D., XLIV

II. 1° Si haut qu'on remonte dans l'histoire du droit français, on trouve une civilisation assez avancée pour ne pas connaître l'occupation appliquée aux immeubles. Il y a seulement eu de la part des Germains des acquisitions par faits de guerre.

Mais on acquiert, par occupation les animaux pris à la chasse. On sait que le droit de chasse fut un privilège accessoire du fief noble. Il consiste magis in honore quant in quœstu ; aujourd'hui chaque propriétaire peut seul chasser sur ses terres, mais il est libre de vendre ou louer son droit : jadis il était réservé , même sur les alleux , aux gentilhommes pour qui c'était un plaisir et une préparation à la guerre ; ils pouvaient chasser sur les terres de ceux qui dépendaient d'eux. L'ordonnance de 1669, titre XXX, art. 28, fit du droit de chasse une concession du roi à qui le gibier appartenait comme bien sans maître : en dehors de ses capitaineries, le roi accorda ce droit aux gentilshommes et aux seigneurs de fiefs. Gomme il est attaché à la qualité, on n'en peut point faire commerce. La nuit du 4 août 1789 il disparut avec les autres.

L'occupation fait encore acquérir les essaims d'abeilles trouvés dans les arbres.

La fortune ou trésor d'or est attribuée au roi, celle d'argent au haut justicier; celle de billon par moitiés au haut justicier et à celui qui l'a trouvée.

La prescription acquisitive de l'ancien droit français, abandonna, comme on le verra, les idées romaines pour suivre les règles plus équitables du droit canonique.

2° Dans l'ancienne France, comme à Rome, la tradition était nécessaire quand un contrat avait été conclu pour transférer la propriété ; les contrats ne faisaient jamais acquérir que des droits personnels. Mais on verra au titre des Contrats que le plus souvent la tradition ne consistait qu'en une simple déclaration de dessaisissement.

3° Enfin l'ancien droit français a admis l'acquisition des fruits ex lege par le possesseur de bonne foi.

code civil. — I. Sous le Gode civil il y a trois modes d'acquérir à titre universel : la succession àb intestat, le legs universel, et Y institution contractuelle; mais nous verrons une controverse quant à la transmission des dettes au légataire universel.

II. 1° V occupation fait acquérir les animaux sauvages à la chasse et à la pêche, le trésor qu'on trouve dans son propre fonds, et les res mobiles nullius. Mais le législateur a pensé que l'occupation des

immeubles pourrait donner naissance à des conflits ; aussi, a-t-il décidé que les immeubles vacants et sans maître appartiennent à l'Etat. Ces immeubles sont ceux dont les anciens propriétaires sont morts et dont personne ne réclame la propriété. Il est yrai de dire que d'après le droit naturel, une succession sans héritiers étant une chose sans maîcre, elle devrait appartenir au premier occupant; seulement ce principe serait la source de rixes et de procès, et c'est ce qu'a voulu éviter le législateur.

Le Gode civil a admis Yusucapion sous le nom de prescription acquisitive.

2° Mais si ces dispositions sont à peu près celles du droit romain conservées en partie dans l'ancienne France, le Gode opère quant à la tradition une révolution complète. Il ne l'admet pas comme mode d'acquérir et décide que la propriété est transférée par le seul échange des consentements (1). Les contrats font donc acquérir soit des droits réels, soit des droits personnels.

3° Le Gode laisse entendre que dans certains cas la propriété est acquise par la volonté de la loi. C'est ainsi qu'il attribue au possesseur de bonne foi les fruits de la chose, et au propriétaire d'un fonds la moitié d'un trésor qu'un tiers y trouve.

Conclusion — Il est évident que l'énumération des modes d'acquérir que font les Dispositions générales du Livre 111 du Gode civil, ne saurait soulever aucune question de principe. Mais on peut y signaler des défauts de méthode : pourquoi réunir sous un seul titre deux choses bien distinctes : l'énumération des modes d'acquérir, et un petit traité de l'occupation qui n'a rien de général, qui n'est point commun aux divers titres du Livre, comme l'intitulé semble le dire ?

En outre, dans son énumération, le Gode a eu le tort d'omettre Y occupation dont il présente pourtant les applications à la découverte d'un trésor, à la chasse (2) et à la pêche, et la loi, qui sont pourtant des modes d'acquérir, et de citer Y accession par incorporation qui n'en est pas un.

(1) Bonnier, Revue de législation, 1&57, t. VI, p. 432.

[2] La loi organique sur la chasse est celle du 3 mai 1841 : le Sénat a adopté le 23 novembre 1886 un projet de révision. {Journal Officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1886, p. 1302.)

TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES

Art. 711 . — La propriété des biens s'acquiert et se transmet par succession , par donation entre-vifs ou testamentaire, et par l'effet des obligations.

Dans ce texte et dans l'article suivant, le Code fait une énuméralion des différents modes d'acquérir la propriété. Il n'y a pas ici à examiner ce que sont les différents modes indiqués dans ces articles et la manière dont ils opèrent le transfert de la propriété : ce qu'on doit rechercher , c'est si cette énumération est complète ; en d'autres termes , s'il n'existe pas, en dehors de celles indiquées par ces textes, d'autres manières d'acquérir la propriété.

11 est certain qu'il en reste : c'est ainsi que la loi est certainement un mode d'acquision de la propriété , bien qu'elle ne soit point indiquée dans l'article 71 1 , ni dans l'article suivant. On en trouve la preuve dans notre section même. Dans l'article 716 , le législateur décide que le trésor appartient pour moitié à l'inventeur et pour moitié au propriétaire. Or l'acquisition réalisée par ce dernier n'a d'autre cause que la volonté même du législateur : elle est faite en vertu de la loi.

On peut encore citer Yoccupation, c'est-à-dire l'acquisition d'une chose qui n'appartient à personne et n'est possédée par personne : l'acquisition de la propriété résulte ici du seul fait de la prise de possession.

Certains auteurs citent encore la tradition parmi les modes d'acquisition de la propriété. La tradition, c'est la translation volontaire par une personne à une autre de la possession d'une chose. Peut-on la considérer comme un mode d'acquisition de la propriété ? On le soutient et on cite deux hypothèses où l'acquisition de la propriété résulterait de la tradition : d'abord le cas où un meuble corporel est livré par un non propriétaire à une autre personne qui le reçoit de bonne foi ; ensuite l'hypothèse d'une tradition de choses indéterminées faite par le débiteur au créancier. Mais pas plus dans le premier de ces cas , que dans le second, il n'est nécessaire de faire intervenir un mode spécial d'acquisition qui serait la tradition. Dans le premier cas, l'acquisition résulte, non de la tradition mais de la possession qui, en matière mobilière, vaut titre (art. 2279), et la preuve, c'est que la tradition n'entraîne l'acquisition de la propriété qu'autant qu'elle entraine la possession que vise l'article 2279, la possession réelle. Dans le second cas, c'est non pas la tradition , mais la détermination des objets compris dans l'obligation qui opère le transfert de la propriété. On peut donc refuser avec raison de considérer la tradition comme constituant dans notre droit un mode d'acquisition de la propriété.

Non seulement la loi n'est pas complète, mais cet article présente encore une autre irrégularité de rédaction. La loi range la donation parmi les modes d'acquérir la propriété, bien que la donation rentre dans un mode plus général : la convention. Il est encore inexact de dire que la propriété s'acquiert par l'effet des obligations. La translation de propriété, de même que l'obligation, vient du contrat lui-même, non de l'obligation qu'il crée.

Art. 71 fc. — La propriété s'acquiert aussi par accession ou incorporation, et par prescription.

On a vu aux préliminaires que le Code a tort de considérer l'accession comme un mode d'acquérir.

