il délimite toujours la tâche du juge qui est un simple citoyen ; aussi, ne voulant pas que plusieurs prétentions s'accumulent dans la même instance, ne permet-il pas au défendeur de répondre au demandeur : « Oui, je vous dois, mais vous me devez aussi », il ne lui permet que de répondre : « Non, je ne dois pas », si vraiment il ne doit pas. Mais, il y eut des cas où la compensation fut admise par exception ; Marc- Aurèle en fit un mode général d'extinction. Pourtant, même sous Justinien, elle n'opère pas de plein droit et à l'insu des parties ; au contraire, sous le Gode civil elle devient légale.

5° La confusion est la réunion sur la même tète des deux qualités incompatibles de débiteur et de créancier de la même dette ; elle rend matériellement impossible l'exécution de l'obligation, et par conséquent

l'éteint. Elle se produit notamment quand le débiteur recueille la succession du créancier, ou réciproquement ; elle correspond à ce qu'est la consolidation en matière d'usufruit.

6° Il y a encore impossibilité matérielle d'exécution quand la chose due est détruite, ou mise hors du commerce, ou disparue de manière qu'on en ignore l'existence. Cette perte fortuite de la chose due libère le débiteur ; mais si celui-ci était déjà en retard de la livrer, il y a de sa part une faute qu'il est tenu de réparer.

7° Les obligations s'éteignent aussi par l'effet de la condition résolutoire.

8° Enfin la prescription libératoire devrait être examinée ici, mais le Gode par un défaut de méthode en renvoie l'étude à un titre spécial où il sera développé avec l'usucapion (1).

Droit romain. — I. Au début des sociétés, les hommes, se défiant les uns des autres, ne faisaient que des échanges au comptant. On ne fit d'abord que peu de contrats, car le contrât implique l'idée d'une attente, d'une confiance dans la parole du débiteur ; or il n'y a de crédit que dans un état social assez avancé, pour qu'il existe une autorité organisée en vue de faire exécuter de force les engagements. La vente, par exemple, consista d'abord dans deux mutations consommées immédiatement en un acte unique.

Puis peu à peu la notion de crédit se fit jour, et l'on consentit à perdre sa propriété pour devenir créancier d'une valeur. Mais ce n'est pas à dire que les simples conventions engendrent des obligations. Le vieux droit voulait, au contraire, que, pour faire naître une obligation, toute convention revêtit une forme solennelle. Il y a là une pensée de protection pour celui qui s'engage, car l'exigence d'une formalité appelle l'attention et évite les conventions irréfléchies, en même temps qu'elle assure une preuve incontestable de l'acte.

De ces formalités, la plus usitée de beaucoup est la stipulation. JElle

(1) Après les modes d'extinction des obligations, le Gode civil s'occupe de leur preuve et de celle du paiement ; ce qu'il en dit s'applique aussi bien à la preuve de tous les droits, mais cette matière est toute de procédure, elle n'est peut-être pas à sa place dans le Gode civil. En tous cas elle n'a pas d'intérêt quand on étudie le Gode au point de vue philosophique ; il n'y a donc pas lieu d'en présenter ici le résumé.

consiste en un dialogue entre le futur créancier et le futur débiteur : c'est une interrogation du créancier « Spondesne mihi centum? » suivie de la réponse du débiteur « Spondeo ». A une certaine époque tout contrat, quel qu'il fût, ne pouvait engendrer d'obligation que s'il revêtait cette forme. La stipulation n'est qu'un vêtement destiné à couvrir toute espèce de convention : derrière elle, comme en droit français derrière le billet à ordre ou la lettre de change, se cachent toujours l'affaire qui l'a motivée et l'arrangement qu'elle rend obligatoire. Cette affaire peut être une donation : mais le plus souvent ce sera un échange de valeurs, car les libéralités sont rares : de ces actes le plus fréquent chez un peuple primitif est la vente.

