DES HYPOTHÈQUES

turedu débiteur a été certifiée par un notaire ou reconnue en justice.

Nous avons vu que, selon le Code italien, toutes les hypothèques sans exception sont soumises à la nécessité d'une inscription. Il ne suffisait pas de poser le principe, il fallait encore en organiser l'application ; les rédacteurs du nouveau Code ont trouvé dans les lois antérieures les bases d'un système pouvant fonctionner avec une simplicité extrême.

L'hypothèque légale de la femme, dit l'article 1982, devra être inscrite par les soins du mari et du notaire dans le délai de vingt jours à compter de la date du contrat de mariage ; elle pourra aussi être inscrite à la requête de celui qui a constitué la dot, ou de la femme.

Quant à l'hypothèque légale des mineurs et interdits, elle devra être inscrite dans les vingt jours de la délibération du conseil de famille relative à la caution que doit donner le tuteur, et ce, par les soins du tuteur, du protuteur et du greffier qui a assisté à la délibération (art. 1983).

Si les personnes chargées de prendre les inscriptions dont il vient d'être parlé ne l'ont pas fait dans le délai voulu, elles seront, le cas échéant, tenues de tous dommages-intérêts et passibles d'une amende qui pourra être portée jusqu'à mille francs.

Enfin, pour ce qui a trait à l'hypothèque légale du vendeur, le conservateur des hypothèques est tenu de l'inscrire d'office quand l'acte d'aliénation lui est remis pour être transcrit.

Tel est le système peu compliqué à l'aide duquel le Code italien a réalisé la publicité la plus complète qu'on puisse désirer en matière d'hypothèques. Ce système est évident-

328 IIIe PARTIE. — LIVRE H!" DU CODE [TAU]

ment supérieur à la pratique française, même on tenant

compto des améliorations introduites par l'article S de la loi du 23 mars 185o. Il a de plus le grand avantage de rendre complètement inutile cette purge des hypothèques légales

dispensées d'inscription qui absorbe chaque année en France des sommes si considérables, et qui est, dans la pratique, une source de difficultés toujours les mêmes reparaissant toujours.

VI. Le système de publicité dont nous venons d'esquisser les bases, a pour complément dans le Code italien la spécialité de toutes les hypothèques sans exception. La loi italienne a admis en effet que la généralité pouvait s'attacher au titre de l'hypothèque, mais jamais à l'inscription qui doit toujours être spéciale.

Cette conception est-elle bien en harmonie avec la vraie situation des choses? Nous ne le pensons pas. Toutes les défectuosités du régime hypothécaire tiennent uniquement en effet à la difficulté de bien distinguer les immeubles hypothéqués de ceux qui ne le sont pas. — Or, d'où provient cette difficulté ? — N'est-ce pas de la présence des hypothèques spéciales!... Si toutes les hypothèques étaient ou pouvaient être générales, il y aurait une cause d'erreur, et la plus grave, qui serait radicalement supprimée. Jamais il ne pourrait y avoir de difficulté pour savoir si telle parcelle appartenant à un débiteur est grevée au profit de tel créancier ou ne l'est pas. Il n'y aurait pas lieu à ventilation du prix des immeubles, et rien ne serait plus facile que de déterminer le rang de chaque créancier. Ces considérations sont assez puissantes pour nous engager

à soumettre à un nouvel examen le principe de la spécialité des hypothèques qui forme la base de notre système hypothécaire, et qui est le trait caractéristique du système italien.

La notion de la spécialité est si fortement enracinée dans les esprits, qu'elle est en quelque sorte passée à l'état de dogme ; aussi est-on facilement disposé à l'accepter sans discussion, et même sans réflexion. Voyons cependant quelle est sa véritable valeur.

D'après M. Mourlon, qui reproduit sur ce point les idées de M. Troplong et les opinions généralement admises, les avantages de la spécialité sont au nombre de trois, ni plus ni moins :

« 1° Si l'hypothèque générale eût été permise, elle eût été très-souvent accordée par les débiteurs qui, presque toujours, subissent la loi des créanciers, en sorte qu'un seul emprunt eût ruiné le crédit de l'emprunteur. La spécialité favorise donc le crédit des débiteurs, et par suite le crédit public.

