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niture de l'éclairage chez les particuliers, et par suite concéder directement un tel monopole à moins qu'une loi n'intervienne à cet eflet, auquel cas nous aurions alors un monopole de droit ; mais ici apparaît la richesse de la technique juridique : ce qu'il est impossible d'établir directement, du moins dans l’état actuel du droit, à cause du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, peut l'être en usant d'un procédé détourné.

On est parti de cette idée qu’à côté d’une concession de fourniture la concession d'éclairage contenait un marché de Travaux publics, nécessité par l'installation du service, or rien ne s'oppose à ce que la commune refuse une autorisation de voirie nécessaire pour exécuter les travaux : il est également admis que la commune peut par avance s'interdire d’accorder de nouvelles autorisations de voirie à des entreprises concurrentes (1). En somme on arrive par un moyen détourné à organiser le service en monopole (2).

(1) Cette stipulation est même prévue par la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie électrique, dans son article 8.

(2: Dangers des monopoles de fait, R. D. P., t. I, p, S{. « Il y a, dit M. Hauriou, une sorte de resurrection des banalités. Le seigneur féodal n’avait point le monopole de la vente du pain, mais il avait un four, le four banal, et tous ceux qui voulaient faire du pain étaient obligés de le faire cuire à ce four en payant redevance ». — Le concessionnaire de lumière n’a pas, lui non plus, le monopole de la vente de la lumière ; le concessionnaire de distribution d'eau n’a pas le monopole de la vente de l’eau, mais il tient la rue par laquelle seule peut se faire la distribution. — « La rue est devenue banale dans le vieux sens du mot, dans le sens du four banal, du moulin banal, c’est-à-dire abusive et oppressive. »

On peut dès lors supposer que pendant 50 ans, le service concédé ait fonctionné avec le gaz comme procédé d'éclairage, et pourtant des perlectionnements ont élé réalisés dans le domaine de l'éclairage auxquels le concessionnaire est demeuré indifférent. Il y a opposition entre sa façon d'agir et l'intérêt public qui réclame le progrès.

La commune, saisie d’une demande de concession d'Electricité par une Société nouvelle, accorde l’autorisation de placer au-dessus de la voie publique les fils conducteurs d'électricité. Quelles vont être les conséquences de cette autorisation ? À côté de l’éclairage au gaz, la commune avait certainement le droit d'installer ou de concéder l'éclairage électrique, par suite pas d'annulation possible de cet acte administratif.

Mais ce monopole plaçait le concessionnaire dans une certaine situation financière, et des droits intangibles étaient nés pour le concessionnaire, que vontils devenir en face de cette concession concurrente ?

Le concédant s'était engagé vis à vis de lui à lui garantir le monopole de l'éclairage, il a manqué à son engagement : sa responsabilité dès lors est engagée dans la mesure du préjudice causé à la situation financière de la concession primitive. Il convient en outre dans l'appréciation du préjudice causé de faire une large place à l'intention des parties.

En général, et cela tient au caractère de fait du monopole, elle s’est contentée de « s’'interdire toul autre autorisation de voirie pouvant porter atteinte à ce concessionnaire » mais par là n’a-t-elle entendu vi-

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ser que des autorisations ayant pour but le même éclairage, ou au contraire des autorisations, .nécessaires pour l'établissement d'un éclairage quel qu'il soit ?

Pour nous, dans le silence de la convention nous estimons que, étant donné que cette façon de procéder n’a pour but que de réaliser indirectement le monopole de l'éclairage, nous estimons, dis-je, que ce monopole des autorisations de voirie est absolu et exclut toute autorisation nouvelle ayant pour but l'établissement d’un procédé quelconque d'éclairage.

Ainsi nous pensons que si la commune pour permettre l'installation d’un réseau électrique, autorise la pose de poteaux destinés à supporter des fils aériens elle use certainement d’un pouvoir incontestable, et inattaquable, mais porte en même temps atteinte à une situation intangible au maintien de laquelle elle sera contrainte par l'allocation d'une 1indemnité correspondant au préjudice causé.

