CONCLUSIONS

Nous croyons avoir suffisamment montré que depuis quelques années la conception de l'acte de concession subit une crise, une évolution qui tend à opérer en lui un changement radical dans l’appréciation de sa nature juridique.

Nous avons vu la jurisprudence se permettre de grandes libertés d'interprétation à l'égard des concessions, dont elle proclamait encore le caractère exclusivement contractuel, par suite user d'un procédé d'interprétation souvent critiquable. Puis peu à peu apparaître dans ces arrêts une conception complexe de la nature juridique de l'acte de concession tenant à la fois à la subsistance du service public malgré la concession et à l'existence de liens contractuels entre le Concédant et le Concessionnaire. L'acte de concession étant selon l'expression de M. le Commissaire du Gouvernement Blum « en un sens, un agissement financier à forme cerlaine, en un autre sens le mode de gestion d'un service public à besoins variables », ou en d’autres termes l’acte de concession étant tout à la fois un acte législatif ou réglementaire en tant qu'il règle l'organisation du

service concédé, plaçant le concessionnaire dans une situation légale, et un acte individuel, contractuel en tant qu'il règle les droits et obligations du concessionnaire, faisant naître à son profit une situation intangible.

En somme on distingue de plus en plus les condi- Lions financières de la concession qui sont à proprement parler l’objet du contrat ; et d'autre part les conditions de l’exploilalion du service concédé qui échappent au contrat, dans la mesure où les nécessités du service public sont supérieures à des conventions particulières, et qui, dans cette même mesure, relèvent du pouvoir réglementaire.

Tandis que les clauses relatives à l'organisation du service concédé donnent ouverture au recours pour excès de pouvoir au cas où leur modification réglementaire intervient au mépris d’un lexte législatif ou réglementaire, celles relatives aux conditions financières de l'exploitation donnent ouverture à un recours en Indemnité ou même en résihation de la concession, lequel comprend nécessairement l'examen des répercussions que la réglementation peut exercer sur l'économie du Contrat. C'est-à-dire que le Conseil d'Etat, tout en reconnaissant que telle ou telle mesure de réglementation, relative à l'exploitation du service, est légale, et en rejetant, par conséquent, le recours pour excès de pouvoir, réserve aux intéressés le droit de saisir le juge du contrat de demandes en dommages-intérêts, s'ils estiment que les mesures réglementaires prises ont faussé à leur détriment l'équilibre financier du contrat,

D'ailleurs cette théorie, créée par Duguit et défendue également à l'heure actuelle par les professeurs Jèze et Mestre (l), n'esi pas entièrement nouvelle, et n'est en somme que la vieille théorie du fait du prince (2), mais vue sous un autre jour et contenue dans une conception juridique solide. Au début on hésila à formuler une théorie Juridique par laquelle on puisse expliquer certains pouvoirs qui de toute nécessité doivent appartenir à l'Administration : on met en avant l'idée de fait du prince qui se rapproche étroitement de l’idée d’arbitraire : or en droit le régime du bon plaisir, de l'arbitraire ne peut être qu’un régime transitoire qui le plus vite possible doit faire place à un régime de légalité, où chacun est régi par des rapports Juridiques certains : c'est ainsi que de plus en plus la jurisprudence admet que le concessionnaire est à la fois régi par des rapports légaux ou réglementaires, modihables à tout moment par le Concédant à cause de son obligation au bon fonctionnement du service, et par des rapports contractuels, intangibles en ce qui concerne sa situation particulière,

À la conception de l'acte de concession instrument régulaleur de l'exploitation du service concédé qui était celle de la concession contrat, fait place celle de l'acte de concession instrument compensaleur des pertes que le concessionnaire pourrait subir du chef de la réglementation par le Concédant.

(2) Sur ce point, Cf. la note d'Hauriou sous l'arrêt du 11 mars 1910, Sirey, 1910.

Cela s'explique d’ailleurs tout naturellement par la situation différente où l’on se trouve à l'heure actuelle et où l’on se trouvait vers 1840.

À cette époque nous étions aux débuts des entreprises de Chemins de fer, d'Omnibus et de Tramways, d'Eclairage au Gaz, les concessionnaires étaient considérés comme apportant aux Administrations publiques un concours indispensable étant donné le danger pour le crédit public à raison de l'incertitude sur les risques d'exploitation de ces services de transport en commun et d'éclairage. Dès lors on était plus frappé par les risques courus par le concessionnaire, et par la nécessité de ne pas diminuer ses chances de gain, que par l'intérêt même du service, dont bientôt l'organisation ne correspondait plus aux besoins du public.

Depuis, la situation s’est singulièrement modifée : les bénélices réalisés par certains concessionnaires, le sans-gêne avec lequel certains d’entre eux ont traité le public, la résistance qu'ils ont opposée aux demandes d'amélioration les plus raisonnables, le fait que les administrations publiques se sentaient maintenant assez fortes pour exploiter en régie, ou tout au moins en régie intéressée, les entreprises concédées ont renau beaucoup moins bonne la situation des concessionnaires. La préoccupation d'améliorer le service, et de pouvoir l'améliorer constamment, a grandi, tandis que celle de ménager la situation du concessionnaire a diminué ; en un mot l'exploitation du service par le procédé de la concession doit être aussi souple, aussi adapté aux besoins variables du publie que s’il y avait

Régie. Dès lors la conception de la concession acte exclusivement contractuel était un obstacle à la réalisation de cet idéal, et il était naturel que l’on recherchât si dans l’acte de concession il n'y avait réellement qu'un acte contractuel, ou si plutôt il n’y avait pas en même temps qu'un âcte contractuel un acte législatif ou réglementaire. Le forfait d'exploitation n'étant plus un obstacle à toute modification, mais seulement le point de comparaison pour l’appréciaton des indemnités, car les aggravations apportées aux charges de l'exploitation donneront lieu suivant les cas, à indemnité ou même, si elles bouleversent l’économie du contrat, à une demande en résiliation.

Il n'y a pas lieu, par suite, de s'inquiéter outre mesure de ses modifications, puisqu'elles sont faites dans l'intérêt des administrés et que le concessionnaire n’en souffre pas, toute aggravation de charges non prévue dans l’acte de concession devant rester à la charge de l'Etat, celui-ci tenant à garder sa réputation d’honnête homme.

Vu, le Doyen de la Faculté, DE CAQUERAY.

Vu et permis d'imprimer.

Pour le Recteur, Le Vice-Président du Conseil de l'Université, DE CAQUERAY.