2° La loi a voulu empêcher l'accumulation de plusieurs hypothèques sur les mêmes immeubles ; car plus il y a de créanciers en conflit, plus les ordres sont difficiles et dispendieux.

3° La spécialité favorise la publicité de l'hypothèque ; elle est même un des éléments de cette publicité *. »

Tels sont les seuls motifs qui ont fait décréter la spécialité des hypothèques conventionnelles ; voyons s'ils présentent quelque chose de sérieux :

1 Mourlon, 3e examen, p. o57 (4e édit.).

330 m" PARTIE. — LIVRE ni' DU CODE ITALIEN.

l,r motif. Si r hypothèque pouvait être générale; le crédit

(ht débiteur pourrait rire ruiné par un seul emprunt.

Il est impossible de formuler une assertiop plus inexael •. Remarquons d'abord qu'un propriétaire peut, d'un seul coup, hypothéquer spécialement tous les immeubles qu'il possède actuellement. Or, s'il n'acquiert plus tard aucun autre immeuble, il importe fort peu que les immeubles qu'il possède déjà soient tous grevés en vertu d'une hypothèque appelée générale ou en vertu d'une hypothèque appelée spéciale ; sa situation sera la même dans les deux cas, et les mots différents dont on pourra se servir n'auront pas la puissance de la modifier.

Supposons maintenant qu'après avoir hypothéqué spécialement tous ses immeubles actuels, le débiteur devienne

propriétaire de nouveaux immeubles Ce sera à titre

onéreux ou à titre gratuit. — S'il est devenu propriétaire à titre onéreux, il eût été plus sage de sa part d'employer son argent à désintéresser son créancier à due concurrence et à dégrever les biens qu'il possédait déjà; à moins qu'on n'admette qu'il a acheté à crédit, auquel cas l'immeuble n'est entré dans son patrimoine que grevé du privilège du vendeur. S'il a acquis à titre gratuit ou s'il a payé son acquisition, son crédit doit positivement augmenter, puisque les garanties qui avaient paru suffisantes au premier créancier sont augmentées de toute la valeur des nouveaux immeubles.

Mais, dit-on, s'il veut contracter un nouvel emprunt, il ne le pourra pas à cause de la première hypothèque que l'on peut supposer générale... Et pourquoi ne le pourrait-il pas ? Cela se voit tous les jours. Supposons une créance de 10,000 francs, garantie par une hypothèque générale sur

tous les biens présents et à venir d'un débiteur qui possède actuellement un immeuble de 200,000 francs. Cette hypothèque, qui est générale, ne nuira pas plus à son crédit que si elle était spéciale. Supposons, au contraire, que le même débiteur ne possède actuellement qu'un immeuble de 15,000 francs, et que l'hypothèque qui le grève, au lieu d'être générale, soit spéciale... Cette hypothèque, quoique spéciale, absorbera son crédit ni plus ni moins que si elle était générale. La vérité est que le crédit d'un débiteur ne saurait être influencé en aucune façon par la généralité ou la spécialité des hypothèques; le crédit a sa mesure dans la valeur actuelle des immeubles offerts en hypothèque, comparée avec l'importance des créances déjà garanties par des hypothèques antérieures, peu importe que les hypothèques existant déjà soient générales ou spéciales. — Ce ne sont pas les hypothèques générales qui nuisent au crédit, ce sont les hypothèques dont les causes sont inconnues et indéterminées. Qu'on ne dise pas que les créanciers abuseront de leur position pour arracher au débiteur des concessions d'hypothèque générale ; d'abord, quand cela serait, le crédit du débiteur n'en souffrirait pas; et, en second lieu, cela existe déjà dans une certaine mesure, même avec la spécialité, puisque le débiteur peut hypothéquer d'un seul coup et spécialement tous les immeubles qu'il possède.

2e motif. La loi a voulu, pour éviter les frais, empêcher F accumulation de plusieurs hypothèques sur le même immeuble.

