DEN CONDITIONS ESSENTIELLES POUR LA VALIDITÉ DES CONTENTIONS

Art. Il ©8. — Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :

Le consentement de la partie qui s oblige ; Sa capacité de contracter ;

Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; Une cause licite dans l'obligation.

De la partie qui s'oblige... Lisez : des deux parties. En effet, le contrat est une convention (art. 1101); or, une convention est le concours de plusieurs volontés : donc le consentement du créancier n'est pas moins essentiel que celui du débiteur. Autrement, il n'y aurait qu'un rôle dans le contrat, celui du promettant.

La loi ne range pas l'écriture parmi les conditions essentielles à la validité du contrat. Donc, il n'est pas nécessaire d'en dresser acte, même quand l'objet vaut plus de 150 francs. Mais il y a des exceptions. V. art. 931 , 1394 et 2127. V. aussi art. 1907, 2044 et 2085. — Si l'intention des parties a été de ne s'obliger qu'en dressant l'acte, le contrat n'est pas formé jusque-là (Instit., pr., de Emptione).

Dans la pratique, on a soin, quand l'objet est important, de constater le contrat par écrit, afin d'en rendre la preuve plus facile. De là, la confusion ordinaire entre l'acte et te contrat, entre signer ou souscrire, et promettre.

SECTION I Du consentement

Art. 1109. — Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

L'art. 1109 paraît être la conséquence de l'observation suivante: notre volonté est toujours déterminée par un motif. Lorsque ce motif est erroné (soit que l'erreur provienne ou non d'un dol), la volonté n'existe qu'en apparence. Primus veut acheter un cheval, et non un bœuf, et cependant

il déclare consentir à un achat qui a pour objet réel un bœuf, mais qu'il croit avoir pour objet un cheval ; il est clair qu'il ne consent pas à l'acte véritable, mais seulement à un acte imaginaire qu'il a dans la pensée. — Dans le cas de violence, il est encore plus clair qu'il n'y a pas volonté réelle, puisqu'on suppose précisément qu'elle est contraire à la volonté manifestée, sans quoi la violence serait inutile. — Le consentement exigé pour la validité du contrat est la volonté approbatrice effective, et non un assemblage de mots ou de signes indiquant une volonté prétendue.

— Quid, en conscience, pour celle des parties qui ne consent qu'extérieurement, sans avoir l'intention de s'obliger? Suivant l'opinion la plus probable, elle ne contracte point. Cependant, d'après d'autres auteurs, elle ne devrait pas être admise, ni au for extérieur, ni au for de la conscience, à faire valoir ce défaut de consentement, mais elle contracte l'obligation de réparer le dommage, et souvent elle ne peut le réparer qu'en donnant un vrai consentement. De plus, ajoutent ces auteurs, la loi, dans ce cas, transfère véritablement le domaine, non pas à cause de l'invalidité du contrat, mais à cause de cette disposition du droit qui punit la partie qui feint seulement de donner son consentement, en transportant son domaine à l'autre partie (1).

Art. l if O. — L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.

Elle n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.

Sur la substance... Ce mot paraît désigner ici la qualité principale de la chose, celle que les parties ont eue principalement en vue ; par exemple, si Primus achète un chandelier de cuivre argenté, le croyant d'argent ; par opposition à la qualité accidentelle, par exemple, si Primus achète chez un libraire un livre qu'il croit excellent , et qui se trouve être médiocre, ou même mauvais.

Exemples de contrats où l'erreur sur la personne est une cause de nullité : le mariage (art. 180-2°), la transaction (art. 2053) ; tous ceux qui obligent à rendre un service qui suppose une habileté particulière (V. art. 1795) ; tous les contrats de bienfaisance.

Art. f lit. — La violence exercée contre celui qui a

(1) S. Alph. Lig., Theol mor., t. V, N° 709 ; Salmant, c. IV, Np 7 ; Lugo, d. 12, N« 45.

contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.

Conséquence de l'art. 1 1 09 qui déclare nul , en thèse générale , tout consentement extorqué par la violence.-

Le législateur a cru devoir la formuler expressément, parce qu'il a adopté une règle différente pour le dol (art. 1116).

Art. f f f ». — H y a violence, lorsqu'elle est de nature, à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent.

On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes.