La stipulation sert à donner la vie juridique à toutes les conventions que l'intérêt des particuliers peut leur suggérer ; mais elle n'est pas le seul contrat verbal : la dotis dictio en est une variété appliquée à la constitution de dot ; la jurata promissio liberti consiste en une promesse verbale de certains services faite parfois par un esclave, à la demande du maître et sous la contrainte du magistrat, au moment de son affranchissement.

Deux autres formalités étaient également en usage à Rome, mais avec un champ d'application plus restreint.

Le nexum per ces et libram servait à rendre obligatoires les prêts d'argent. Il fut un temps où le métal n'étant pas frappé se pesait, au lieu de se compter, le libripens pesait les lingots à prêter et les remettait à l'emprunteur. Quand la monnaie se compta, les formes restèrent les mêmes.

Le contrat litteris est plus récent, car il ne peut dater que d'une époque où l'écriture est déjà répandue partout. Il ne sert qu'à rendre de nouveau obligatoire une convention qui l'est déjà: par exemple, à modifier le terme d'une obligation entre deux personnes qui, n'étant pas présentes dans le même lieu, ne peuvent pas faire une nouvelle stipulation. Le créancier fait sur son registre, avec l'assentiment du débiteur, une inscription en double de la nouvelle convention : voilà la formalité qui rend le contrat obligatoire.

Si ce formalisme a ses avantages, il a aussi ses graves inconvénients : la stipulation notamment exige la présence au même endroit du créancier et du débiteur ; c'est là une gène considérable : le moindre vice de forme fait présumer un vice de fond et oblige à tout recommencer. Ce ne sont pas là des procédés de commerce ; aussi quand le négoce se développa, le formalisme disparut-il pour rendre plus libre et plus rapide la formation des contrats. Les vieilles formalités furent sanction-

nées avec moins de rigueur, et en même temps certaines conventions furent dispensées de formalités.

Dès le temps de Marc-Aurèle les formules de stipulation sont multipliées ; un siècle plus tard la réponse du promettant n'a plus besoin de reproduire littéralement le mot de l'interrogation.

D'autre part la stipulation n'est plus que facultative: il est loisible aux parties d'y recourir, mais elle cesse d'être indispensable pour la validité du contrat.

Le premier des contrats pour lesquels on abandonna le formalisme est le contrat de fiducie ; un débiteur ne peut obtenir crédit qu'en fournissant à son créancier une sûreté réelle ; pour cela il ne peut à l'origine que lui transférer la pleine propriété d'un de ses biens, mais les parties entendent que le créancier cesse d'en être propriétaire, quand il sera payé : une simple convention sans stipulation rendra cet arrangement obligatoire. De même dans le dépôt ou le prêt d'un objet, il y a un transfert de propriété suivi d'un contrat de fiducie obligatoire sans formalité.

Il y a là un grave danger pour celui qui aliène sa propriété en échange d'un simple droit de créance ; aussi admit-on qu'il suffirait d'un transfert de la possession ; à la tradition se joindra une convention qui sans formalités suffira pour obliger à la restitution de la possession. Ainsi sont nés les contrats de gage, de dépôt et de commodat ou prêt à usage. Le prêt de consommation ou mutuum se faisait autrefois par le nexum ou la stipulation : désormais il suffira d'une simple convention accompagnant la tradition des deniers. Voilà donc quatre contrats qui se forment r<?, c'est-à-dire qu'ils supposent une tradition, mais sont valables sans aucune formalité.

Quatre autres se forment plus simplement encore ; pour eux non seulement les formalités ne sont pas nécessaires, mais la tradition ne l'est même pas, il suffit de l'accord des volontés ; les contrats consensuels sont la vente, le louage, la société, le mandat.

Mais les huit contrats qu'on vient de citer ne sont pas les seules conventions pécuniaires ; l'échange, par exemple, n'y figure pas. Il faudra donc, pour conclure un tel arrangement, recourir à la stipulation : car il n'y a pas à son sujet d'exception au principe ancien de la nécessité d'une formalité. Mais le jurisconsulte Labéon fit décider que ces arrangements synallagmatiques seraient obligatoires, par le seul fait que la convention conclue aurait été suivie de l'exécution de son engagement par l'une des parties. Ces contrats sont dits innommés, parce que chacun d'eux n'a pas, comme chacun des huit premiers, une action spéciale qui lui sert de sanction, et que tous sont sanctionnés par la même action dite prœscriptis verbis.