Quant à la prescription acquisitive, elle est traitée au dernier titre du Code avec une autre prescription dite libératoire.

Art. 713. — Les biens qui n'ont pas de maître, appartiennent à l'Etat.

A s'en tenir étroitement aux termes de l'article 743, il faudrait dire que l'occupation ne peut jamais être un mode d'acquisition de la propriété, puisqu'elle ne s'applique qu'aux res nullius, et que, de par l'article 713, il n'y a pas de bien sans maître. Aussi la généralité de l'article 713 doit être restreinte. Cela a été formellement déclaré, lors de la rédaction ; l'art. 713 ne s'applique qu'aux immeubles. On doit dire aussi qu'il s'applique aux universalités mobilières.

Quant aux meubles individuels, ils restent en dehors du texte de l'article 713. Les décisions contenues dans les articles suivants en sont du reste la preuve manifeste (1).

Art. 714. — Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous (2). Des lois de police règlent la manière d'en jouir.

Choses... L'air, la mer, l'eau courante, la lumière, sont des choses communes.

Qui n'appartiennent à personne... En d'autres termes , personne , pas même l'État, n'a le droit d'empêcher les autres d'en jouir ; aussi le texte ne les appelle-t-il pas des biens (comp. art. 713).

(1) V. rart525.

(2) Les articles 113 et 114 forment avec les articles 538-541 dont ils sont le complément, la base de la législation domaniale.

Commun à tous... Aussi les nomme-t-on choses communes (Instit., § \ , De rer. divis.) ; mais pas en ce sens qu'elles soient f objet d'une copropriété.

L'article 714 est mal placé ici : il complète les textes relatifs aux res communes et devrait se trouver avec eux au titre de la Distinction des biens.

Art. ?15. — La faculté de chasser ou de pêcher est également réglée par des lois particulières.

La chasse est l'occasion de violations nombreuses du droit de propriété et de dégâts causés aux récoltes. D'ailleurs , dans l'intérêt des consommateurs et des chasseurs eux-mêmes, il faut empocher que l'exercice du droit de chasse n'aille jusqu'à détruire entièrement le gibier. Ces considérations s'appliquent aussi à la pêche. Elles ont inspiré les règles suivantes :

On ne peut chasser en tout temps, même sur son propre fonds, à moins qu'il ne soit attenant à une habitation et entouré d'une clôture continue faisant obstacle à toute communication avec les immeubles voisins (1). On ne peut chasser de nuit, même dans le temps déterminé par le préfet ; on ne peut chasser de jour sans une permission qui n'est pas délivrée gratuitement , ni à toute personne sans distinction (2).

Les animaux sauvages qui sont en état de liberté, n'appartiennent pas au maître du fonds sur lequel ils se trouvent, quand même ils s'y retirent habituellement (V. cepend. art. 564), à la différence des plantes sauvages qui s'y incorporent. En effet , le propriétaire ne peut dire qu'il les ait en son pouvoir. Donc celui qui s'en empare, en acquiert la propriété par occupation, et cela, même sur le fonds d'un autre, sauf à ce dernier à réclamer une indemnité, et au ministère public à poursuivre le délit (3).

On ne peut pêcher qu'à la ligne flottante tenue à la main , dans les rivières navigables ou flottables ; et on ne le peut pas du tout pendant le temps du frai (4).

Art. Vie. — La propriété d'un trésor appartient à celui qui le trouve dans son propre fonds : si le trésor est trouvé dans le fonds d'autrui , il appartient pour moitié à celui qui l'a découvert, et pour l'autre moitié au propriétaire du fonds.

(1) Loi du 3 mai 1844, art. 2.

(2) Idem, art. 1, 3, 5, 9.

(3) Voyez sur la chasse, la loi du 3 mai 1844, ainsi que la loi du 25 janvier 1874, qui modifie la précédente en plusieurs endroits.

(4) Loi du 24 avril 1829, art. 5.

Le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard.

Au propriétaire du fonds... et non à l'État, quoi qu'en semble dire l'art. 713. Quand un propriétaire fait faire des fouilles sur son fonds par des ouvriers afin de découvrir un trésor, ce trésor appartient tout entier au propriétaire.

Toute chose... mobilière, puisqu'on la suppose cachée dans un immeuble ; mais peu importe qu'elle soit précieuse ou non, malgré la signification habituelle du mot trésor.

Cachée ou enfouie... Car sans cette condition , ce serait une chose perdue et non un trésor (1).

Sur laquelle personne ne peut justifier la propriété .. . "ce qui répond à cette notion que nous en donne le droit romain : « Vêtus depositio cujus non extat memoria ut jam dominum non habeat. « Si on pouvait connaître la personne qui a caché les choses ou l'argent qu'on découvre, ce ne serait plus un trésor ; ce seraient des choses égarées qu'il faudrait rendre au propriétaire.

Découverte par le pur effet du hasard Cette condition n'est pas

inhérente à la nature même du trésor, mais change le mode de dévolution. Le trésor découvert à la suite des fouilles pratiquées à cet effet, appartient donc au propriétaire du sol, à moins qu'il n'y ait renoncé en permettant les recherches.

Si donc les perquisitions n'ont pas été autorisées par le propriétaire du fonds, le tiers qui, s'étant introduit sur ce fonds pour les faire, découvre un trésor, ne l'acquiert pas pour lui ; il appartient tout entier au propriétaire.

D'après le droit naturel, le trésor appartient à l'inventeur par droit d'occupation, le trésor étant considéré comme chose nullius (2). Comment expliquer que le droit romain et le Code civil attribuent une moitié an propriétaire du fonds ? Les auteurs en donnent plusieurs raisons.

Il est probable que le trésor a été caché dans le fonds par les anciens propriétaires ; il doit donc revenir comme une partie de leur succession au maître actuel, s'il est leur successeur. Suivant quelques-uns, on doit

(1) 11 faut aussi, en vertu du même texte, résoudre par la négative de la question de savoir si les tombeaux antiques trouvés dans le sol constituent des trésors.

(2) D'après Waffelaert, Étude de Théologie morale, p. '231, l'invention du trésor ne semble pas une occupation dans le vrai sens du mot, le titre pour acquérir le trésor serait plutôt la loi ; en effet, le trésor n'est pas un bien nullius, ni abandonné par son propriétaire, qui a voulu le conserver en le cachant, et non le délaisser.

l'indemniser du service qu'a rendu le fonds en conservant le trésor, ou bien de la violation de propriété qui accompagnera presque toujours l'invention. Suivant d'autres , c'est une sorte d'accessoire de l'immeuble , dont il doit suivre le sort.

— Ces dispositions du Code obligent-elles en conscience, môme avant le jugement du tribunal ? Il faut distinguer en cette matière les lois déterminatives de la propriété, telles que celles qui attribuent au propriétaire du fonds la moitié du trésor trouvé par hasard dans son fonds, et les lois pénales, telles que celles qui condamnent l'inventeur du trésor à en donner la moitié au propriétaire du fonds, quand les recherches ont été faites à son insu. Les premières obligent immédiatement et avant le jugement du tribunal, les secondes obligent seulement après ce jugement. Ainsi celui qui cherche de industrie sans le consentement du propriétaire, et trouve un trésor dans la chose d'autrui, pourrait retenir la moitié aussi longtemps que le propriétaire ne s'adresse pas au tribunal, pour se la faire restituer ; il d vra bien entendu donner au propriétaire l'autre moitié qui lui appartient en vertu du droit de propriété que lui reconnaît la loi (1).

Là enfin, où la loi n'est pas suffisamment claire, et quand le droit naturel ne décide pas, chacun choisit le parti qui lui est favorable, jusqu'à intervention du tribunal.