Personne raisonnable... La loi semble indiquer un terme de comparaison, pour guider l'application du juge. En fait il n'en est rien, et tout dépend des circonstances-, puisqu'on doit avoir égard à l'âge, au sexe à la condition des personnes.

A un mal considérable et présent... Cette dernière condition n'est pas nécessaire. La menace d'incendier une maison dans huit jcuis, si d'ici là on n'a pas signé une reconnaissance de dette, est une cause de nullité. Le législateur a voulu reproduire la loi romaine qui, elle, parlait de crainte et non de violence et exigeait la metus prœsens.

On a voulu rendre difficile l'annulation des contrats, dans l'intérêt de la sûreté du commerce.

La violence qui n'aurait pas les caractères prescrits par l'art. 1112, pourrait cependant, suivant les cas, être considérée comme un dol, et amener l'application de l'art. 1116.

Il faut que la violence soit injuste : adversus bonos mores (1. 3. § 1 , Dig. Quod met.), et non le résultat de l'exécution d'une loi (I).

Art. fit 3. — La violence est une cause de nullité du contrat, non-seulement lorsqu'elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu'elle l'a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants.

Quand la violence est exercée sur un frère, sur un ami intime, le juge

(i) Cf. Pothier. Obligations, Nos 25 et 26.

n'est pas obligé d'annuler le contrat, puisque l'article 1 113 ne le prescrit qu'à l'égard des parents directs et de l'époux, mais on peut soutenir qu'il en aurait le droit, si l'affection du promettant pour la personne violentée était éprouvée.

Art. 1114. — La seule crainte révérentielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat.

La raison de douter se tire de ce que le respect que doit tout descendant ne lui laisse pas une liberté complète pour résister à la volonté d'un père ou d'une mère. Cependant la loi n'a point vu là une atteinte suffisante à la liberté. D'ailleurs on suppose qu'il n'y a point eu de menaces ni de mauvais traitements.

Art. 1115. — Un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé, soit expressément, soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixe par la loi.

Fixé par la loi... dix ans à partir du jour où la violence a cessé (article 1304).

Art. 1116. — Le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles , qu'il est évident que , sans ces manœuvres, l'autre partie ri aurait pas contracté.

Il ne se présume pas, et doit être prouvé.

N'aurait pas contracté... C'est le dol que quelques auteurs appellent principal (dolus dans causant contractui), par opposition au dol incident qui n'a influé que sur certaines clauses ou conditions, de telle sorte que s'il n'avait pas été employé , le promettant se serait obligé tout de même, mais sous des conditions moins onéreuses.

Le stipulant de bonne foi ne doit pas être privé de l'avantage qu'il s'attendait à retirer du contrat, d'autant plus que le promettant conserve toujours une action en dommages-intérêts contre l'auteur du dol. D'ailleurs la sécurité du commerce serait troublée si l'on accordait trop facilement la rescision du contrat.

A cela l'on pourrait répondre que la- loi n'a pas été touchée de ces considérations, quand il y a erreur ou violence. Les auteurs justifient toutefois l'annulation pour violence provenant d'un tiers par l'observation suivante. Ceux qui veulent exercer une violence, ont ordinairement soin

de se déguiser ou de se masquer, et d'ailleurs la personne violentée n'a pas assez de présence d'esprit pour reconnaître quels sont les auteurs de la violence. (Metus habet in se ignorantiam ; 1. 14, § 3, Dig., Quod metus causa) : de là impossibilité de prouver que la contrainte émane du stipulant, pour obtenir la nullité du contrat, ou émane d'un tiers, pour obtenir des dommages-intérêts de ce dernier.

On peut d'ailleurs ajouter que si la violence enlève toute liberté à la volonté, quel que soit l'auteur de la violence, le contractant peut toujours échapper au dol en se renseignant auprès de son co-con tractant. Si ce dernier ne le détrompe pas alors, il participe au dol : et il y aura nullité.

Si le dol entraîne une erreur sur l'objet, la cause ou la nature du contrat, il y a nullité de plein droit, quand même les manœuvres auraient été pratiquées par un tiers.

Art. fit 7. — La convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliqués à la section VII du chapitre Y du présent titre.

Il semble, au premier abord, qu'il n'y a pas de différence pratique entre la nullité de plein droit et l'annulation (ou plutôt Y annulabilité) : en effet, si l'adversaire conteste la nullité de plein droit, il faudra bien faire intervenir le juge. (V. Mourlon, op. c, p. 56.)