Le préteur, à une époque peut-être antérieure à l'Empire, dispensa deux conventions de la nécessité de la stipulation : ce sont les deux pactes prétoriens. Une obligation existe, les parties veulent en régler le mode d'exécution, par exemple, reculer le terme ; pour rendre cet arrangement obligatoire, en principe il faudrait une stipulation, mais le préteur décida que ce pacte, dit pacte de constitut, forme abstraite de s'obliger, comme la stipulation, serait obligatoire par le seul accord des volontés. Il décida de même pour le pacte de jurejurando ; un procès va s'élever au sujet d'un droit de créance; pour l'éviter, celui qui prétend ne rien devoir, dit à son adversaire de jurer qu'il est créancier, et promet de suivre ce qu'il jurera.

Il se peut qu'au moment même du contrat, les parties n'aient pas tout prévu ; elles veulent réparer leur omission par un pacte adjoint, ajouté in continenti, ou quelque temps après, ex intervalle». Mais les simples pactes n'obligent point, il faut donc refaire le contrat en entier. Ici encore le préteur est intervenu, comme à propos des codicilles, et, sans rendre obligatoires tous les pactes isolés qui interviennent principaliter, il a sanctionné les pactes adjoints à un contrat préexistant. Lorsque le pacte est in continenti, la volonté des parties est plus certaine ; aussi le sanctionne-t-on comme le contrat lui-même ; quand il est ex intervalle», en principe il n'engendre qu'une exception, par laquelle le débiteur empêchera qu'on ne le contraigne à subir la convention sans tenir compte du pacte .

Enfin Théodose II et Justinien introduisent une quatrième dérogation au principe qu'une formalité est nécessaire pour rendre une convention obligatoire, en dispensant de la nécessité de la stipulation la promesse de dot et celle de donation.

Malgré toutes ces exceptions successivement admises, la vieille règle de formalisme est toujours en vigueur : pour rendre obligatoire le contrat d'ouverture de crédit chez un banquier, par exemple, il faut encore une stipulation.

IL A l'époque du formalisme tous les contrats à Rome étaient de droit strict : cela veut dire que le juge saisi d'un procès qui leur est relatif, doit s'attacher au sens littéral des termes, sans pouvoir corriger leurs inexactitudes d'après la pensée des contractants. La loi lie ainsi les mains du juge, parce que c'est un simple particulier dont elle se méfie.

Mais à mesure qu'on dispensait certaines conventions de la formalité, on en faisait des contrats de bonne foi : il n'y a exception que pour le mutuum ; cela donne au juge des pouvoirs plus larges et lui permet d'apprécier ex œquo et bono.

Cette ligne de démarcation entre les deux espèces de contrats s'efface quelque peu sous l'influence du préteur qui chercha à adoucir Yipsum jus des contrats de droit strict. A cet effet il accorda au débiteur des exceptions par lesquelles il fera écarter la condamnation trop sévère. Mais il n'est pris aucune mesure en faveur du créancier qui, étant maître de l'opération, doit prendre lui-même ses précautions.

III. A Rome les instruments de transaction sont assez peu nombreux, et chacun ne peut servir que pour le seul but en vue duquel il a été créé : un contrat ne peut que faire naître des obligations, jamais il n'aura pour effet de transférer la propriété, tant à Rome les droits réels sont nettement distincts des droits personnels : il oblige le débiteur à transférer la propriété de sa chose au créancier, mais il n'opère pas ce transfert par lui-même, par le seul effet de l'accord des volontés. Le créancier à Rome ne peut donc pas demander au juge de le mettre en possession manu militari : dans la procédure dite formulaire , jusqu'à Dioclétien, il ne peut obtenir que de l'argent, des dommages-intérêts ; mais Justinien décida que le juge pourrait faire porter la condamnation sur la chose même.