Art. 717. — Les droits sur les effets jetés à la mer, sur les objets que la mer rejette , de quelque nature qu'ils puissent être , sur les plantes et herbages qui croissent sur les rivages de la mer, sont aussi réglés par des lois particulières.

Il en est de même des choses perdues dont le maître ne se représente pas.

Les droits sur les épaves, ainsi que sur les plantes et herbages qui croissent sur le bord de la mer, sont réglés par l'ordonnance d'août 1681 qui les attribue suivant les cas l'État , aux riverains ou aux inventeurs, c'est-à-dire à ceux qui les trouvent.

Quant aux droits sur les choses perdues dont le maître ne se représente pas, ils seraient aussi , d'après l'art. 717, fixés par des lois particulières. Le malheur est que ces lois n'existent pas. A défaut de texte, il faut donc s'en tenir aux anciennes ordonnances et aux principes généraux. Or, suivant ces ordonnances, tous les effets, paquets, ballots qui se trouvent dans les bureaux des carrosses, coches, messageries et maisons où se tiennent des voitures publiques, tant par terre que par eau, qui n'ont point

(î) Cf. Waffelaert, de justitiâ, t. i, p. 143.

14 LIVRE III. — MAN. d'aGQ. LA PROPRIETE.

été réclamés pendant l'espace de deux ans révolus, et dont on ne connaît point le propriétaire , appartiennent au domaine public à titre d'épaves : ce délai est fatalr suivant la déclaration du 20 janvier 1699. Après ce temps écoulé, le régisseur des domaines peut faire vendre ces effets au profit de l'État. Ainsi faut-il décider encore pour les objets laissés dans les chemins de fer.

Maintenant quels sont les principes sur ce point ? L'art. 2279 ne peut pas être invoqué par l'inventeur pour se faire reconnaître la propriété de ce qu'il a trouvé, car il ne s'applique pas aux choses perdues et suppose que le possesseur est de bonne foi, or l'inventeur sait que la chose n'est pas à lui. L'occupation ne peut pas davantage servir de titre d'acquisition, puisqu'elle ne permet d'acquérir que les res nullius, et telles ne sont pas les choses perdues. Le seul droit de l'inventeur est donc de rester en possession, et comme, au bout de trente ans, la revendication du propriétaire sera devenue inutile, l'inventeur acquerra par ce laps de temps un droit définitif.

La revendication du propriétaire est du reste suscepiible d'être éteinte bien avant l'expiration de ce laps de temps, si on suppose que l'inventeur aliène la chose qu'il a trouvée, puisque l'art. 2279-2° limite alors à trois ans la durée de la revendication contre les acquéreurs de choses mobilières. — Mais à quoi faut-il s'en tenir pour le for intérieur ? Tous conviennent que celui qui a trouvé une chose égarée, de nature à être regrettée par celui qui l'a perdue, doit la faire publier dans les lieux où elle a été trouvée, afin que l'on puisse la réclamer ; l'inventeur ne peut se l'approprier, sans avoir fait faire préalablement les publications accoutumées. Celui qui a trouvé un objet quelconque doit le rendre à celui qui le réclame, si celui-ci prouve qu'il en est le véritable propriétaire. Si le propriétaire ne se présente pas, l'on ne pourrait s'opposer au régisseur des domaines qui, en vertu de quelque loi, réclamerait une épave au profit de l'Etat. Car on ne peut contester au gouvernement le droit de s'approprier les choses perdues dont on ne peut découvrir le propriétaire. Enfin, si, après avoir fait les publications prescrites, l'épave n'est pas réclamée, ni par le propriétaire, ni par l'Etat, le parti le plus sûr, conformément au sentiment le plus commun parmi les théologiens, serait d'en disposer en faveur des pauvres. Cette décision est également applicable aux choses qui sont trop peu considérables pour mériter d'être publiées.

Si l'inventeur est pauvre lui-même, quoique moins pauvre que d'autres, il pourra, de l'aveu de tous, se les approprier, et en disposer à volonté. Mais si l'inventeur ne peut se regarder comme pauvre, commettra-t-il une injustice en gardant pour lui-même les choses perdues dont il n'a pu découvrir le maître ? La plupart des théologiens pensent qu'il se rendrait coupable d'injustice, parce que, disent-ils, l'inventeur ne peut se les approprier sans aller contre l'intention du maître ; celui-ci est alors présumé

vouloir que les choses égarées, qu'il ne peut recouvrer, soient employées en bonnes œuvres. Cependant plusieurs théologiens de réputation (\ ), dont le sentiment est probable (2), dispensent l'inventeur de l'obligation d'employer en bonnes œuvres les objets qu'il a trouvés. Ils se fondent sur l'enseignement des jurisconsultes et sur la condonation mutuelle, générale et tacite qu'invoquent ceux-là qui s'attribuent assez communément les choses dont il s'agit ; ils les regardent comme une compensation des choses qu'ils ont perdues, ou qu'ils sont exposés à perdre tous les jours. Le temps de la prescription étant écoulé, l'inventeur devient propriétaire (3).

(i) Soto, Navarre, Ledesma.

(2) Les théologiens de Saïamanque, de Lugo, Lessius, Vasquez, Reiffenstuel, Reuter

regardent ce sentiment comme probable.

(3) Une circulaire du Ministre des Finances du 5 août 1825 décide que l'inventeur doit déposer la chose trouvée entre les mains de la justice, mais en deviendra propriétaire au bout de trois ans. C'est là une solution arbitraire.

Décrété le 29 germinal an XI (1 9 avril 1803) ; promulgué le 9 floréal (29 avril).

PRÉLIMINAIRES

idées générales. — Du droit de propriété naît le droit de donation et de testament, comme nous le verrons au titre suivant. Tout propriétaire en effet, a le pouvoir de disposer de son patrimoine au profit de quelqu'un, pour le temps où il ne sera plus.

Mais s'il meurt sans avoir fait de testament, comment et à qui va se faire la dévolution de ses biens ?

Il faut que la loi intervienne pour faire l'attribution de ses biens et déterminer les héritiers. De cette dévolution des biens (et elle se fait partout à la famille) naît le droit de succession ab intestat, c'est-à-dire la transmission, à défaut de testament, du patrimoine d'une personne qui meurt intestat, à une autre personne, avec son émolument et ses charges.

I. Examinons d'abord si la succession ab intestat est de droit naturel ou de droit civil ? Est-il de droit naturel que le patrimoine du défunt passe de lui-même à la famille, ou bien, à défaut de la loi civile, le patrimoine ne devrait-il pas être considéré comme abandonné, sans maître et pouvant être appréhendé par le premier occcupant ou par l'Etat?

Taparelli (1) établit ainsi que la succession, c'est-à-dire la transmission des biens du défunt à sa famille, est de droit naturel :

« Est-il vrai que la mort supprime toujours et en toute réalité le propriétaire ? On ne peut l'affirmer. S'il meurt un individu isolé, indépendant de toute société particulière quelconque, oui, la mort a tranché

(1) Taparelli, Essai théorique de droit naturel, n° 783.

tous les fils de cette existence solitaire ; mais si l'individu appartient à une famille, qu'était-il au sein de cette famille? Il était membre d'une société dans laquelle existait un principe d'unité établi par la nature ; il formait donc avec ces individus un seul être dont les moyens d'action devaient tendre au bien commun. Les membres de cette société domestique, dont il faisait partie, avaient un droit positif à jouir de ses biens d'après certaines lois positives , comme il avait lui aussi, le droit de jouir des leurs : ils avaient donc déjà en quelque manière occupé ces biens du consentement de leur co-propriétaire, et l'autorité sociale de la famille avait déjà une espèce de haut domaine sur ces moyens sociaux. Ces biens ne sont donc pas demeurés abandonnés par la mort de leur propriétaire, la famille demeurant toujours la même ; le changement de maître, bien qu'il soit une transition dans l'ordre individuel, est une continuation dans l'ordre domestique. Bien plus, l'unité de la famille étant une espèce d'unité qui tient beaucoup plus que toute autre société de l'unité individuelle, c'est à peine si l'on peut dire, que dans ce cas, la personne du maître change entièrement ».