Mais 1° elle ne peut pas être couverte par une confirmation expresse ou tacite (Comp. art. 1 338) ; le consentement à la réparer constituerait un nouveau contrat , dont les effets se produiraient à partir de sa date ; 2° les tiers peuvent s'en prévaloir, tandis que la partie violentée ou trompée est seule admise à prétendre qu'elle est victime d'une erreur ou d'une violence (V. toutefois art. 1166); 3° elle peut toujours être invoquée, sauf à l'adversaire à prescrire la propriété ou la libération par trente ans, tandis que l'annulation doit être demandée dans les dix ans (article 1304).

— Quid^ en conscience, des contrats passés sous l'influence d'une crainte grave et injuste? Sont-ils nuls de plein droit?

Suivant l'opinion la plus communément reçue parmi les canonistes, ils ne sont pas nuls de plein droit, ipso jure, à l'exception du mariage et des fiançailles, de la profession religieuse, de la renonciation à un bénéfice, et des contrats à titre gratuit.

Ces contrats peuvent être rescindés, non seulement par le tribunal, mais aussi quand il n'y a pas de doute sur la crainte infligée, par la personne contrainte, et de sa propre autorité, ad nutum, disent les auteurs ; si, lorsque la partie lésée réclame la rescision du contrat, l'autre partie s'y refuse, la première pourra, en conscience, à l'occasion, user de compensation, à raison du tort qu'elle a éprouvé, même sans attendre le jugement du tribunal.

Art. 1118. — La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes, ainsi qu'il sera expliqué en la même section.

La lésion... soufferte par l'un des contractants, par suite de la disproportion qui existe entre la valeur de l'objet qu'il a promis , et la valeur de l'objet qu'il a stipulé en retour. (Voir articles 887, 1305 et 1674).

Art. 1119. — On ne peut, en général, s'engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même.

L'art. 1119 paraît d'abord se confondre avec î'art. 1 165 , et signifier : on ne peut, en manifestant une volonté comme étant propre à soi-même, constituer un tiers débiteur, ni même créancier.

Mais en le comparant avec les deux exceptions apportées par les article 1 120 et 1 121, on reconnaît qu'il signifie encore : 1° on ne peut se constituer soi-même débiteur , en promettant le fait d'autrui ; 2° on ne peut se constituer soi-même créancier, en stipulant que l'acte soit fait pour autrui.

Le texte suppose qu'on promet et qu'on stipule en son propre nom : donc le principe ne s'applique pas, lorsqu'on promet ou qu'on stipule au nom d'un tiers dont on est mandataire. Ainsi : 1° celui qui a reçu mandat, à l'effet de promettre , rend son mandant débiteur du stipulant (sans s'obliger lui-même) ; 2° celui qui a reçu mandat, à l'effet de stipuler, rend son mandant créancier du promettant (sans le devenir lui-même).

Il faut assimiler au mandat la gestion d'affaires. Aussi certains auteurs déclarent que l'article \ 1 19 contient un principe qui n'a plus d'application pratique, puisque en taisant une stipulation pour autrui, on se porterait gérant d'affaires, et par conséquent l'exception serait aussi étendue que la règle.

Art. liso. — Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort, ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement.

Celui qui promet le fait d'un tiers s'oblige, s'il se porte fort ou promet de faire ratifier ; il est tenu d'indemniser le stipulant du refus du tiers.

Art. il si. — On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même , ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer , si le tiers a déclaré vouloir en profiter.

314 LIVRE III. — MAN. d'aCQ. LA PROPRIETE.

La stipulation pour un tiers est valable lorsqu'une stipulation pour soimême est subordonnée à son inexécution ; ou lorsqu'une aliénation au profit du promettant est subordonnée à son exécution. Le stipulant peut la révoquer , à moins que le tiers n'ait déclaré accepter.

Art. lis». — On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention.

SECTION II De la capacité des parties contractantes

Art. il «3. — Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi.

Art. 1194. — Les incapables de contracter sont : Les mineurs, Les interdits,

Les femmes mariées, dans les cas exprimés par la loi. Et généralement tous ceux auxquels la loi a interdit certains contrats.