Ce but est louable; mais il est chimérique, et la spécialité ne le rend pas plus facile à atteindre. Supposons qu'un domaine valant 200,000 francs soit grevé pour un capital de

332 Ulr PARTIE. — LIVRE III" DU CODE ITALIEN.

100,000 francs, représenté par dix hypothèques spéciales de 10,000 francs chacune, et qu'une parcelle <1<; ce domaine soit aliénée moyennant 2,000 francs ; il est certain que, si les créanciers ne peuvent s'entendre, les frais d'ordre absorberont tonte la valeur de la parcelle... La prohibition de consentir des hypothèques générales ne peut exercer aucune espèce d'influence sur un tel résultat. Ce résultat ne pourrait être évité que par la défense faite à tout débiteur dont les immeubles seraient grevés de plusieurs hypothèques, de consentir des aliénations partielles. Or, il est impossible d'aller jusque-là. Mais tout cela prouve qu'il est dérisoire de prohiber la constitution conventionnelle d'hypothèques générales par des motifs ainsi dénués de toute espèce de valeur et qui de plus se contredisent l'un l'autre.

Remarquons, en effet, que le premier motif consistant à dire qu'une hypothèque générale ruinerait le crédit du débiteur, il devrait en résulter, s'il y avait dans cet aperçu quelque chose de sérieux, que la présence d'une hypothèque générale rendrait sinon impossible, au moins fort difficile l'établissement de nouvelles hypothèques. Il faudrait donc reconnaître, d'après le premier motif, que la faculté de concéder des hypothèques générales aurait au moins pour effet d'empêcher V accumulation d'un trop grand nombre d'hypothèques sur le même immeuble... Et voilà qu'on déclare maintenant, dans le second motif, que la prohibition des hypothèques générales tient surtout à la nécessité d empêcher cette accumulation d'hypothèques sur le même immeuble... En vérité, il est difficile d'imaginer des doctrines plus incohérentes.

3e motif. La spécialité favorise la publicité des hypo-

thèques et est même un des éléments de cette publicité.

C'est précisément le contraire qui est vrai aujourd'hui ; les principaux inconvénients du régime français ne viennent que de la spécialité, de la facilité de confondre les biens hypothéqués avec ceux qui ne le sont pas, et réciproquement. Dans ce système, la spécialité n'est absolument d'aucun secours pour la sérieuse publicité des hypothèques, puisque le débiteur peut hypothéquer d'un seul coup, et cela se voit tous les jours, tous les immeubles qu'il possède actuellement dans la circonscription du bureau des hypothèques, et qu'alors l'hypothèque spéciale se comporte en fait comme si elle était générale.

Yoilà donc à quoi se réduisent les motifs qui ont fait bannir de notre Code les hypothèques générales conventionnelles. N'est-il pas évident que se contenter de pareils motifs, c'est vouloir se payer de mots ; et c'est ce qui arrivera toujours chaque fois que dans une matière purement juridique on se laissera influencer par des considérations prétendues économiques, et la Cour de Nîmes, en 1841, en a donné un exemple frappant. Plusieurs membres de cette Cour avaient pensé, comme nous, que la prohibition des hypothèques générales n'était pas aussi bien justifiée qu'on le disait, et que la spécialité était loin de tenir ce qu'elle semblait promettre. Cependant la majorité de la Cour, imbue des préjugés que nous avons déjà réfutés, pensa au contraire :

« Que le principe de la spécialité de l'hypothèque conventionnelle était utile à maintenir ; que la spécialité avait le double avantage de donner au créancier toutes les sûretés qu'il était en droit d'exiger, et de permettre au débiteur de conserver par devers lui, libres et affranchies, toutes les

334 III" PARTIE. — LIVRE IIP DU CODE ITALii .

propriétés qui dépasseraienl les sûretés nécessaires ru prêteur ; que c'était là un résultai utile, non-seule ment dam l'intérêt privé du débiteur, mais encore dans V intérêt général^ DANS CKLUI DE LA FORTUNE PUBLIQUE, QUI EST I) AI I A M PLUS GRANDE QU'IL Y A MOINS DE TERRES ASSERVIES ET GREVÉES i/lIYl'O- THÈQUES (1).