Le même auteur Ya plus loin, et prétend que le droit naturel indiquera même au législateur dans quel ordre les biens seront transmis à chaque membre de la famille :

« Dans cette même société naturelle, quels droits devront avoir la préférence, ceux du fils ou ceux delà femme, des frères, des ascendants ? Je réponds à cela en demandant de quel côté l'unité de l'être, des pensées, des affections, l'unité d'action avec le défunt est-elle plus intime ? De qui dépend davantage la perpétuité de cet être que le droit de succession tend à immortaliser ? Le principejet le droit de succession, voilà les deux éléments d'après lesquels vous déterminerez la valeur des

droits naturels en cette matière ; contentons-nous de donner

quelques exemples : vous me demandez si dans la succession le fils doit avoir la préférence sur les filles ? Le titre d'unité est le même dans tous les deux, mais la perpétuité du père subsiste plus dans le fils que dans la fille. La femme du défunt passe-t-elle avant ou après le fils ? L'unité d'action est plus grande dans la femme, celle de l'être l'est dans le fils ; donc l'usufruit pourra revenir à la femme, et le domaine au fils, d'autant plus que le titre de perpétuité est tout entier en faveur du fils (1) ».

(1) Taparelli, Idem, note a.

Outre la justification que Taparelli vient de donner du droit de succession, il parait conforme à la philosophie du droit de rattacher l'hérédité au principe même de la propriété.

En effet , ce qui rend l'héritage sacré, en mettant de côté la question de savoir si et jusqu'à quel point les enfants et les héritiers qu'on appelle collatéraux y ont droit, c'est encore et toujours l'acte direct ou présumé de la liberté humaine disposant de la propriété (1).

Le droit de propriété serait annulé de fait, s'il n'impliquait pas le droit d'en disposer en faveur de ses proches, ou d'autres personnes librement désignées.

Enfin, l'une et l'autre n'ont jamais eu que les mêmes défenseurs et les mêmes adversaires , l'une et l'autre se justifient par les mêmes principes de droit naturel ou de suprême justice, par les mêmes considérations d'utilité économique, l'une et l'autre ont toujours accompagné toute véritable civilisation; l'une et l'autre enfin peuvent bien être réglementées par la loi positive, mais ne peuvent être instituées par elle (2).

Tel est le fondement de l'hérédité ; les lois des successions ne sont donc qu'une traduction plus ou moins exacte des éternels principes du droit naturel, et non pas une création libre et tout utilitaire du droit positif.

Montesquieu Ta contesté (3) ; c'est qu'il touchait à ce siècle, où toutes choses — pouvoir, famille, propriété, — ne passent déjà plus que pour des inventions humaines et pour les clauses d'un pacte social.

Non : c'est le droit naturel qui institue l'hérédité ; le droit positif doit se borner à en préciser les formes et à en régler l'application.

Mais la loi aura évidemment sur la succession àb intestat un pouvoir de réglementation plus étendu que sur la propriété , puisqu'il s'agit précisément de ' suppléer des actes de disposition qui n'ont pas été accomplis.

II. On distingue dans le régime des successions deux parties, Tune exclusivement juridique, l'autre plus spécialement politique.

(1) Baudrillart, Manuel d'économie politique, lr« partie, ch. VII, § 3.

(2) de Metz-Noblat, Lois économiques, ch. XXI, -2e édition, page 213, note.

(3) « On a regardé le droit que les enfants ont de succéder à leurs pères comme une conséquence de la loi naturelle : ce qui n'est pas. . . . Le partage des biens, les lois sur ce partage, les successions après la mort de celui qui a eu ce partage, tout cela ne peut avoir été réglé que par la société, et par conséquent par des lois politiques ou civiles. » Esprit des lois, livre XXVI, ch. VI.

Il faut d'abord que le législateur attribue les vocations héréditaires et protège les appelés contre les actes de disposition du de cujus (1) qui diminueraient ou supprimeraient leur émolument successoral. C'est cette dévolution de la succession qui a un caractère politique (2) ; car elle se rattache à l'organisation de l'État, de la famille et de la propriété. La succession sera attribuée à telle ou telle souche de parenté et à tel ou tel degré, et le droit de disposition du de cujus sera plus on moins sévèrement restreint, suivant que la société est ou non aristocratique, que la tendance est de maintenir les biens dans la famille pou conserver son rang ou de les laisser en sortir, que le lien de famille es plus ou moins fortifié, enfin qu'il existe une organisation civile et fictive de la famille, Yagnatio (3), ou que le lien du sang, la cognatio, est seul pris en considération.

Gela fait, il reste à régler les effets de la vocation héréditaire, la saisine ou investiture de l'héritier appelé, son acceptation ou sa répudiation de la succession, (car on ne peut pas lui transmettre malgré lui un patrimoine dont le passif dépasse l'actif), le concours des héritiers, lorsqu'ils sont plusieurs acceptants , les formes du partage à opérer entre eux : tels sont les divers actes suivant leur ordre chronologique.

Cette seconde partie reste à peu près la même partout et toujours ; l'autre, au contraire, varie suivant les époques et les pays , mais elle se ramène à l'un ou l'autre de deux types parfaitement distincts et diamétralement opposés :

Ou bien le législateur prendra pour princip'e cette idée qu'un devoir de famille oblige le de cujus à laisser la succession à ses proches, au moins pour partie. La loi alors, en vue d'assurer l'accomplissement de cette obligation, désignera ceux des parents à l'égard desquels elle existe, les instituera héritiers et interdira d'en créer d'autres par testament, ensuite elle annulera les actes de disposition du de cujus qui réduiraient au-delà d'une certaine limite l'émolument successoral de quelques parents envers qui le devoir de famille est plus strict ; enfin elle pourra rechercher l'origine des biens, afin de les attribuer à la branche d'où ils proviennent.

(1) On appelle de cujus : is de cujus successione agitur.

(2) C'est en ce sens seulement qu'est vraie cette pensée de Montesquieu : « L'ordre des successions dépend des principes du droit politique ou civil, et non des principes du droit naturel. » Esprit des Lois, Livre XXVI, en. VI. — La protection des appelés contre les donations et legs sera traitée au titre suivant.

(3) L'agnatio est la parenté par les mâles, elle suppose un paterfamilias commun ainsi qu'on l'a vu au titre du Mariage ; c'est la seule qui produisit tous ses effets aux yeux du droit romain.

Ou bien le législateur s'en remet au de cujus du soin de désigner son héritier. S'il procède ainsi, puisque alors son principe est celui de la liberté, il devrait logiquement laisser au défunt tout pouvoir d'enlever par des actes de disposition à ses parents tout ce à quoi ils pourraient prétendre dans son patrimoine ; mais peut-être pensera-t-il que le devoir de famille a du moins assez de force pour obliger le testateur à laisser quelque chose de sa fortune à certains de ses proches. Même si elle choisit ce second système, la loi devra intervenir à titre supplétif, en vue des cas où un fait extraordinaire, tel qu'une mort subite ou un décès eh bas âge, aurait empêché le de cujus de faire un testament comme les mœurs l'eussent voulu ; elle attribuera alors la succession à ceux à qui le défunt l'eût vraisemblablement attribuée : elle organisera la succession ab intestat sur les bases d'un testament présumé.