Dans les cas exprimés... Cette phrase, placée dans le même alinéa que les femmes mariées, paraît se rapporter exclusivement à elles. Cependant il est certain que l'incapacité des mineurs n'est pas absolue, surtout quand ils sont émancipés (art. 144, 145, 1095,481, 482). A l'égard des femmes, elles peuvent contracter pour l'administration de leurs biens, quand elles sont séparées (art, 1449).

— Quid, en conscience, pour les contrats passés par la femme mariée sans le consentement de son mari, quand ce consentiment est requis ? Ils ne sont pas nuls de plein droit, mais seulement annulables ou rescindables. Il y a donc chez la femme mariée obligation de conscience de les exécuter jusqu'à ce qu'ils soient annulés. Toutefois, il n'est pas nécessaire que le contrat soit annulé par le tribunal, pour obliger celui qui a contracté avec une femme mariée à renoncer à ce contrat. Lorsque la nullité est claire, évidente, et ce sera presque toujours le cas, Carrière, Lehmkull et autres auteurs veulent que la partie capable de s'engager, renonce au bénéfice du contrat, adpetitionem alterius partis. La raison qu'ils en donnent, c'est qu'on l'obligerait sans raison aux frais inutiles d'un procès. (Voir à ce sujet ce qui a été dit sous l'article 1117.)

S'il y a eu fraude de la part de la femme mariée, le dommage devra être réparé. Si la femme s'est enrichie, elle doit restituer ce dont elle est devenue plus riche.

La même règle doit être suivie pour le prodigue et l'interdit. Ce quia rapport au mineur sera expliqué à l'art. 1305.

Art. f f £5. — Le mineur, l'interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d'incapacité, leurs engagements, que dans les cas prévus par la loi.

Les 'personnes capables de s'engager ne peuvent opposer l'incapacité du mineur , de l'interdit ou de la femme mariée, avec qui elles ont contracté.

Que dans les cas prévus... Cette phrase restrictive est obscure. Elle peut s'entendre comme se référant aux cas où l'incapacité n'existe pas , et alors ce serait la reproduction de la phrase correspondante de l'article 1 1 24-4° ; — ou bien elle fait allusion à la règle qui admet les mineurs à se plaindre seulement pour cause de lésion (article 1305). Ou bien elle fait allusion aux articles qui fixent la durée de l'action en nullité et le mode d'y renoncer par une ratification (l 304, 1338 ; compar. art. 1117, in fine).

La loi en édictant la nullité des actes passés par un interdit, un mineur, une femme mariée non autorisé?, l'a fait dans un but de protection pour ces incapables. Aussi sont-ils seuls à pouvoir se prévaloir de cette nullité; elle ne peut être invoquée par les personnes qui ont traité avec eux, puisque ce ne sont point ces personnes que la loi a voulu protéger.

SECTION III De l'objet et de la matière des contrats

Art. f I2<». — Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire.

Primus promet à Secundus de lui donner une maison ; de ne pas abattre un arbre. L'objet de la promesse est, dans le premier cas, la maison , dans le second, l'abstention du fait de détruire l'arbre.

Art. 1127. — Le simple usage, ou la simple possession d'une chose peut être, comme la chose même, l'objet du contrat.

Simple usage... Ces mots ne comprennent pas seulement le droit réel

d'usage ou d'habitation, mais encore une créance à l'effet de forcer le promettant de procurer l'usage ou même la jouissance au stipulant. V. art. 1709.

Art. 1128. — Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions.

Qui sont dans le commerce... c'eskà-dire à l'égard desquelles la loi n'a pas interdit les transactions entre particuliers, pour des raisons financières ou d'ordre public

Art. f f »9. — Il faut que. l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce.

La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée.

Primus promet à Secundus : T un animal; 2° un cheval, sans dire lequel ; 3° le cheval Bucéphale, ou tel cheval. Dans le premier cas, le genre . seul est déterminé, mais non .l'espèce, et encore moins l'individu ; dans le deuxième, le genre et l'espèce sont déterminés, mais non l'individu. Dans le troisième, l'individu est déterminé, et, à plus forte raison, l'espèce et le genre : c'est un corps certain. La première promesse est nulle : en effet, le débiteur pourrait se libérer en donnant un animal d'une valeur égale zéro. Les deux autres sont valables.

La promesse est donc nulle, quand l'espèce de l'objet n'est pas déterminée ; elle est valable, quand le nombre des objets , qui n'est pas déterminé actuellement, est susceptible de l'être ultérieurement par des circonstances actuellement déterminées.