Cette dernière considération se retrouve au fond de toutes les dissertations qui ont pour but de célébrer les avantages de la spécialité. Or, il n'est pas nécessaire d'un examen bien approfondi pour apercevoir la complète inanité d'une semblable opinion, qui commence par confondre l'étendue du passif avec l'étendue du gage qui en garantit le payement, ce qui est déjà une erreur ; et qui semble croire qu'une hypothèque, parce qu'elle est générale, grèvera une surface nécessairement plus considérable qu'une autre hypothèque qui sera spéciale, ce qui est une nouvelle erreur ; et qui en définitive aboutit à cette incroyable conclusion que la fortune publique sera plus grande si les terres sont grevées d'hypothèques spéciales au lieu d'être grevées d'hypothèques générales, le passif demeurant cependant toujours le même //...

Il est donc vrai que la spécialité ne peut procurer qu'un seul avantage, et nous ne voulons pas le méconnaître : celui de ne pas hypothéquer des immeubles trop considérables et libres pour un prêt de médiocre importance. Mais il faut remarquer que l'hypothèse n'est pas de nature à se présenter souvent, car elle suppose un grand propriétaire dont tous les immeubles sont libres, et qui cependant, chose assez

1 Documents, t.I , p. 68.

inexplicable, ne peut trouver une très-prtiii> somme qu'en offrant une hypothèque... Si, au contraire, on suppose un petit propriétaire, il n'y aura pas pour lui de petite somme, et il faudra qu'il donne hypothèque sur tousses immeubles! Néanmoins, nous admettons que dans certains cas le débiteur pourra avoir întérél à n'hypothéquer spécialement qu'une partie déterminée de ses immeubles, el alors nous pensons qu'il devrait toujours pouvoir lé faire; car nôtre point de départ, c'est la liberté des conventions, principe de pur droit civil dont l<'s doctrines économiques ont voulu mal à propos s'emparer d'une manière exclusive ; <ii si nous soutenons <|if il t'y a pas de raisofts suffisantes potir dérogei 5 ce principe en prohibant les hypothèques générales, nous sommes conséquent avec nous-même en ne voulant pas proscrire davantage les hypothèques spéciales!

Maintenant que nous avons démontré la Futilité et l'ihcôhérence des motifs qui ont fait proscrire l'hypothèque générale conventionnelle, nous sommes porté naturellement à nous demander comment il se fait que le> hommes éminents qui ont rédigé le Code Napoléon aient pu se laisser déterminer par d'ausssi vaines considération-.

Une étude approfondie des travaux préparatoires et de tout ce qui a été écrit sur la matière nous a donné la conviction que les rédacteurs du Godé Napoléon avaient généralement en vue un système qui n'a pas été fidèlement reproduit dans les dispositions de loi adoptées en définitive, et qui n'était pas sans analogie avec celui qui a été créé par les législateurs italiens.

D'abord, le débat ne porta point principalement sur la question de savoir si les hypothèques conventionnelles de-

336 111' PARTIE, — LIVRE IIP DU CODE ITALI1

valent être spéciales ou pouvaient être générales. On agita

uniquement le point de savoir si le Code civil devait ou non consacrer le principe <1«' la publicité des hypothèques a l'aide

d'une inscription. Quanta la spécialité, elle n'était en unique comme un moyen de publicité, et pas du tout comme devant former la hase du nouveau système hypothécaire. — Voici, en effet, comment le problème était envisagé à la fois par les partisans de la publicité et par ceux qui tenaient à conserver les anciens usages.

L'hypothèque doit-elle être rendue publique au moyen d'une inscription ? — Si l'on adopte la nécessité de l'inscription, il faut nécessairement que l'inscription contienne : 1° la mention des causes de l'hypothèque ; 2° l'indication des immeubles sur lesquels elle est prise, c'est-à-dire que l'hypothèque doit être spéciale ; donc la spécialité apparaît comme la conséquence naturelle et forcée de la publicité ; — donc, décréter la publicité, c'est en même temps décréter la spécialité de l'hypothèque.

