CHAPITRE III

Nous abordons ici un sujet extrêmement vaste et complexe que nous ne saurions prétendre pouvoir traiter en entier. À une époque comme la Restauration, succédant à des temps troublés, tous les esprits aspiraient à un équilibre des pouvoirs aussi complet que possible, et ils cherchaient à édifier une construction parfaite qui puisse apporter dans l’avenir la paix et la stabilité à nos institutions politiques. Les auteurs travaillaient beaucoup; la presse, qui venait de se voir reconnaître une liberté qu’elle n’avait jamais eue, avait une haute conscience de ses devoirs et de ses responsabilités; les membres des Chambres, mus, soit par leurs opinions traditionalistes, soit par leur désir d'obtenir des concessions libérales, proposaient sans arrêt des réformes. Une institution aussi en vue que le Conseil d'Etat, par son lourd passé de traditions et par le rôle capital qu’elle jouait dans le fonctionnement de la vie de l'Etat, aussi bien comme conseil du gouvernement que comme juge suprême de tout ce qui touchait à l’administration, devait forcément être en butte à des quantités de critiques et être l’objet de multiples propositions tendant à le modifier et même à le supprimer. Nous avons déjà vu, ou plutôt essayé de voir, si le Conseil d'Etat n’était pas en contradiction avec les termes mêmes de la charte constitutionnelle. Quittant la question de forme, nous allons essayer de voir au fond comment une telle institution auxiliaire d’une monarchie absolue, ou instrument du despotisme impérial, pouvait être à sa place dans le cadre nouveau d’un régime parlementaire. Sous la Restauration, la question était d'autant plus originale que le pays vers lequel

on tournait les yeux quand on cherchait la solution de problèmes venant de l'établissement d’un tel régime, l’Angleterre, ne possédait pas d'institution analogue au Conseil d'Etat.

Tout, dans le Conseil d'Etat devait être l’objet d’attaques : ses membres, ses attributions, son organisation intérieure, son existence même; presque tout devait être modifié, soit par l'intervention du législateur, soit par la compréhension du Conseil lui-même, qui, dans le silence de la loi, cherchait à définir ses attributions pour le bien public. Souvent il parut capituler devant l'opposition, mais ce n’était que des défaites de détail, et le point essentiel, celui de son existence, bien que souvent mis en danger, ne fut pas touché et, ayant jeté du lest sur les questions subsidiaires, au milieu des contestations les plus orageuses et des controverses les plus passionnées, non seulement il maintint son activité, mais encore il la développa et c’est de la Restauration que datent dans leurs plus grandes lignes ses attributions les plus importantes pour la création d’un contrôle juridictionnel sur l’administration de l’Etat.

Section I.

Les réformes relatives aux mêémbres du Conseil d'Etat.

Il est à remarquer que quelles que soient les attaques contre le statut des membres du Conseil d'Etat, il n’a jamais été question de personnes et les polémistes font observer que si dans quelques nominations l'esprit de parti a pu influer, les ministres n’ont pas profité de leurs pouvoirs pour imposer les créatures de leur choix ou pour faire révoquer ceux qui, par leur force de caractère, s’opposaient à leurs désirs. Ils sont d'accord pour admettre qu’on a généralement appelé au Conseil des hommes connus par leurs connaissances administratives et souvent par une longue expérience des affaires.