La succession ab intestat, subsidiaire à la succession testamentaire dans le second système, est fondée sur une présomption de volonté du défunt et dérive d'un testament latent (1). Admise à titre principal dans le premier système, elle est fondée sur la co-propriété entre parents vivant ensemble ; de cette idée naîtra le régime coutumier des successions , sauf les considérations politiques qui le modifieront en ce qui touche les biens nobles et les propres ; le système romain, au contraire, donnera la préférence à la succession testamentaire et n'admettra la succession ab intestat que comme subsidiaire. Le Gode civil, tout en empruntant beaucoup aux coutumes, partira cependant de cette idée que la succession ab intestat se règle d'après les affections présumées du de cujus et doit être dévolue à ceux à qui il eut attribué des biens, s'il avait fait un testament ; mais il s'écartera parfois de ce principe pour prendre des mesures de nature à faire prévaloir les idées révolutionnaires.

III. Nous venons de voir les deux types qui servent de base à un régime successoral quelconque , et par lesquels un législateur déterminera quelles sont les personnes appelées à la succession. Il lui reste à décider maintenant si ces principes de dévolution sont absolus et impératifs, ou s'il est permis au de cujus d'y déroger et dans quelle mesure.

A ce point de vue le rédacteur d'un Gode aura à choisir entre trois systèmes :

1° Le régime de la liberté testamentaire. Le père a la libre disposition

(1) firotiUS, De jure belliacpacis, Lib. II, cap. VII, n°3.

de la fortune, à l'exception d'une large dette alimentaire pour les enfants, et il peut disposer du reste au profit de l'un d'eux ou même d'un étranger.

2° Le régime du partage égal et forcé entre héritiers. Chacun d'eux a droit à une partie égale, soit dans les meubles, soit dans les immeubles de la succession.

3° Le régime de la conservation du patrimoine. Une partie plus ou moins importante du patrimoine n'est point soumise au partage entre héritiers, mais est transmise intégralement à l'un d'eux, ou dévolue à un tiers qui devra, à sa mort, la rendre à une personne déterminée ; le droit d'aînesse et les substitutions caractérisent ce régime.

Droit romain. — On vient de voir que la caractéristique du système successoral des Romains est la prépondérance de la succession testamentaire sur la succession àb intestat ou légitime. La répugnance des Romains à mourir intestats est un trait de mœurs nationales, dont on retrouve l'influence en d'autres matières, et notamment dans la théorie des conditions impossibles (1). A cette idée se rattachent deux corollaires : 1° La succession légitime ne s'ouvre qu'à défaut d'héritier institué par testament. Quamdiù testamentaria speratur, légitima cessât. 2° Un même défunt ne peut pas avoir, même successivement, un héritier testamentaire et un héritier légitime. Nemo partim testatus partim intestatus.

I. 11 est donc impossible d'avoir une idée du régime successoral des Romains, si avant la succession légitime on n'expose les grandes lignes du mode normal d'acquisition mortis causa à titre universel, la succession testamentaire.

Le testament est un acte solennel de dernière volonté qui doit, à peine de nullité, instituer un héritier qui recueillera tout le patrimoine du défunt, actif ou passif, et continuera sa personne.

1° Les formas de testament ont varié avec les époques :

A l'origine le testateur exprimait sa volonté devant le peuple assemblé dans les comices par curies, réunis deux fois par an à cet effet et seulement à Rome, calatis comitiis.

1 ) Voy. sur ce point le commentaire de l'art. 900 du Code civil.

Mais en temps de guerre le testament pouvait être fait par un procédé analogue, in procinctu, devant l'armée avant le combat.

Ces modes étaient d'un emploi difficile ; aussi ne tarda-t-on pas à les remplacer par le testament per œs et libram qu'on pouvait faire à toute époque et partout. C'était une mancipation, e'est-à-dire une sorte de vente de la succession à l'héritier.

Toute révocation était ainsi impossible ; et l'héritier, pour jouir plus vite, pouvait être tenté d'assassiner le testateur : c'est pourquoi il devint d'usage de faire la mancipation à un acheteur fictif, qui s'engageait par contrat de fiducie à restituer l'hérédité à l'institué désigné dans un écrit.

Ceux qui ne savaient pas écrire pouvaient employer le testament nuncupatif qui consistait en une simple déclaration de volonté devant sept témoins.

Pour éviter cette publication du nom de l'institué qui se trouve ainsi intéressé au décès du testateur, fut créé un testament prétorien ; le testateur présentait à sept témoins les tablettes où était son testament, et les témoins y apposaient leur cachet.

Théodose le Jeune opéra une fusion des règles du droit civil, prétorien et impérial, et de ces trois éléments naquit le testament tripartite qui ressemble beaucoup au testament prétorien. A côté de lui subsista le testament nuncupatif.

Sous l'Empire, les militaires furent par faveur dispensés d'observer les solennités rigoureuses du testament.

2° Tout le monde ne peut pas tester. Il faut être citoyen romain et en principe suijuris. La première condition exclut le latin, le pérégrin et le déditice ; la seconde, les fils de famille, la femme in manu et les esclaves. Mais peu à peu cette incapacité est atténuée en ce qui concerne le fils de famille qui peut tester d'abord sur son pécule castrense et ensuite sur son pécule quasi castrense. Enfin les impubères, les fous, les prodigues ont été privés du même droit. Les lemmes, jusqu'au règne d'Adrien, ne purent faire un testament que si elles avaient subi une capitis deminutio. Au contraire, pour être institué, il n'est nécessaire d'être ni citoyen romain, ni suijuris; c'est que l'héritier institué ne fait pas acte de maître et de législateur.

Cependant certaines personnes ne peuvent pas être instituées héritiers. Ainsi n'ont pas la factio testamenti les pérégrins, les déportés et déditices, et, sous les empereurs chrétiens, les apostats et les hérétiques.

En Tan 585 de Rome , la loi Voconia décida que les femmes ne pourraient pas être instituées par un citoyen inscrit sur la première classe du cens (1).

La loi Julia, sous Auguste, enleva le jus capiendi ex testamento aux célibataires , comme la loi Junia l'avait fait pour les Latins Juniens. Et la loi Papia Poppaea décida que les gens mariés sans enfants ne recueilleraient que la moitié des libéralités à eux faites.

3° Un maître peut instituer héritier son esclave qui devient en même temps libre et héritier, même malgré lui,"

Il est possible qu'un testament institue plusieurs héritiers, ce qui ne met pas obstacle à la continuation de la personne du défunt ; et alors on divise l'hérédité comme l'as en onces.

Pour le cas où l'institué ne voudrait ou ne pourrait pas recueillir la succession, un testateur peut, de peur de mourir intestat , désigner une ou plusieurs autres personnes; c'est la substitution ordinaire ou vulgaire.

On appelle substitution pupillaire l'institution d'un héritier que fait le père dans son propre testament pour la succession de son fils en puissance, en vue du cas où ce fils devenu sui juris à la mort du père mourrait avant la puberté. Appliqué au fils pubère mais fou, cette substitution s'appelle quasi pupillaire ou exemplaire.

Enfin, si un testateur charge l'institué, après l'avoir autorisé à jouir de la succession sa vie durant, de la rendre à sa mort à un tiers délégué, il y a substitution fideicommissaire.

Le fideicommis (2) d'hérédité consiste, en effet, en ce que le testateur charge son héritier ou fiduciaire de restituer l'hérédité entière à un tiers appelé fideicommissaire. A l'origine on imaginait pour cela une vente fictive de l'hérédité, et cette vente uno nummo donnait à l'héritier et au fideicommissaire les actions dont ils avaient besoin. Aussi l'héritier représentait seul la personne du défunt ; seul il avait droit de poursuivre les débiteurs de biens héréditaires ; mais seul aussi il- pouvait être poursuivi par les créanciers de la succession. Sans doute par la vente fictive de l'hérédité uno nummo, l'héritier s'engageait bien à transférer au fideicommissaire tout l'émolument de l'hérédité, tandis que ce dernier promettait de l'indemniser de toutes les dettes qu'il

(1) Laboulaye, Condition des femmes, p. 66. — Sous Justinien la loi Voconia n'est plus eu vigueur.