On appelle corps certain l'objet déterminé quant à l'individu.

Un genre devient un corps certain, quand au lieu de le désigner d'une manière générale, on désigne une portion individuellement déterminée. Par exemple, lorsqu'on vend tout le vin qu'on a dans sa cave, ou tous les fruits qu'on a dans son grenier.

Art. lf 30. — Les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation.

On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s'agit.

La promesse est valable quand elle a pour objet une chose qui n'existe pas encore, mais pourra exister plus tard. Elle est nulle quand elle a pour objet une succession non ouverte; quand même elle est faite ou autorisée par le de cujus. « Si sis corvus, cadaver exspecta. »

Si la chose future ne prend pas naissance, l'obligation s'évanouit : donc, en pareil cas, elle est conditionnelle.

Il ne faut pas confondre les contrats aléatoires proprement dits avec les contrats qui ont pour objet des choses futures. En effet, l'un des objets peut être dû à tout événement , et lors même que la détermination des deux objets est subordonnée à un événement incertain , il y en a toujours au moins un qui est dû : la perte de l'une des parties est corrélative au gain de l'autre. Au contraire, la vente d'une récolte qui ne prend pas naissance n'oblige à rien l'acheteur : il faudrait, pour que l'inverse eût lieu, qu'il eût acheté la chance de recueillir la récolte. L'infériorité du prix compense les risques en parei I cas.

SECTION IV De la cause

Art. 1131. — L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

La cause d'une obligation est ce qui détermine une personne à s'obliger ; dans les contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation de l'une des parties est la promesse de l'autre partie ; dans les contrats unilatéraux, c'est une prestation préalablement faite au futur débiteur ; ou, s'ils sont à titre gratuit, c'est simplement la volonté de faire une libéralité.

Sans cause . . . C'est quand, au moment où l'engagement se forme, il n'y a pas de cause. Une maison louée vient à brûler, l'obligation du preneur est désormais sans cause.

Fausse cause. . . Une personne s'est engagée en vue d'une cause imaginaire qu'elle croyait réelle. Primus promet 1 ,000 fr. à Secundus, en payement du cheval qui a été légué à ce dernier par Tertius, dont Primus est héritier. Ensuite, on découvre un testament qui révoque le legs du cheval.

Cause illicite... Primus promet 1,000 fr. à Secundus qui lui promet, en retour, de tuer un homme. Cette cause est un fait prohibé et un crime.

— . L'obligation sur cause illicite ou immorale lie-t-elle en conscience?

Pour répondre à cette question, il faut distinguer l'obligation de re turpi, l'obligation ob turpem causam, et l'obligation sub conditione turpi.

L'obligation de re turpi est celle de Primus qui s'engage à faire le mal, qui promet à Secundus de tuer Tertius ; l'obligation ob turpem causam est celle de Secundus qui a promis de payer la somme à Primus, à raison de l'obligation de re turpi ; l'obligation sub conditione turpi est celle par laquelle Secundus s'oblige à quelque chose pour le cas où Primus commettrait un délit, sans que ce dernier se soit obligé à le commettre.

L'obligation de re turpi est toujours nulle en conscience, car on ne peut pas valablement s'engager à faire le mal. L'obligation sur cause illicite , c'est-à-dire ob turpem causant, est-elle obligatoire en conscience?

La réponse sera différente selon que l'acte illicite qui constitue la cause, a été commis ou non.

i° S'il n'a pas été encore commis, il n'y a pas d'obligation, personne n'est lié ; en droit naturel comme en droit civil , la promesse faite de part et d'autre est nulle. En effet, la promesse de faire le mal est nulle, nous venons de le dire ; or elle sert de cause à l'autre ; cette autre est donc nulle parce qu'elle est sans cause.

Il n'y a par conséquent aucune obligation pour l'un de payer la somme promise, et pour l'autre de faire Pacte. Dans le cas où la somme d'argent a été payée, elle doit être restituée, et celui qui avait payé peut répéter ce qui a été indûment payé.

2° Si l'acte illicite a été commis, une grave controverse s'élève à ce sujet parmi les théologiens ; les uns enseignent que celui qui, à raison de la promesse, a commis le délit, n'a droit, ni devant Dieu ni devant les hommes, à en recevoir le salaire.

Les autres, au contraire, pensent que, l'acte étant commis, celui qui a promis le prix est obligé de le donner.