Si l'on pense, au contraire, qu'il est bon de maintenir les anciens usages en vigueur avant la loi de brumaire, c'està-dire de conserver la clandestinité, il faut alors décider que toute hypothèque pourra être générale...

Voilà comment furent établis les points du débat qui s'éleva lors de la rédaction de notre Code civil. La question de la spécialité se présentait donc avec un caractère tout à fait secondaire, et était complètement absorbée dans la question plus générale de la publicité.

On sait que le principe de la publicité, quoique vivement combattu, triompha dans la discussion ; il fut donc décidé que les hypothèques seraient publiques et en même temps

spéciales, sauf les exceptions ou modifications qu'il conviendrait d'admettre.

Or, il faut remarquer que les membres de la commission chargée de préparer le Code civil, les membres du conseil d'État, le premier Consul, en un mot, tous ceux qui, à un titre quelconque, intervinrent dans les nombreuses discussions qui s'établirent, n'avaient des notions exactes et précises que sur la question de publicité... Mais le principe de la spécialité ne fut jamais nettement dégagé ; et tous, aussi bien les partisans que les adversaires de la publicité, confondirent toujours la spécialité des causes de l'hypothèque, c'est-à-dire la détermination de la créance qu'il s'agissait de garantir, avec la spécialité ou détermination des immeubles considérés comme assise de l'hypothèque. Il suffit de lire les travaux préparatoires pour s'en convaincre. En effet, M. Bigot de Préameneu, organe des adversaires de la publicité, parlant des hypothèques légales, des hypothèques judiciaires et des hypothèques dérivant de créances indéterminées, disait :

« Il est bien évident que cette masse énorme d'hypothèques ne peut pas se spécialiser, puisqu'elles sont l'accessoire de créances dont il est impossible de fixer le montant avant l'événement qui les déterminera (1). » Chose remarquable ! on rencontre encore la môme confusion d'idées après que le principe de la spécialité et de la publicité eut été adopté. Lorsqu'il fut, en effet, question de savoir si ce principe devrait être étendu aux hypothèques légales, on disait, d'après Maleville, pour soutenir la négative :

1 Maleville, Analyse raisonnée, t. IV, p. 194.

:)|{8 111° PARTIE. — LIVRE Hf DU CODE ITALII

« Los inscriptions son! inutiles pour établir la publicité des hypothèques légales, puisque cette publicité existe par

la notoriété du mariage et <)<: la tutelle ; la tpécialité esl impossible, puisqu'il s'agit de droits qui ne Boni pas encore fixés, et qui peuvent naître d'événements postérieurs \ . »

Il est donc sûr que les rédacteurs du Gode Napoléon n'avaient pas des idées parfaitement nettes sur la spécialité, et que la spécialité qu'ils avaient en vue n'est pas précisément celle qui se trouve résulter des dispositions qu'ils ont adoptées ; la spécialité, quant aux immeubles, a été votée, en définitive, par des législateurs qui croyaient, pour la plupart, consacrer la spécialité quanta la créance ; et cette observation nous conduit tout naturellement à parler maintenant d'une autre amélioration qui devrait être le corollaire de la liberté de conférer des hypothèques générales.

VII. Nous voulons parler précisément de la spécialité des créances. Nous avons vu que ce n'est pas la généralité de l'hypothèque qui peut être nuisible au crédit. C'est seulement le vague et l'indétermination des causes de l'hypothèque. Car si nous considérons comme illusoires les prétendus avantages de la spécialité de l'hypothèque quant aux immeubles, il n'en est pas de même de la spécialité quant à la créance, et nous croyons que les hypothèques pour créances indéterminées sont le principal obstacle au développement naturel du crédit. Supposons, en effet, une hypothèque générale pour une créance indéterminée, grevant les biens présents et à venir d'un débiteur possédant actuellement

(i) Maleville, Analyse raiso?inée,p. 231 .