C'était d'ailleurs 1l y a quelques années l'opinion qui triomphait en jurisprudence. En effet le Conseil d'Etat, juge d'appel de la question, a annulé les arrêtés des Conseils de Préfecture interprétant restrictivement le monopole concédé et refusant toute indemnité au concessionnaire, sous prétexte qu'il ne s'agissait pas d’autorisations de voirie relatives à des travaux semblables. Pour lui le concessionnaire primitif s’élait vu octroyer un monopole exclusif en mahière d’aulorisations de voirie nécessaires pour la fourniture d’un éclairage quelconque, même totalement différent du premier : en vertu de cette jurispru-

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dence la Compagnie a un véritable monopole de lumière et 1l ne peut v être porté atteinte sans indemnité (1).

Mais le Conseil d'Etat, en même temps que corps Judiciaire, est un organe important au point de vue administratif, et, par suite, connaissant les nécessités administratives, il ne pouvait manquer de rester insensible aux conséquences désastreuses de sa jurisprudence pour les finances communales ; aussi tenant compte des nécessités pratiques il l’a modifiée dans un sens favorable aux communes, mais contraire à l’intention des parties qui fait loi en matière contractuelle.

Cette nouvelle jurisprudence du Conseil d'Etat, qui apparaît dès 1900 dans l'arrêt Maromme (2), semble aujourd'hui fixée dans le sens suivant :

L’étendue du monopole des autorisations de voirie varie suivant le degré d'avancement de la science dans le domaine de l'éclairage.

Première hypothèse. — Seul, à l’époque de la concession, l'éclairage au gaz était susceptible d’être distribué par un réseau de canalisations empruntant le domaine public. Dans ce cas il est hors de doute pour tout le monde que monopole des concessions

(1) Ville de Limoges, 11 janvier 1895; Leg., 95, p. 21; ville de La Rochelle, 8 fevrier 1895, p. 126; ville de Bourg, 8 mars 189%5, p. 217 ; ville de Fécamp, 95 février 1898, p. 149 ; 15 mai 1903, p. 357.

Pour le calcul de l’indemnité il y aura lieu de tenir compte à la fois du lucrum cessans et du damnum emergens, aussi le plus souvent il faudra recourir à une expertise.

(2) C. d'É., 22 juin 1900, LeBon, p. 415.

de voirie équivaut à monopole de l'éclairage, et par suite l’autorisation de poser des fils électriques porte atteinte à la situation exclusive du concessionnaire primitif et il lui est dû réparation.

Deuxième hypothèse. — Au moment de la passätion de l'acte de concession, l'éclairage électrique commençait à recevoir des applications pratiques dans des localités voisines. En ce cas pour la jurisprudence le Concessionnaire est en faute de n'avoir pas inséré une disposition formelle excluant l'éclairage électrique, par suite il serait logique d'ajouter qu'il ne pourra rien réclamer ayant dû prévoir cette éventualité : mais la jurisprudence a craint ici de décourager les concessionnaires à venir, aussi a-t-elle posé, arbitrairement, la nécessité d’une mise en demeure préalable : il suffira que la ville trouve un concessionnaire pour ce nouvel éclairage, et qu'elle mette en demeure l’ancien de traiter aux mêmes conditions pour échapper à tous dommages-intérêts : le droit de monopole se réduit à un droit de préférence. Pourquoi, puisque la jurisprudence reconnaît la possibilité d'un mon»pole absolu d'éclairage, n’admet-elle plus l'indemnité lorsqu'il y est porté atteinte, sous prétexte qu'il n’a pas inséré de clause formelle et qu'il a été mis à même de l’organiser ?

