CONCESSION ACTE COMPLEXE

De nos jours, et particulièrement en France, une nouvelle conception de la nature juridique de la concession est née et tend à devenir dominante. Au lieu d'y voir un acte d’une nature juridique unique, soit un acte unilatéral, soit un contrat, on envisage la concession non comme un acte Juridique, mais comme une opération juridique formée d’un ensemble d'actes juridiques étroitement unis. Dès lors, si l’on veut connaître la nature juridique de cette opération il est nécessaire de la décomposer en ses éléments composants, déduisant ensuite les conséquences logiques propres à chacun de ces actes.

Envisageant à ce point de vue la concession, se présentant sous la fausse apparence d’un acte Juridique unique, nous découvrons en réalité trois actes distincts.

1° Un acte organisant le service public concédé et en fixant le fonctionnement, acte purement législatif ou réglementaire, semblable à l'acte qui organise un service en régie.

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2° Un acte, dit acte condition, dont l'effet est d’investir le concessionnaire de la situation légale ou réglementaire créée par l'acte précédent, analogue à l'acte de nomination du fonctionnaire.

3° Enfin un acle contractuel créant au profit du concessionnaire une situation juridique individuelle.

Cette théorie est l'œuvre en France surtout de deux proiesseurs de droit, M. Duguit qui le premier l’a imaginée, et M. Jèze, qui l’a adoptée et précisée.

Et à l'heure actuelle M. le doyen Hauriou, autrefois l'un des défenseurs les plus ardents de l’idée de la concession-contrat de droit public, s’y rallie, lorsqu'il écrit (1) : « La définition généralement admise n’accorde pas assez d'importance à l'élément de service public, qu'il y a dans l'opération ; de plus elle a l’inconvénient de présenter comme entièrement contractuelle une situation qui est certainement en partie instüitutionnelle. Il y a, dans la concession de travaux publics, création par un acte d'autorité d’un état de choses particulier qui est l’état de service concédé, et qu'il faut rapprocher de la création ou de l’organisation du service en régie. Et ce n’est qu'une fois cette situation d'état établie qu’une convention intervient entre l'administration et le concessionnaire pour régler les droits et obligations qui en découlent pour chacun ».

Nous attachant dès lors à cette conception nouvelle, nous allons nous efforcer de la justifier et voir quelles conséquences en découlent.

(1) Précis de Dr. adm., 6° éd., 1907, p. 694.

$ I — Nalure juridique des disposilions relatives à l'organisalion du service concédé el conséquences en découlant.

Nous avons dit que ces dispositions qui visent l'organisation du service ou son fonctionnement sont des dispositions législatives ou réglementaires, elles en ont en effet tous les caractères. Quels sont donc ces caractères ?

1° La loi est générale et impersonnelle.

Et par là on entend qu'elle atteint une catégorie abstraite et ouverte d'individus ; elle ne vise pas telle ou telle personne nommément désignée, mais toutes celles se trouvant dans une certaine situation de fait.

En ce sens, l'organisation du service concédé est un acte général et impersonnel, car les dispositions organisant le service s'imposent à tous ceux qui remplissent les conditions pour devenir concessionnaire, comme également à tous ceux qui usent du service. Elles ne sont pas édictées spécialement en vue de telle personne, mais bien pour satisfaire un besoin donné et en ne tenant compte que de l'intérêt général.

2° La loi est permanente.

En langage juridique, dire qu'une loi est « permanente », c'est dire qu'elle subsiste tant qu'elle n’a pas élé abrogée ou modifiée. Il en est ainsi de l'acte organisant le service concédé, qui, de même que l’acte organisant un service exploité en régie, pose les règles

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de son organisation non pas pour une période déterminée, Mais pour une durée indéterminée, infinie ces dispositions subsistant tant que l'autorité compétente ne les ait abrogées.

3° Enfin la loi peut être modifiée à tout moment.

Et cela en vertu de la règle de l'indépendance du pouvoir législatif, la loi n'étant bonne qu’autant qu'elle répond à l'intérêt général : et si une clause formelle venait porter atteinte à cette règle, elle serait nulle au point de vue de la technique juridique. De même le service public concédé n’est organisé que dans l'intérêt de la collectivité et pour répondre aux besoins de celle-ci, par suite le concédant, responsable du bon fonctionnement de ce service, aura tout pouvoir de modifier les règles d'organisation, pour les rendre adéquates aux besoins du public.