(2) Voy. sur les fideicommis en général le titre des Donations et Testaments.

aurait payées. Ce détour permettait d'atteindre le but imposé par le testateur, mais laissait toujours chacune des deux parties exposée à l'insolvabilité de l'autre. Mais sous Néron, le sénatus-consulte Trébellien décida que les actions qui devraient appartenir à l'héritier ou contre lui, passeraient au fideicommissaire , le titre seul restant à l'héritier. Puis au temps de Vespasien le sénatus-consulte Pégasien permit à l'héritier fiduciaire de garder un quart de l'hérédité, le fideicommissaire étant traité comme un légataire. Enfin Justinien opéra la fusion des deux systèmes en considérant le fideicommissaire comme héritier, mais laissant \a.quarte Pégasienne à l'héritier.

Voilà les principes du régime romain de la succession testamentaire ; les règles sur l'acceptation et la répudiation de l'hérédité par les héritiers institués seront indiquées plus loin en même temps que pour les héritiers àb intestat.

II. Moins honorée que la succession testamentaire, soumise dans le cours de son histoire à des variations nombreuses, la succession àb intestat des Romains, jusqu'à Justinien, était organisée dans un esprit antipathique aux conceptions modernes.

Dans le dernier état du droit romain , elle tend à être réglée suivant l'ordre des affections présumées du défunt : elle n'est pas autre chose que son testament présumé. S'il eût testé, il eût vraisemblablement institué ses parents les plus chers : par conséquent les descendants viendront avant tous autres, car ce sont toujours les plus aimés ; les frères et sœurs et neveux et nièces concourent avec les père et mère et ascendants pour la même raison: enfin il n'y a pas de partage entre les lignes paternelle et maternelle (1), et la vocation suit simplement la proximité de degré, car l'affection diminue avec l'éloignement de degré sans distinction entre les deux lignes (2). Mais, si tel est le système admirablement logique de la novelle 118 de Justinien (3), qui notamment ne tient plus compte de Yagnatio , le droit romain n'y est

(1) 30, 1, D., XVII, I. — Laferrière, Histoire du Droit, t. II, p. 522.

(2) Les enfants naturels avaient à la succession de leur mère et de leurs parents maternels les mêmes droits que les enfants légitimes à l'époque où ceux-ci en eurent ; car il n'y a vis à-vis de la mère qu'une seule espèce de filiation. Ils n'avaient de droits sur les biens de leur père que s'ils étaient issus du concubinat : ils ne succédaient pas à leurs parents paternels.

Lorsque le défunt ne laissait ni parents, ni enfants naturels, la succession appartenait au conjoint non divorcé, et à son défaut, à l'Etat. Justinien créa au profit du conjoint pauvre, même en présence d'héritier, un droit au quart de la succession

(3) Justinien refuse tout droit successoral aux hérétiques.

parvenu que lentement et par une longue série de réformes ; pour compléter ce tableau, il faut suivre l'histoire du régime successoral depuis les douze Tables jusqu'au droit impérial, en passant par le système qu'imagina le Préteur.

1° Celui de la loi des Douze Tables était très simple : elle appelait en premier ordre les héritiers siens, c'est-à-dire ceux qui se trouvent sous la puissance immédiate du de cujus à son décès ; en second ordre, les agnats, c'est-à-dire ceux qui sont sous la puissance d'un même auteur commun, ou l'ont été et ne le sont plus, ou encore l'eussent été, s'ils étaient nés plus tôt ; enfin, à défaut d'héritiers siens et d'agnats, les gentiles, qui sont, croit-on, les membres d'une agrégation des diverses familles issues d'un même tronc (1).

Dans l'ordre des agnats le degré le plus proche excluait tous les autres: mais parmi les- héritiers siens la représentation était admise, et mettait le descendant d'un fils ou d'un petit-fiis à la place que son ascendant prédécédé eût occupée, pour prendre ce qu'il eût recueilli, s'il avait survécu.

C'est un principe dans les trois ordres que, si l'appelé d'un degré ne recueille pas la succession, elle n'est pas dévolue au degré suivant : la succession n'est dévolue qu'une seule fois dans chaque ordre à la personne la plus proche en degré.

Les descendants par les femmes, les enfants donnés en adoption ou émancipés ne succédaient donc pas. Les femmes furent même privées dans la plupart des cas du droit de succéder ab intestat.

Mais le préteur fit concourir avec les héritiers du droit civil, au moyen d'une bonorum possession les enfants émancipés ou donnés en adoption à charge d'un rapport dont il sera parlé plus loin. Théodose décida que les descendants par les filles succéderaient comme les descendants par les mâles, mais réduisit leur part héréditaire en cas de concours avec des héritiers siens.

Dans l'ordre des agnats une constitution de 498 appela, mais seulement pour une demi part, les frères et sœurs émancipés à concourir avec ceux restés en puissance. Justinien les fit succéder sans diminution de part. Il décida aussi qu'il y aurait dévolution dans l'ordre des agnats.

(1) Voy. pour les quatre systèmes proposés sur la gentilité, Troplong, Bévue de Législation, 1841, t. I, p. 5; Giraud, Revue de Législation, 1846, t. III, p. 385; Ortolan, Instituts, t. II, n° 1032 ; CâUVet, Le Droit pontifical chez les anciens Romains, p. 42.

Les Douze Tables écartaient la mère de la succession de ses enfants, sauf dans le cas de la manus qui en faisait leur sœur. Mais pour favoriser les mariages , le sénatus-consulte Tertullien , sous Antonin le Pieux, appela la mère à la succession de ses enfants. '

Inversement les enfants exjustis nuptiisne succédaient pas toujours à leur mère, car, d'après les Douze Tables, la femme n'ayant pas de puissance paternelle, n'avait pas d'héritiers siens : seulement elle avait se« enfants pour agnats, si elle était m manu. Le préteur appela les cognats de la femme, même non in manu, à la succession, par la bonorum possessio undè cognati, et les enfants sont au premier rangs des cognats. Sous Marc-Auréle le sénatus-consulte Orphitien fit mieux, il les appela avant tous les agnats.

C'est le préteur qui, à défaut d'héritiers siens et d'agnats, appela les cognats ou parents dans le sens moderne du mot, à la succession d'un de cujus quelconque. Il fit aussitôt bénéficier de cette bonorum possessio les agnats exclus par le principe de non dévolution.

Enfin, ainsi qu'il a été dit plus haut, la novelle 118 de Justinien consacra les dernières réformes : la famille factice du paganisme a, sous l'influence du christianisme, fait place à la famille naturelle.

2° La succession des affranchis a toujours été réglée d'une façon spéciale.

Les Douze Tables appelaient en premier ordre les héritiers siens de l'affranchi nés depuis la manumissio, et en second ordre, son patron et les enfants du patron.

Mais le préteur tout en décidant que le patron serait exclu par les enfants de l'affranchi nés ex justis nuptiis, ne laissa plus l'affranchi disposer par testament que de la moitié de la succession ; avant la création de cette bonorum possessio contra tabulas, il pouvait tester en toute liberté et exclure ainsi le patron.

La loi Papia Poppœa pour le cas où l'affranchi possède plus de cent mille sesterces, et laisse trois enfants, exclut le patron; s'il n'y en a que deux, le patron prend une part, même quand il y a un testament ; l'affranchie qui a quatre enfants peut tester librement. C'est toujours le même esprit des lois caducaires.

Les affranchis latins-juniens sont traités quant à leur succession, comme s'ils n'avaient jamais été libres ; leurs biens reviennent au patron comme un pécule.