Une double hypothèse doit être examinée ici, et dans chacune d'elles nous rapporterons les prescriptions du droit naturel, comme du droit civil. Nous supposerons une obligation de somme.

Première hypothèse. La somme d'argent n'a pas été encore payée.

A. D'après le droit naturel, celui qui a promis la somme d'argent, en conscience, doit la payer. Ainsi Molina, Lessius, Lugo, Billuart, St Liguori (pour qui cette opinion est plus probable), Kenrick, Zallinger, Jlrtnys, Lehmkull.

Il y a ici, disent-ils, deux engagements : l'un absolu qui a pour objet une action honteuse à faire pour une récompense et qui est évidemment nul : l'autre conditionnel par lequel l'une des parties s'engage à donner une récompense à l'autre, si celle-ci fait telle action honteuse. Or, cette condition une fois accomplie, la seconde obligation est valide et absolue ; car elle devient parfaite par l'accomplissement même de la condition ; et elle existe dès lors en vertu du consentement considéré comme conséquent, et non comme antécédent à l'action mauvaise (1).

Les mêmes auteurs disent encore : Quand même l'action honteuse ne mériterait aucune récompense, en sa qualité d'illicite, il n'en est pas moins vrai cependant qu'elle mérite une récompense quelconque, en sa qualité de chose pénible, ignominieuse, et périlleuse pour celui qui l'a faite, ou de

(1) Gury-Ballerini, Theol. mor., 1. 1, N° 760.

chose utile a un autre (i). Or, les lois civiles, en annulant de telles conventions, ne font que leur ôter seulement l'action civile.

Mais dans une seconde opinion, Concina, Comitolus, Gerdil, Carrière, Gousset soutiennent que la somme d'argent ne doit pas être payée. D'après eux, une action intrinsèquement mauvaise n'est pas estimable à prix d'argent ; car cette estimation ne servirait exclusivement qu'à la multiplication du crime (2).

De plus, nous avons vu, que si l'acte n'avait pas encore été commis, la somme ne devrait pas être payée. Or comment la consommation du crime aurait-elle le pouvoir d'obliger à la payer? Si l'on n'est pas tenu de rémunérer un crime à commettre, comment le serait-on de rémunérer un crime commis (3) ?

B. Examinons maintenant ce que décide le Code civil.

D'après l'article 1 131, il n'y a pas d'obligation, elle est nulle. Il ne s'agit point ici d'une simple annulabilité, mais d'une nullité radicale ; celui qui a promis la somme, ne sera pas, en droit civil, tenu de la payer. La loi a voulu ici atteindre le for intérieur ; et, comme dans plusieurs cas analogues, les théologiens, loin de lui résister, adoptent ses conclusions. Par conséquent, il n'y aura pas ici en conscience d'obligation de payer (4)

Seconde hypothèse. La somme d'argent a été payée, peut-elle être répétée ?

En droit civil il faut distinguer. I° Relativement à la partie dont le rôle n'a rien d'illicite, tout le monde est d'accord pour lui permettre de répéter ce qu'elle a payé. Primus a promis tant à Secundus, pour que celui-ci s'abstienne de commettre un délit ; Primus a payé, il peut répéter.

Mais cette solution suppose admis qu'une obligation est sur cause illicite, quand elle a pour objet d'exciter quelqu'un à ne pas faire le mal ; et ce principe n'est pas admis par tout le monde. Si on ne l'admet pas, la théorie de la cause illicite n'a rien à faire ici ; il s'agit d'une obligation sur cause licite ; alors il ne peut pas être question de répétition, et cette première branche de la distinction est à supprimer.

Examinons la seconde. 2° Primus a promis une somme à Secundus, pour l'excitera commettre un délit; il a payé; peut-il répéter? La question est controversée en droit civil.

(1) Lehmkull, Theol. mor., t. 1, p. 659 ; JErtnys, op. cit., p. 540.

(2) Il en serait autrement dans le cas où l'acte illicite qui sert de cause, serait en lui. même bon et appréciable en argent, et ne serait mauvais qu'à raison d'une circonstance extrinsèque : ainsi un salaire a été promis à un ouvrier pour un travail servile le dimanche ; le promettant est en conscience tenu de payer, car le travail fait le dimanche est aussi appréciable en argent que s'il avait été fait en semaine. C'est l'obligation de modo turpi.