Pour l'exécution du contrat il faudra donc se servir d'un des modes d'acquérir dont on a déjà vu la liste. Jusque-là la chose promise reste la propriété de l'aliéna teur: si donc il la vend et la livre à un autre que le créancier, il le fait très valablement.

A l'origine l'acte de transfert doit lui aussi être formaliste et public, ce sera la mancipation ou Vin jure cessio. Plus tard il suffira d'un acte de fait auquel on attachera des conséquences juridiques. : ce sera une prise de possession avec le consentement de Faliénateur, c'est-à-dire la tradition ou occupation régularisée. Elle aussi est publique à l'origine, et de nature à avertir du transfert les tiers intéressés, car le déplacement matériel de la chose est aperçu de beaucoup de personnes : mais cette idée finira elle-même par s'altérer, car on admettra le constitut possessoire, c'est-à-dire que celui qui détenait la chose pour le compte d'une personne, se mettra à la posséder comme propriétaire, sans que rien indique aux tiers la mutation opérée.

Ancien droit rrançais. — A l'origine du droit français comme à l'origine du droit romain, l'accord de deux volontés ne peut faire naître un contrat que s'il revêt une forme déterminée.

Chez les Germains le contrat formaliste s'appelle fides facta, et il semble que la solennité requise ait consisté dans la remise d'un fétu ou

d'un bâton, ou encore dans la paumée, la poignée de main. La stipulation n'apparait pas dans l'ancien droit français : et, si beaucoup d'actes anciens portent la formule « stipulatione subnixâ » , c'est que les scribes, sachant le rôle qu'elle avait joué dans les contrats romains, en reproduisaient la mention sans la comprendre.

Tel est le formalisme originaire ; mais dès le XIIIe siècle, l'Église fit valider les conventions purement consensuelles, dès qu'elles étaient corroborées par le serment; et sous l'influence des canonistes, on reconnut force exécutoire aux pacta nuda , c'est à-dire aux simples conventions, auxquelles le droit romain même de la dernière époque n'avait point reconnu la force de créer un lien juridique (1).

Au XVe siècle ces idées avaient triomphé, et il ne resta plus de contrats solennels que la donation et le contrat de mariage. Mais le principe que les contrats consensuels sont obligatoires n'étaient pas sans danger ; l'ordonnance de Moulins de 1566 vint pallier ses inconvénients, en décidant que la preuve par témoins ne serait pas admise pour les contrats dont l'importance dépasse cent livres. Dès la fin du XIVe siècle, les idées romaines sur les obligations dominaient tout le droit français, et les coutumes n'ont jamais eu de théorie à elles sur cette matière.

Les contrats dans l'ancienne France sont aussi impuissants qu'à Rome pour transférer la propriété : ils se bornent à engendrer une obligation, et il faut ensuite, pour opérer la transmission de la chose, un ensaisinement qui est la tradition romaine. Elle est réelle pour les meubles meublants et les animaux ; pour faire tradition d'un immeuble, on promène l'acquéreur sur la terre, ou bien on le fait entrer dans la maison. Puis l'ensaisinement devient fictif, il consiste dans la remise symbolique d'un objet qui représente la chose, comme un bâton, un fétu ; ailleurs les parties comparaissent devant le juge (2) ; ou bien encore on insère dans l'acte écrit du contrât une clause par laquelle l'aliénateur déclare se démettre de la possession et la faire passer à l'acquéreur. Cette clause dite de dessaisine-saisine n'est point susceptible d'avertir du transfert les tiers intéressés à le connaître ; pourtant on admet qu'elle équivaut à la tradition matérielle (3). Mais dans la

(1) P. Viollet. Précis de l'histoire du droit français, p. 510.

(•2) Coutume de Bruges, titre XXVII, art. 1 et 2.

(3) Puthier. De la Vente. 5e partie, ch. I ; du Domaine de Propriété. lre partie ch. II, sertion 4.