De cet acte général impersonnel, permanent, modifiable à tout moment, naît au profit du concessionnaire une certaine situation juridique, c'est-à-dire un ensemble de pouvoirs et de devoirs d'ordre Juridique (1)

(4) Il est préférable d'employer l’expression ( situation juridique » plutôt que l’expression « droits ». D'abord parce que cette dernière n’est pas assez large, en effet très souvent ou même le plus souvent une situation juridique comporte, outre des droits, des devoirs : par suite ces deux expressions ne se confondent pas.

Puis ce terme « droits » est vague, imprécis et employé dans les sens les plus divers, on parle notamment des droits de l'homme et du citoyen, du droit de propriété, et aussi du droit civil et du droit commercial.

Et pourtant le plus souvent c’est cette terminologie défectueuse qui est usitée.

dont la nature est en liens étroits avec celle de l'acte qui l’a fait naître.

Cette situation juridique a les mêmes caractères essentiels que la loi ou le règlement, d’où sa dénomination de situation légale ou réglementaire.

1° Ainsi de même que la loi est générale et impersonnelle, de même la situation légale ou réglementaire est générale et impersonnelle. On entend par là que cette situation n’est pas propre, particulière à telle personne nommément désignée, mais s'applique à toute personne, individu ou société se trouvant dans une même situation de fait ou de droit.

2° La loi, avons-nous dit, est permanente, la situaton juridique qui en découle l’est également, les pouvoirs et les devoirs qu’elle confère ne s’épuisent pas par l'exercice, mais subsistent tant que la concession n'a pas été supprimée ou que le texte l’organisant n'ait été abrogé.

3° Puisque cette situation résulte d’un acte législatif ou réglementaire, et que la règle de l'indépendance du pouvoir législatif permet d'en modifier à chaque instant les clauses, 1l s’en suit nécessairement que la situation légale ou réglementaire est essentiellement modifiable. La loi en effet n’est bonne qu'autant qu'elle répond à l'intérêt général, qu'elle tend à la satisfaction des besoins sociaux, par suite, elle doit s’adapter à ces besoins variables et rien ne doit entraver sa modification.

Tout au plus un recours pour excès de pouvoir pourra-t-il être exercé si la modification dans l'orga-

nisation du service était apportée par un acte réglementaire en violation d’un acte législatif.

$ II. — De l'acte-condilion dans la concession.

Une fois cette situation légale ou réglementaire créée, organisée par des actes législatifs ou réglementaires, il faut encore qu'elle se fixe sur la tête de quelqu'un, c'est alors qu'intervient l'acte de concession qui attribue cette situation légale ou réglementaire à un individu ou à une société déterminée ; c’est là un actecondition, et par là on entend un « acte juridique dont l'effet est d'investir les individus d’une situation juridique légale et réglementaire ».

Ainsi, à côté d’actes créateurs de situations juridiques légales ou réglementaires, il est nécessaire d’avoir des acles-condilions d'application à un individu de situations juridiques légales ou réglementaires.

Il en est de même lorsqu'il s’agit non plus d’un service concédé, mais d’un service directement exploité par la personne publique, la loi ou règlement organise et réglemente le service et détermine les agents qui devront le faire fonctionner, puis l'acte de nomination intervient pour désigner ces agents, le Décret du Frésident de la République est la condition d'application de la situation légale créée, du statut du fonctionnaire.

De cette idée que l'acte de concession est la condition d'application d'un statut légal découlent cerjaines conséquences :

1° Il n'empêche pas que le statut légal puisse être modifié à tout instant par la loi et le règlement.

2° Les voies de droit par lesquelles tout intéressé pourra critiquer cet acte-condition seront celles du recours à fin d'annulation, celles du recours pour excès de pouvoir, et non les voies de droit par lesquelles on demande au juge de réaliser une situation juridique individuelle.

Par ailleurs la forme de cet acte-condition importe peu, ce peut être un acte unilatéral, par exemple dans le cas de révocation de fonctionnaire, ou un accord de volonté, comme c’est ici le cas.

$ III. — Nature juridique des clauses déterminant la situalion particulière du concessionnaire.

Une fois le service organisé d’une façon générale et impersonnelle, il reste encore à déterminer dans quelles conditions financières 1l fonctionnera, quels seront les droits du concessionnaire et quelles conséquences en résultent pour lui.

Ces dispositions ont une nature juridique totalement différente des précédentes, par suite de leurs caractères diamétralement opposés.

1° Elles ne sont ni générales, ni impersonnelles.

En eflet, elles déterminent les droits et les obligations réciproques des parties en cause, c’est-à-dire l'Etat ou toute autre personne publique d'une part et d'autre part tel individu ou telle Société commerciale.