C’est que pour elle cette mise en demeure a pour but d'obliger le concessionnaire ancien à exploiter le nouvel éclairage, et que, s’il s'y reluse, il viole ses obligations, puisqu'il s'est engagé à fournir l'éclairage, par suite la commune se trouve déchargée vis

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à vis de lui de tous dommages-intérêts (1). En revanche, s’il n'y avait pas mise en demeure le concessionnaire n'ayant pas été mis en mesure de remplir toutes ses obligations aurait droit à indemnité.

Ne semble-t-il pas plutôt que si la ville n’a inséré aucune clause relative à la possibilité d'établir ce nouvel éclairage, c'était qu’elle entendait ne pas l'établir ou plutôt l'établir en supportant les conséquences dommageables vis à vis de l’ancienne concession. De plus, le Concessionnaire ancien ne peut se voir refuser toute indemnité sous prétexte qu'il a été mis en demeure d'accepter la nouvelle concession, puisque lors de la passation de la première, il n’a entendu s'engager que les choses restant en l’état, rebus sic stantibus, et qu'il faut tenir compte ici de l'intention des parties : un nouvel éclairage entrainerait pour lui l'engagement de nouveaux capitaux et de nouveaux risques à courir, qu'il préfère ne pas accepter.

Nous venons de voir une atteinte apportée à la situation individuelle du concessionnaire par l’établissement d'une concession concurrente. [l n’est pas besoin que cette atteinte apparaisse toujours d’une façon aussi flagrante, il suffit qu'il y ait aggravation de la situation telle qu’elle résulte de la volonté des parties. Ainsi la commune rend plus onéreux l'entretien de la canalisation à gaz par l'octroi d’une concession de

(1) C. d’E. 1902, Compagnie du Gaz de Deville-lès-Rouen, S. et P.,1902- 3-17, note Hauriou. 13 mars 1908, ville de Caudry. LeB., p. 206, 26 nov. 1903, ville de Bagnères-de-Bigorre. LeB., p. 693, 23 juin 1906, ville de Tarascon, S. et P., 1908-3-147. Pand-Period. 1908-3-147 et les renvois.

tramways postérieurement à la concession d’éclairage, dans ce cas il y a aggravation de la situation financière du concessionnaire et réparation due par le concédant sauf recours contre la Compagnie des tramways (1).

B. — Concessions de ponts à péage et de bacs.

Une jurisprudence identique s’est élaborée en cette matière (1), et la responsabilité pécuniaire du concédant a été largement admise toutes les fois qu’on s’est trouvé en face d’une violation directe ou indirecte de la situation contractuelle du concessionnaire.

Envisageons d’abord le cas de violation indirecte de cette situation.

Pour ce, il convient de rechercher quelle est, dans l'intention des parties, l'étendue des droits accordés aux concessionnaires ? En vertu d’une jurisprudence nouvelle (3), en cas de silence de l'acte de concession, dans le périmètre de cinq cents mètres en amont et de cinq cents mètres en aval, le concessionnaire a un droit exclusif auquel l'administration concédente ne peut porter atteinte sans indemnité. Cette zône réservée est dite « port de bac » (4).

(1) Compagnie des Eaux contre ville de Rennes, 24 nov. 1905, p. 864.

(2) RieerT, R. D. P., 1905; Trisster, De la responsabilité de la puissance publique.

(3) La jurisprudence antérieure, en l'absence de clauses formelles, donnant au concessionnaire un droit de passage exclusif, refusait tout droit à indemnité pour l'établissement, justifié par les besoins de la circulation, d'un nouveau pont dans le voisinage de l’ancien ; 17 janvier 1816, concessionnaire des 3 ponts, p. 43; 2 décembre 1858, Pont de Cubzac, p. 69.

(4) 12 mars 1875, Société des Ponts de St-Marcel et Cubzac, p. 258.

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Au delà de ce périmètre l'Administration reprend ses droits absolus et ne doit aucune indemnité, car il n'y a aucune atteinte à une siluation individuelle, intangible. F

C'est là une interprétation de volonté parfaitement acceptable.

