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Il faut que celui dé qui émane la concession soit compétent pour faire cet acte : en l'espèce cé doit être une autorité pouvant disposer du service à concéder. En général, et c'est la regle applicable à défaut de prescriptions spéciales, le pouvoir de disposer appartient à celui qui représente la personne morale publique dont l’entreprise dépend par sa nature, et qui aurait pu l’exploiter en régie : c'est ainsi que les routes nationales, si elles étaient concédées, devraient l'être par l'Etat, comme le sont à l'heure actuelle les chemins de fer d'intérêt général, tandis qu'une concession du gaz émane de la commune qui aurait pu l'exploiter directement par ses agents (1).

Toutefois, ajoute Otto Mayer, s'il convient de joindre à la concession l'exercice de certains pouvoirs, tels que la perception de taxes, l’ordre de police ou la contrainte de police — d'une manière générale l'exercice d’une atteinte à la liberté ou la propriété, laquelle a besoin d'un fondement légal — cette délégation sera soumise de plus à une autorisalion législative, ou encore la concession émanera directement de la loi, ou mieux d’un acte législatif en la forme. mais administratif au fond.

(1) En règle générale, en France, pour les travaux de l'État, c’est une loi ou un décret (cf. L. 27 juillet 1870 et L. 11 juin 1880, art. 10 et 27), suivant la nature des travaux, qui ratifiera la concession. Pour les travaux départementaux, l\ concession est faite par un arrêté du préfet en exécution d’une délibération du Conseil Général. Enfin 'pour les travaux municipaux, elle est faite par le Maire en exécution d'une délibération du Conseil Municipal, mais elle doit être approuvée tantôt par un arrêté préfectoral, tantôt par un décret,

Voilà pour la façon dont peuvent naître les droits du concessionnaire : mais comment naîtront ses obligations ? Faut-il recourir encore ici à la nécessité d’une autorisation législative ou encore à la forme d’un acte législatif ? Cette solution en tout cas présenterait l'inconvénient d'être contrariée par les faits. En réalité ici cette obligation est évitée par la soumission volontaire de l'intéressé, résultant de sa demande ou de l’acceptation de la concession.

Et Otto Mayer rend très bien sa pensée en voyant dans la concession, comme d’ailleurs pour lui dans la nomination de fonctionnaire, un « acte administrat} sur Soumission. » Pour lui, les pourparlers qui précèdent la concession fixent les conditions et la mesure de cette soumission : ils déterminent le contenu exact de l’acte administratif qui est rendu possible par cette soumission. Mais ce qu'il importe de retenir c’est que l'effet est produit exclusivement par l'acte administratif. Nous sommes en face d’une manifestation unilatérale de volonté produisant par elle-même un effet de droit, une situation juridique, celle de service concédé. Seul le concédant a établi cette situation, seul il pourra la modifier, et cela même au cours de la concession sans que pour cela le concessionnaire puisse se plaindre.

PARAGRAPHE II. — Théorie de la concession licence el de la concession contrat

A côté de cette théorie excessive d'Otto Mayer, qui considère l’acte de concession dans son intégralité

comme un acte unilatéral, nous trouvons en Italie (1) une théorie d’après laquelle l'acte de concession voit sa nature juridique varier suivant les circonstances, d'unilalérale devenir contractuelle, et alors, à côté des concessions unilatérales que l’on nomme encore concessions-licence, on a les concessions bilatérales ou concessions-contrats.

Cette théorie, que nous trouvons pour la première fois énoncée dans un avis de la section de l'Intérieur du Conseil d'Etat italien du 10 mars 1879, recueille les suffrages de la majorité des auteurs italiens.

Pour Mantellini (2), il convient, afin de connaître la nature juridique de la concession, de rechercher s’il y a ou non dans cet acte des obligations pour l’autorité concédante Si oui, 1l y a concession-contrat. Mais sa théorie est restrictive en ce sens qu'il imite ces concessions à nature contractuelle à celles relaüves à un travail public, quelque soit d’ailleurs la nature de ce travail (voie ferrée, route ordinaire) : ceci étant dit, la concession n'est qu'une concessionhcence si le concessionnaire n'est investi que des pouvoirs nécessaires pour les expropriations et occupatons qu'il y a lieu d'opérer, du droit de lever un péage et de percevoir le prix du transport sur les usagers comme rémunération des frais qu'il a exposés, du privilège d’exemption de certaines taxes.

(1) GuiLLouarp : Thèse, Caen, 19083.

(2) V. en ce sens MANTELLINI : Lo stato el il codice civile, Florence, Barbera, vol. II, p. 505-508-521-5%4 et s.

ne

Elle perd au contraire cette nature pour devenir une concession contrat, « incidit in contractum » lorsque l'Etat ou tout autre personne publique s'oblige à contribuer pécuniairement à la construction des travaux ou au ionctionnement des établissements qui sont l'œuvre du concessionnaire, quelque soit d’ailleurs le mode de contribution pécuniaire, subvention à fonds perdu ou garantie d'intérêts qui n’est qu'un prêt. Ce contrat il est vrai est un contrat d’une nature particulière, contrat sui generis.