(3) Cf. Bonal, t. VI, p. 226 et seq.

4, BeilSCh, de Pactis et Contr., c. 4, N° 269.

Pothier refuse la répétition (1), se plaçant aussi bien au point de vue de la conscience que du for extérieur.

D'autres auteurs (2) disent : Primus ne devait pas, cela résulte de l'article 1133 ; il a payé, donc il peut répéter en vertu de l'article 1235; ce dernier article, en effet, ne distingue pas, pour accorder la répétition, en vertu de quelle raison la chose payée était indue.

D'ailleurs l'ordre public est intéressé à ce que celui qui se fait promettre un salaire pour faire le mal, sache bien qu'il.n'est pas certain de conserver ce salaire : la possibilité de la répétition le fera hésiter à former ces conventions honteuses.

La jurisprudence également est partagée.

L'opinion de Pothier paraît admise par la plupart des théologiens. Celui qui a reçu la somme, dit-on en ce sens, a le bénéfice de la possession ; et celui qui la lui réclamerait a aussi bien que lui-même quelque chose à se reprocher; on appliquera donc la maxime: In pari causa melior est causa possidentis . . . Pour répéter la somme, ajoute-t-on, il faudrait que celui qui l'a payée se prévalût du fait coupable d'avoir promis une somme pour exciter quelqu'un à mal faire ; or c'est une règle en conscience comme en droit civil, que « nemo auditur propriam turpitudinem allegans ». La répétition de l'indu ne peut avoir pour base un délit ou quasi-délit.

Il semble que la Pénitencerie ait suivi cette doctrine quand elle a répondu le 23 avril 1822 : « Millier pœnitens non cogenda, sed horlanda est, ut pretium meretricii, juxlà prudentis confessarii arbitrium eroget in usus pios (3). »

Toutefois la question de conscience dépendant ici de celle du droit civil, qui est controversée, nous sommes en présence de deux opinions probables que chacun peut suivre. Ainsi celui qui a payé peut en conscience se faire restituer, si les tribunaux le lui accordent, et celui qui a reçu peut en conscience conserver, à moins que le tribunal ne le condamne à restituer (4).

— Quid de l'obligation sub conditione turpi ? Lorsqu'elle est contractée en faveur de celui de qui il dépend de réaliser la condition en commettant tel délit, elle est nulle aussi ; elle mérite d'être traitée comme l'obligation ob turpem causant, et pour les mêmes motifs (5). Toutefois ce ne sera pas ici, croyons-nous, une nullité radicale, il faudra l'intervention du juge pour la prononcer. Mais si l'accomplissement de la conditio turpis dépend d'un tiers, et que, la convention ne renferme rien qui doive déterminer ce tiers à mal faire, l'obligation est valable.

(1) Obligations, N° 45. V. Aubry et Rau.

(2) Demante et Colmet de Santerre, t. V, n° 49 bis, IV, p. 65. V. Demolombe.

(3) Cf. S. Thomas, Sum. th., 2. 2, q. LXII, art. 5, ad secundam.

(4) Cf. P. Marc, op. cit., t. Il, p. 686 ; Jlrtnys, op. cit., 1. 1, p. 321 ; Haine. Théol. mor.. t. II, p. 172.

(5) Sur cette question voir spécialement Waffelaert, op. cit., nos 415-418 et nos 472-481.

Enfin, si l'accomplissement de la conditio turpis dépend du débiteur, nous déciderons de même ; toutefois, d'après un autre système, l'obligatton doit être ici considérée comme nulle : il est, en effet, immoral, dit-on, d'ajouter par convention une sanction à la loi qui oblige le débiteur à ne pas faire l'acte dont le non-accomplissement doit lui conférer un droit.

Art. 1139. — La convention n'est .pas moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée.

La raison de douter venait de ce que le créancier est tenu de prouver l'existence de l'obligation, et par conséquent de tous les éléments parmi lesquels figure la cause. On aurait pu croire que si la cause n'était pas exprimée, la preuve n'en serait pas faite par l'acte dans lequel la convention est constatée.

Art. 1133. — La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public.

La loi n'a point déterminé avec précision les conventions qui seront nulles comme contraires à la loi, aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. Cette énumération était impossible ; du reste certaines conventions peuvent être illicites ou non, suivant les circonstances dans lesquelles le contrat intervient.