Mais très souvent l'acte de concession d’un pont contient expressément l'engagement de ne pas accorder de concession concurrente dans un certain périmètre du pont à construire. Il en résulte une certaine situation faisant naître un droit à une indemnité pour le concessionnaire dans la mesure où il éprouve un préjudice (1).

Cette jurisprudence, relative à l'établissement d’une concession concurrente en violation d'une disposition formelle de l’acte de concession, a été étendue aussi à tous les cas où il y a atteinte portée à la situation financière de l'entrepreneur.

Ainsi il est évident que le Conseil général a le droit de changer le tracé d’une route qui jusque là devait emprunter le pont, mais le concessionnaire était en droit de compter sur le péage que lui rapportait le passage des usagers de cette route départementale, et il saisira valablement les tribunaux d’une demande en indemnité égale à la diminution éprouvée dans la perception du péage (2).

De même l'Administration, pour répondre aux be-

(1) En ce sens, C. d'É., 26 mai 1853; LeB., p. 524; DaLL, 54-3-55; 16 juillet 1857, LeB.. p. 550; 20 mai 1858, LeB., p. 570. (2) C. d'É., Pont de Dormans, 27 avril 1850, p. 407.

soins des habitants de la vallée, peut établir un gué artificiel, mais, comme elle détourne ainsi une partie du trafic du pont, elle devra une indemnité égale à la diminution du péage (1).

De même au cas d'établissement d'un pont canal construit pour le service du canal et ouvert gratuitement au public (2).

Dans toutes ces hypothèses, l'atteinte portée à sa situation individuelle est indirecte, résulte de l’établissement d'une concession concurrente, 1l se peut également que cette atteinte résulte d'un acte d’admimistration indépendant dont les effets se font sentir sur la situation financière du pont.

C’est le cas notamment de l'octroi d'une permission de voirie à un usinier tendant à l'établissement d’un bac à proximité du pont pour le transport des cuvriers d’une rive à son usine située sur l’autre rive (3).

Le Concessionnaire était ainsi privé d'une partie des droits de péage sur lesquels 1l avait pu compter quand il avait contracté et le Conseil d'Etat lui a alloué une indemnité.

Il est possible d'autre part qu'il y ait atteinte directe apportée à la situation individuelle du concessionnaire, faisant naître également un droit à indemnité. Cette source de dommages-intérêts provient de

(1) CG. d'É., Pont de St-Marcel, 27 avril, 1875. p. 257; Molinary, 22 déc. 1882, p. 1079.

(2) CG. d'E., Broussinac, 12 mai 1853, p. 524,

(3) G. d'É., Lauthier, 12 nov. 1880. Rec. p. 871.

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modihcations dans le larif des droits pouvant être perçus par le concessionnaire. Celui-ci ne peut se fonder sur la violation de son contrat pour obtenir l’annulation du décret qui la lèse, mais il pourra réclamer des dommages-intérêts devant le juge du contrat pour un chiffre équivalent à la perte subie par l'application du nouveau tarif (1).

« Considérant que pour demander l'annulation pour excès de pouvoir du Décret qu'elle attaque, la Société requérante se fonde sur ce que ce Décret aurait porté alleinte aux droits qu'elle tiendrait de son contrat d'amodiation du bac de Dinard.

Mais considérant que si cette prétendue violation d'un contrat peut servir de base à une même action en dommages-intérêts contre l'Etat, elle ne peut donner ouverture à un recours pour excès de pouvoir. »

c. — Concessions de tramways el d'omnibus.

De même qu'en matière de concession du gaz, il y a pour les transports en commun intérêt au service monopolisé : et ici aussi on s’est trouvé en face du même obstacle, à savoir le principe de liberté du travail et de libre concurrence. En face d’une même difficulté on a usé du même procédé Juridique pour la résoudre, c'est-à-dire qu'au lieu d’avoir ici un

(4) Cons. d'État, 14 mars 1902, p. 189.

(2) Id., Société Fichet et Cie 13 janvier 1909.