Les Conseillers d'Etat sont les éléments essentiels de la

composition du Conseil. Il pourrait ne comprendre que des conseillers, mais ceux-ci seraient alors surchargés de travail. Les maîtres des requêtes ont été institués par Napoléon, non pour cette considération, car il était aussi dur pour les autres qu'il l'était pour lui-même, mais parce qu'il se souvenait du Conseil d'Etat de l’ancien régime et qu'il voulait limiter, comme il l’a fait en bien d’autres occasions. De plus, il désirait attacher à son gouvernement le plus de notabilités possible de tous genres, mais ne désirant pas les admettre immédiatement à la plus haute fonction et voulant leur faire faire un stage qui lui permît de voir leurs capacités, en les instituant par le décret de 1806, il leur donna le pouvoir d’instruire et de rapporter les affaires, mais 1l ne leur donna pas voix délibérative. Il limita même leur compétence uniquement à la préparation des projets de décisions de la commission du contentieux, et ce régime très net fut brouillé par l’ordonnance de 1815 qui: essayant de créer une organisation originale, ne put se dégager entièrement des souvenirs du régime précédent. Aussi vit-on des maîtres des requêtes dans tous les comités, alors qu'ils manquaient souvent de capacité pour les travaux de la législation. L’ordonnance de 1828, allant plus loin encore dans ce domaine, donna la conception de la loi aux maîtres des requêtes et ne donna aux conseillers que la tâche d'élaborer et de faire valoir leurs conceptions. Il aurait été préférable de remettre les choses dans leur ordre naturel, de réserver aux conseillers d'Etat le soin de concevoir les dispositions législatives et de faire le travail, et alors on aurait pu demander aux maîtres des requêtes de faire des observations sur ce travail. De même, quand un membre du Conseil d'Etat porte un projet de loi devant les Chambres et aide le ministre lors de sa discussion, il aurait été préférable de donner cette mission à un conseiller bénéficiant de plus d’autorité et de plus de compétence. En ce qui concerne les rapports sur des affaires purement administratives, l'ordonnance de 1828 les attribua avec raison aux maîtres des requêtes. En effet, c’est leur fonction propre et véritable de débrouiller ces sortes d’affaires et de mettre les conseillers en état d’y statuer. Toutefois, il

peut se présenter des affaires si délicates que le ministre a la faculté d’en confier l'examen et l'instruction à un conseiller, mais ce n’est là qu’une exception.

De la nomination des membres du Conseil & Etat.

Puisque le Conseil est un des moyens de gouverner et d'exercer la puissance royale, c’est une conséquence nécessaire que le choix de ses membres appartienne sans restriction à celui qui s’en sert pour gouverner. Mais il faut, pour qu'il ait à cet égard la plus entière liberté, que luimême ne se donne pas d’entraves en s'imposant l’obligation de ne prendre les membres de son Conseil que dans certaines classes. Il en est ainsi depuis la création du Conseil d'Etat jusqu’à l’ordonnance du 26 août 1824 qui a astreint le Roi à ne choisir les membres du Conseil que parmi ceux qui auraient exercé certaines fonctions. Il est vrai que l’article 58 de la Constitution de l’an VIII ne permettait au gouvernement d’élire ou de conserver pour conseillers d'Etat que des citoyens dont les noms se trouvaient inscrits sur la liste nationale. Mais ce romanesque système des trois listes de notabilités n’a jamais été mis en action. Le premier Conseil d'Etat du Consulat ne fut donc composé que des citoyens qui, dans les diverses assemblées législatives ou ailleurs, avaient acquis la notabilité que donnent la science et les talents. Mais vers la fin de l'Empire, la tradition primitive fut presque entièrement effacée par suite des abus de l'Empereur qui nomma au Conseil quantité de personnes, tantôt à titre de récompense ou par faveur, tantôt dans des buts politiques, pour s'attacher des pays conquis. Ces abus poussèrent le gouvernement de la Restauration à changer le mode de recrutement des conseillers d'Etat. Mais lorsqu'un principe est utile et vrai, l’abus qu’on en a fait en le détournant de sa juste application n’est pas une raison de le proscrire; il ne faut que le ramener à son usage naturel. Or, les auteurs de l’ordonnance de 1824 ont exigé que pour venir comme conseiller d'Etat voter dans l’Assemblée générale du Conseil sur des affaires contentieuses et pour délibérer dans des comités

sur des acceptations de legs, des autorisations de plaider ou des demandes de pensions, on fût revêtu des plus hautes dignités de l'Etat et que pour faire, comme maîtres des requêtes, des rapports sur des affaires de la même nature, on eût été pendant cinq ans président, conseiller, ou avocat général dans une Cour, ou chargé d’une importante fonction publique. Comme le disait Locré : « Ainsi donc le génie le plus éminent, Montesquieu lui-même, n'aurait pu être que maître des requêtes, et Portalis n'aurait été rien, parce qu'il n’était qu’un des hommes les plus profonds et l’un de nos plus éloquents orateurs. » L’ordonnance de 1828 a abrogé les conditions d'éligibilité à l’égard des maîtres des requêtes. Peut-être n’a-t-elle laissé subsister cette sorte d’aristocratie à l’égard des conseillers d'Etat que parce qu’elle s’est vue forcée de payer tribut aux exigences de l’époque. Quoiqu'il en soit, il était vivement souhaité qu'elles fussent abolies et qu’on mette à la place une disposition qui proclame que le prince est parfaitement libre dans la disposition de sa confiance et que la capacité est le seul titre dont il soit besoin pour l’obtenir. On ne concevait d’ailleurs pas comment le Roi pouvait se lier lui-même par des règles dont il était toujours le maître de se dispenser.