Giorgi(1) a repris cette théorie en lélargissant. Pour lui, comme pour Mantellini, la règle est que 1a concession est un acte unilatéral, mais, comme toute règle qui se respecte, elle comporte de nombreuses exceptions, et on peut même dire que l'exception emporte 1ci la règle : en ellet du moment que l'acte de concession est accompagné d’un acte adjoint ou d’un contrat, imposant des obligations et des droits réciproques, la physionomie de cet acte de concession change et l'acte unilatéral devient un acte bilatéral.

Par là, la théorie de Giorgi, tout en restant au fond celle de Mantellini, élargit considérablement le champ d'application de la concession-contrat. Les apparences au contraire sembleraient en faveur d’un champ d'application plus vaste pour la première théorie ; en effet, tandis que Mantellini ne réclame, pour qu'il y ait concession-contrat, que l'existence d'obligations

(4) La Dottrina delle persone giuridiche, Florence, Cammelli, vol. II, 1891, p. 461 et s., vol. III, 1892, n° 134, p, 273 et note.

chez le concédant, Giorgi exige que ces obligations soient renfermées dans un pacte adjoint à la concession, mais la réalité est autre : alors que Mantellini restreint la concession-contrat aux concessions de Travaux publics Giorgi l'étend également aux concessions de biens domaniaux et patrimoniaux. Ce qui sépare en somme ces deux théories ce n’est qu'une question de mesure.

On conçoit difficilement que de la réunion de deux actes juridiques de nature différente sorte un acte qui emprunte exclusivement sa nature juridique à l’un d'eux. Par là cette théorie présente le même défaut que celle d'Otto Mayer.

Cette conception sans doute vaut mieux que la précédente, car une part y est faite à la volonté du concessionnaire, mais si l'élément contractuel a une part dans l'acte de concession 1l n’est pas tout l'acte de concession et ne vient pas annihiler l'élément acte unilatéral, que renferme également l'acte réglant la situation d’un service public.

PARAGRAPHE III. — Concession acte unilatéral complexe.

C'est à celte confusion de la nature juridique de l'acte de concession stricto sensu et celle des clauses qui l’accompagnent que tend à remédier en parte la théorie de l’auteur italien Ranelletti (1), en démontrant

(4) Théorie générale, n° 23 et s., p. Sets.

que la concession, bien que unie, mêlée à un autre acte, conserve sa nature d'acte unilatéral.

Il pose d'abord, avec la doctrine allemande et anglaise, que la concession est un acte administratif unilatéral. En effet, dit-il, « la concession est tout entière dans l'acte qui la contient, elle existe quand cet acte est parfait et à ce moment seul ». Au contraire, le contrat s'accomplit par une série d'actes, dont le dermer est l'approbation par l'autorité compétente. C’est seulement à partir de ce moment où le contrat est parfait et oblige l'administration.

Sans doute, la concession a été précédée d'actes par lesquels la personne privée qui la sollicite s’engage à certaines obligations ; mais ces actes lient le particulier avant la concession et indépendamment d'elle.

Certes, il y a une certaine connexité entre ces actes du particulier et la concession, puisque sa réalisation est subordonnée à certaines obligations de la part du concessionnaire, mais il ne s’en suit pas que nous soyons en face d’un acte unique né de l'accord de volonté de l'administration et du particulier. Si en effet la concession est la causa obligationis du concessionnaire, les obligations du concessionnaire ne sont pas la cause de la concession. Celle-ci a sa cause dans la poursuite d’un but d'utilité publique et l'obligation du particulier est seulement le moyen d'atteindre ce but.

La concession ayant pour fin directe l'intérêt public est donc un acte de puissance publique, c’est-à-dire un acte unilatéral émanant de l'administration qui déclare sa propre volonté. Car dire que c’est un acte

bilatéral, c'est admettre qu’un particulier peut contribuer à la constitution d'un acte de puissance publique, ce qui est inadmissible ».

Continuant cet exposé de la concession acte unilatéral, cet auteur recherche quelle est la nature Juridique des actes qui obligent les particuliers, à savoir la déclaration de volonté contenue dans la demande, l’acceptation postérieure à la concession et les obligations contenues dans le cahier des charges ? Ce serait également des actes unilatéraux, mais de droit privé. En ellet, la concession peut bien créer des droits au prolit du concessionnaire, mais ne peut lui imposer d'obligations : celles-ci existent par la seule volonté de ce dernier. Ou encore ces obligations peuvent être envisagées comme la condition résolutoire expresse ou tacite de l'acte de nomination du fonctionnaire.

En résumé, la théorie de Ranelletti peut s’énoncer dans les trois propositions suivantes :

1° La concession et l’acte qui y est adjoint sont deux actes d’une nature juridique différente, quoique tous deux unilatéraux.

2° L'un, la concession, est un acte unilatéral de droit public.

3° L'autre est un acte unilatéral de droit privé (1).

Nous acceptons les deux premières propositions, quant à la troisième, qui voit dans l'acte adjoint à la concession un acte unilatéral de droit privé, nous ne croyons pas qu’elle correspond à la réalité, — surtout

(1) Cf. sur toute cette théorie, la thèse de M, Pilon.

No eRE

dans la conception française, dominée par l'idée de contrat, — car le concessionnaire est obligé envers le concédant à faire certaines choses, et cette obligation a une sanction, la déchéance, dans le cas où elle n’est pas exécutée. |

Quel est donc cet acte? C’est ce que nous allons maintenant rechercher, en partant d’une nouvelle conception de l’acte de concession.