302 LIVRE III. — MAN. d'AGQ. LA PROPRIETE.

Flandre française et une partie de la Picardie l'ensaisinement par tradition symbolique, vest et devest, s'est conservé jusqu'à la Révolution (1).

code civil. — Le formalisme ne se comprend que dans un état de civilisation encore peu avancée ; car là seulement, se manifeste son utilité. Il est donc évident que le droit moderne ne doit connaître que des contrats consensuels : c'est le système du Gode civil ; le contrat est formé et engendre des obligations dès qu'il y a accord des volontés. Il reste seulement la question de preuve : et le Gode décide qu'au dessus de 150 francs la preuve par témoins ne sera pas admise.

Puisque toute idée de formalisme a disparu en droit français, il en résulte logiquement que la distinction romaine entre les obligations du droit strict et de bonne foi devait disparaître ; toutes sont sous l'empire de la bonne foi qui est l'âme des relations sociales.

Aujourd'hui le contrat transfère la propriété par lui-même ; non seulement le consentement des parties engendre une obligation sauf dans quelques contrats solennels, comme la donation, la constitution d'hypothèque , mais lorsque le contrat a pour objet le transfert de la propriété , il l'opère par lui-même et rend le créancier propriétaire, sans qu'il soit besoin d'une tradition matérielle ni fictive de la chose. Le débiteur n'a donc plus qu'à livrer la possession, et aujourd'hui lorsqu'il s'agit d'un corps certain, obligation de donner ne veut pas dire obligation de rendre propriétaire, mais obligation de mettre en 'possession de la chose. Voilà l'innovation considérable du Gode civil : il se dépouille du matérialisme romain et des fictions souvent inutiles de l'ancien droit français.

Mais s'il n'y a aucune tradition, les tiers ne pourront pas connaître la transmission de propriété. La transmission de propriété parfaite entre les parties solo consensu va-t-elle l'être également à l'égard des tiers étrangers au contrat ? Lors de la rédaction du code, on était sous l'empire de la loi du 11 brumaire an VII, d'après laquelle l'aliénation d'un immeuble parfaite entre les parties ne l'était pas à l'égard des tiers, tant que l'acte n'avait pas été transcrit sur le registre du conservateur des hypothèques. Les rédacteurs du Gode ne purent pas se mettre d'accord sur le maintien ou la suppression de cette règle : on renvoya la question aux titres de la Vente et des Privilèges et hypothèques, mais nulle part elle ne fut résolue.

(1) Coutumes de Boulogne, art. 115, Ponthieu, art. 112, Amiens, art. 65, Artois, art 74.

Les tribunaux se prononcèrent en ce sens que la loi de Tan VII était abolie : et l'article 834 du Gode de procédure civile confirma cette solution. Mais on vit les inconvénients pratiques qu'entrainaient les erreurs sur la qualité véritable des détenteurs d'immeubles : aussi la loi du 23 mars 1855 a t-elle rendu la transcription obligatoire pour toute constitution de droits réels immobiliers.

Quant aux meubles il n'y a point de mesure de publicité ; s'ils sont incorporels, on verra à propos de la vente de créances comment leur propriété est transmise ; si ce sont des meubles corporels, le principe qu'en fait de meubles possession vaut titre modifie les conséquences de cette idée que leur propriété est transférée solo consensu ; car si un meuble est vendu successivement à deux personnes, celle des deux qui possède de bonne foi est préférée à l'autre, même si son titre est postérieur en date.

conclusion. — Si l'on prenait un à un les articles du Gode civil consacrés aux obligations on pourrait sans doute leur adresser plus d'une critique de détail ; mais pris dans son ensemble ce titre est « la partie de notre législation qui, plus que tout autre, semble respirer la puissance de la loi, la majesté du droit, la sainteté de la morale (1). » 11 traduit avec une parfaite fidélité les principes de droit naturel qui régissent les rapports des hommes. « Ce sera l'éternel gloire du droit romain d'avoir le premier consacré dans leur ensemble ces principes immuables qui régissent les obligations (2). » Or le droit romain des obligations est passé tout entier dans le Gode civil.

(1) Larombière, Traité des obligations, Préface, p. 2.

(2) Glasson, Éléments de droit français, t. I, p. 537.

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