Les déditices ne pouvaient pas tester; leur succession ab intestat était dévolue tantôt comme celle des affranchis citoyens , tantôt comme celle des latins j uni ens.

Sous Justinien sont appelés à la succession de l'affranchi : 1° ses enfants même nés avant la manumissio ; 2° ses ascendants, frères et sœurs ; 3° le patron ou ses enfants; 4° les cognats du patron jusqu'au cinquième degré; 5° le conjoint du de cujus.

Le père de famille sous le règne de Claude reçut le pouvoir de désigner par testament ou autrement, celui de ses enfants à qui passerait le patronage d'un affranchi avec les droits de succession y afférents : c'est Yadsignatio libertorum.

3° Les héritiers romains ne sont pas investis du patrimoine du défunt, mais du droit de l'acquérir , à la différence de la législation française (1).

Il semble donc qu'ils puissent répudier l'hérédité, mais il n'en est pas ainsi de tout héritier. Est héritier nécessaire , c'est-à-dire continuateur du défunt, même malgré lui, l'esclave institué et affranchi par testament (2) ; plus tard le préteur lui accorda le jus separationis qui fait échapper ses acquisitions postérieures aux poursuites des créanciers héréditaires.

Les héritiers siens sont aussi nécessaires, et traités dans la succession soit testamentaire, soit légitime , comme l'esclave dans la première. Ici encore le préteur intervint en créant le jus abstinendi (3).

Tous les autres héritiers sont dits externes ou volontaires. La succession leur est simplement offerte, ils peuvent la répudier ou faire adition c'est-à-dire accepter. A l'origine l'héritier externe pouvait tarder à prendre parti aussi longtemps qu'il voulait : le défunt pouvait seulement lui prescrire la cretio ou déclaration solennelle dans un délai déterminé, et lui-même était stimule par la crainte de voir un tiers usucaper pro herede la succession : mais les co-héritiers, les légataires et surtout les créanciers souffraient du retard; aussi le préteur fixa-t-il im délai de cent jours pour prendre parti, tempus deliberandi.

L'adition d'hérédité (qui peut être tacite et consister en un acte d'héritier, pro herede gerendo) confond les deux patrimoines du défunt et de l'héritier. Mais Justinien permit à l'héritier d'éviter ce résultat et de se soustraire au paiement des dettes du défunt ultra vires successionis, au moyen de bénéfice d'inventaire.

Inversement si l'héritier est insolvable, les créanciers du défunt ont

1) De Savigny, Traité de la possession, p. 285 de la traduction. (2) Cette institution est née du désir de ne pas mourir intestat. [9] Maynz, Cours de Droit romain, t. III, g 443 et 451, note 8.

intérêt à se faire payer sur les biens du défunt exclusivement , laissant aux créanciers de l'héritier les biens de l'héritier. A cet effet le préteur leur permit de demander la separatio bonorum ou séparation des patrimoines.

Enfin quand il y a plusieurs héritiers, leurs droits identiques se restreignent mutuellement : mais si l'un ou plusieurs d'entre eux répudient, les droits des autres embrassent les parts vacantes. Tel est le jus accrescendi. Cette théorie du droit d'accroissement , dans son application aux hérédités testamentaires, fut modifiée sous Auguste par les lois caducaires qui, pour exciter au mariage, déclarent incapables de recevoir les célibataires et les gens mariés sans enfants. Obéissant à l'influence chrétienne, Constantin supprima ces déchéances, mais il maintint les récompenses attribuées au père d'une nombreuse famille. Justinien abrogea entièrement ces lois qui n'avaient plus leur raison d'être.

Dans cette même hypothèse où il y a plusieurs héritiers, un partage peut évidemment avoir lieu. 11 y a plus : l'indivision met des entraves au droit de propriété ; la loi romaine signalait déjà l'indivision comme une source de querelles qu'il est de l'intérêt public de prévenir , surtout entre parents ; chaque co-héritier a donc le droit de demander le partage. Le partage suppose fait au préalable le rapport des biens qui doivent être remis dans la masse à partager par ceux qui les ont reçus. Le préteur, en effet, obligea les descendants émancipés à partager leurs biens personnels avec ceux qui, étant restés en puissance, n'avaient pu rien acquérir que pour leur père (collatio bonorum). Puis Antonin le Pieux décida que la fille restée en puissance du de cujus rapporterait sa dot (collatio dotis). Enfin, Léon soumit tous les descendants à une obligation semblable pour toutes les donations qu'ils avaient reçues. Les legs ne sont pas soumis au rapport; on verra du reste que la règle contraire du Gode civil est injustifiable.

Ancien droit français. — I. Système successoral antérieur aux coutumes. Dans les lois germaniques apparaît le lien intime de la succession ab intestat avec la propriété familiale. Cette communauté se confond même avec celle de la tribu, et l'on voit les membres de la tribu primer ceux de la famille. En vertu de la même idée, les enfants qui vont habiter au dehors , perdent leurs droits successoraux par une suite de cette forts familiatio.

Il semble que les collatéraux qui font partie de la communauté ne sont pas, à l'origine, exclus par les descendants ; le frère succède à son frère

avec le fils de celui-ci. Mais de bonne heure, le fils exclut son oncle de la succession de son père (1).

Les filles, originairement, n'avaient de droits que sur les meubles, sauf dans la loi des Visigoths qui emprunte au droit romain la solution contraire. La loi salique notamment les exclut, par une règle célèbre, de la succession à la terra salica ou terre qui entoure la maison. Contre cette exclusion, l'Église lutta énergiquement et la fit qualifier d'impia consuetudo (2).

Chez les anciens Francs, la représentation était inconnue et l'oncle, plus fort que les neveux orphelins, les excluait de la succession de leur grand-père. Les Romains, au contraire, avaient admis la représentation en ligne directe, et la novelle 118 l'avait reconnue même en ligne collatérale. Ghildebert II essaya de l'introduire en ligne directe. En 938, en Allemagne, un duel judiciaire avait lieu sur cette question, et le champion de la représentation triomphait (3). Mais en France elle ne gagna du terrain qu'à partir du XIII0 siècle (4).

II. Système successoral des coutumes. « Institution d'héritier n'a point lieu (5) », en d'autres termes, un testament est valable sans institution d'héritier ; et le testateur ne peut pas faire un héritier , il ne peut faire que des légataires, Deus solus heredes facere potest ; la notion de l'héritier continuateur de la personne n'est jamais appliquée qu'à l'héritier ab intestat.

Au lieu de l'idée du testament présumé, c'est celle du devoir de famille à accomplir que suivent les coutumes, en fixant l'ordre successoral : c'est pour cela qu'il est interdit d'enlever à un parent le titre d'héritier ; s'agit-il de meubles et acquêts, les ascendants priment tous les collatéraux, même les frères et sœurs; car le devoir de famille est plus étroit à leur égard ; s'agit-il d'un propre, l'ascendant ou le collatéral du côté d'où il vient, prime celui de l'autre côté ; le droit d'aînesse repose aussi sur un devoir de famille relatif aux fiefs ; la même idée fait exclure les bâtards, quelque affection que l'on ait pour eux.

A Rome, il n'y avait pour chaque défunt qu'une seule succession,

(1) Voy. sur ces points Paul Viollet, Précis de l'histoire du droit français, p. 106.

(2) Marculf, Livre II, formule 12.

(3) PertZ, Scriptores, t. III, p. 440.

(4) Viollet, op. citato, p. 119.

(5) Loysel, Institutes coutumières, Livre II, tit. IV, règle 5. — Laferrière, Histoire du droit, t. II, p. 88.

30 LIVRE m. — MAN. D'ACQ. LA PROPRIETE.

Non unius duo patrimonia (1) ; mais les coutumes ont admis la possibilité de plusieurs successions ; pour les meubles, il n'y en a qu'une ; mais pour les propres un devoir de famille dérive du lignage, et pour les fiefs une succession distincte est organisée à cause de l'obligation d'en assurer les services.

1° Tableau des vocations héréditaires. Il faut distinguer les meubles et acquêts, les propres et les biens nobles.

A. Succession aux meubles et acquêts. A la succession des meubles et acquêts sont appelés successivement les descendants, les ascendants, enfin les collatéraux sans limitation de degré. Des coutumes excluent les filles dotées, n'eussent-elles reçu qu'un chapeau de roses. On verra que les mœurs leur imposent de renoncer à la succession. Dans chacun des trois ordres, la succession est dévolue au plus proche en degré.

Mais peu à peu, dans une évolution pénible, qui va de l'édit de 596 au XIIIe siècle, la représentation se fait jour dans l'ordre des descendants comme à Rome (2) ; le fils prend la place de son père décédé et exerce ses droits. A Paris, en 1580, elle fut admise aussi dans l'ordre des collatéraux pour les enfants de frères et sœurs. Sur ces deux points, les coutumes ne s'accordent point ; les lois du 8 avril 1791 et du 17 nivôse an II firent définitivement triompher la représentation directe et collatérale.

Les successibles du même degré concourent ensemble, mais, grâce au privilège du double lien emprunté à Justinien, les frères et sœurs germains excluent les utérins et les consanguins.

Ceux qui recueillent les meubles et acquêts paient toutes les dettes, les successeurs aux propres n'en sont tenus que subsidiairement. Gela est inique, mais très logique ; car pour payer ses dettes, le défunt n'aurait pas vendu ses propres, mais ses meubles seulement, conservant les propres à la famille.

B. Succession aux propres. Elle est régie par deux règles : Paterna paternis, materna maternis et Propres ne remontent point. Toutes deux viennent des concessions de fiefs.

Le propre est un immeuble qu'on tient de la famille par succession ou donation d'un ascendant, et qu'on doit à cette famille : donc à défaut de descendant, il rentre dans la famille d'où il est venu.

I) 30, g, IX, XXVII, I.

(8) Michelet, Origines du droit français,)). 6 1 ; Basnage, sur l'art. 238 delà coutume de Normandie.

Si le de cujus a des descendants, ils recueillent les propres. Mais , à défaut d'hoirs de son corps, les propres paternels reviennent aux parents paternels, et les propres maternels aux parents maternels (1). Toutefois, il y a des diversités entre les coutumes pour désigner ces lignagers.

Les unes dites souchères , (Montargis, Melun, Mantes), remontent à l'origine du propre et l'attribuent aux seuls descendants du premier acquéreur qui Ta mis dans la famille ; ainsi le propre ayant été acquis par le père du de cujus , le frère du père, quoique parent paternel, n'y succédera pas, mais un frère consanguin du de cujus y succédera. '

D'autres , dites de côté et ligne, (Paris et principales coutumes) , moins rigoureusement logiques , attribuent le propre à toute la parenté directe ou collatérale de l'acquéreur primitif. Il faut et il suffit d'être parent du côté de l'acquéreur et d'être dans la ligne qui va se rejoindre à lui.

D'autres enfin, dites de simplecôté, (Normandie), admettent toutparent paternel aux propres paternels, sans chercher s'il est parent de l'acquéreur primitif. C'est la transition avec le système encore plus simple, mais plus arbitraire d'aujourd'hui.

En principe, les propres ne remontent jamais à des ascendants (2). Cette règle s'explique pour les fiefs qu'il serait illogique d'attribuer à un ascendant, vieillard d'ordinaire qui ne pourrait en fournir les services. Mais pour les propres, la seconde coutume de Paris, dans ses articles 313 et 315, admit une exception, en faveur de l'ascendant donateur.

A défaut de successibles aux propres , on suivra les règles de la succession aux meubles et acquêts.

C. Succession aux biens nobles. Elle se distingue dans l'ordre des descendants par le droit d'aînesse, dans celui des ascendants par la règle. « Feudum non ascendit, » qui disparut plus tard, et dont on vient de voir le motif, dans celui des collatéraux par le privilège de masculinité qui exclut les femmes, parce qu'elles ne peuvent pas desservir militairement le fief. (3).

Le droit d'aînesse (4) venu d'Angleterre et de Normandie au XIIIe siècle,

(1) Dumoulin, Cons. VII, n° 48. — Cf. Klimrath, Etudes sur les coutumes, t. II, p. 299.

(2) Loysel, Institutes coutumières, Liv. II, tit. V, règle 16. (8) ArgOU, Institution au droit français, Liv. II, en. 20-25.

(4j Dans quelques localités de Bretagne le plus jeune des enfants jouissait d'un droit oxclusif, dit de juveignerie, qui est le contre-pied du droit d'aînesse. Il vient de ce que, les aînés étant d'ordinaire établis à la mort du père, le plus jeune prend naturellement sa tenure.

consiste, en droit commun coutumier, à attribuer par préciput (1) à l'ainé des enfants mâles le manoir des aïeux, et les deux tiers ou la moitié des biens nobles , suivant qu'il n'y a qu'un autre enfant ou qu'il y en a plusieurs.

2° Actes modifiant le tableau des vocations. Ces actes ne sont pas seulement comme aujourd'hui les donations et legs. On se sert notamment du rappel à succession, par lequel on concède à un parent le droit de succéder, bien qu'il ne soit pas en ordre utile.

Ayec ce procédé se combine la substitution , dont il sera parlé à propos des donations et legs.

Les renonciations à succession ont le même but, qui est de faire un sort meilleur à une branche qui maintiendra l'éclat de la race. Les mœurs imposent aux puînés et aux filles la renonciation en faveur du frère aîné.

Enfin, à côté de l'indignité légale, l'ancien droit permettait ïexhërédation pour démérite ; ce système est préférable à celui du Gode civil, qui n'admet que l'indignité dans des cas très rares et sans pardon possible.

3° Saisine, acceptation ou répudiation, et partage. Les personnes indiquées comme successibles au tableau des vocations héréditaires ne sont pas seulement , comme à Rome , investies du droit d'acquérir le patrimoine du de cujus ; elles deviennent , par le fait de son décès , propriétaires et possesseurs des biens qui y sont compris. Le mort saisit le vif, son hoir le plus proche et habile à lui succéder (2), comme sous le Gode civil. Cette règle est une dérogation aux principes de la féodalité. Tout possesseur devait avoir été ensaisiné; c'est-à-dire investi de la chose par le seigneur dont dépendait la terre. Cet ensaisineinent était l'occasion delà perception de droit assez considérables. D'un autre côté, comme l'héritier ne pouvait opérer lui-même une main-mise sur les biens héréditaires, les légistes imaginèrent une fiction en vertu de laquelle le défunt, au moment de son décès, transférait lui-même la possession de sa chose. Les héritiers légitimes ont ainsi la saisine , c'està-dire l'investiture légale et instantanée de la succession. Il en est ainsi

(1) Le préciput est un avantage fait à une personne en sus de sa part héréditaire et qu'elle est dispensée de rapporter.

* Laurière, sur Loisel, inst. coût., liv. il, tit. 5, règle 1 ; Tiraqueau, Traité sur la règle : le mort saisit le vif; Ferrière, Comment de la coût, de Paris, II. p. 357 ; Lebrun, des Successions, liv. 3, chap. i ; Sinionnet , Histoire de la saisine héréditaire ; Charondas, Grand coutumier de France, liv. II, chap. 21; Renaud, Essai sur la saisine; Chauffour, Bévue de Législation, t. XXIX. p. 84, et t. XXX, p. 55.