La présentation doit être faite par le Garde des Sceaux. Toutefois, comme les autres ministres sous lesquels les membres nommés doivent travailler ne peuvent demeurer indifférents au choix, il est indispensable que le Roi nomme les candidats en conseil des ministres, afin que chacun d’eux puisse discuter sur le mérite de ceux qui seront classés dans son comité personnel.

Dans tous les règlements relatifs au Conseil d'Etat, le nombre des conseillers d'Etat, des maîtres des requêtes et des auditeurs a toujours été fixé, et même le décret du 5 nivôse an VIII avait déterminé un minimum. D'ailleurs, vis-à-vis de la puissance exécutive, ces fixations sont sans objet, car la création et la composition du Conseil dépendent entièrement d'elle. De plus, il faut qu’elle ait toujours le pouvoir d'augmenter le nombre des membres suivant les développements et les besoins du service. Mais il est

un rapport sous lequel on ne peut s’empêcher de fixer un maximum, c’est celui des dépenses; et toutes les propositions de réformes qui auront été introduites devant les Chambres sous la Restauration seront amenées par la discussion du projet du budget. La forme la plus efficace de lutte contre le Conseil d'Etat a été la réduction des sommes qui lui sont allouées chaque année. Non contents de ne pas payer les auditeurs, les membres de l’assemblée diminueront les dépenses allouées au titre du Conseil d'Etat par des restrictions successives de 800.000 à 500.000 francs, et pourtant, les auteurs reconnaissaient qu'il était impossible de payer les conseillers moins de 15.000 francs (ce qui était le traitement alloué aux conseillers à la Cour de cassation et à la Cour des Comptes) sans établir une véritable aristocratie des richesses. Pour éviter de diminuer le nombre des membres du Conseil d'Etat, le gouvernement s’est alors ingénié, par l’établissement d’une série de cumuls, à leur donner à chacun des fonctions en dehors. De plus, tous ceux exerçant ces fonctions furent classés dans le service extraordinaire et, par conséquent, n'étaient pas payés sur le budget du Conseil d'Etat. Le cumul fut d’ailleurs attaqué par les polémistes avec la dernière énergie, non le cumul des traitements, mais celui des places. En effet, il est impossible d’en remplir bien deux à la fois si elles donnent des fonctions réelles; ou alors l’une d’elles n’est qu’une simple sinécure et cette pratique était jugée condamnable.

Révocation des membres du Conseil d Etat.

Le député Manuel disait à la tribune de la Chambre, en 1821, «que peut-on espérer de prétendus juges qu’à chaque trimestre on peut exclure du Conseil avec autant de facilités qu’on déplace les pièces d’un échiquier? » Il est curieux de remarquer qu'alors que tous les auteurs et les députés de l’opposition libérale parlent de l’amovibilité des membres du Conseil d'Etat comme d'une condition rendant impossible l'administration d’une bonne justice, on

ne trouve sous la Restauration que fort peu d'exemples que des membres du Conseil d'Etat aient soutenu cette thèse. Il est pourtant difficile de croire qu’à cette époque eb étant données les personnes illustres qui le composaient, elles n’aient jamais apporté de modifications aux solutions qu'ils voulaient imposer. En face de cette justice administrative, n'offrant, disaient les polémistes, aucune garantie, ils se plaisaient à montrer les tribunaux de l’ordre judiciaire inamovibles. Mais justement, chaque fois qu'ils parlaient de cet ordre de juridiction, les gouvernants ne pouvaient s'empêcher de penser aux inconvénients qui en avaient résulté sous l’ancien régime et aux abus que les parlements en avaient faits.

Il est à remarquer d’ailleurs que ce sont des membres de l’ordre judiciaire, bien placés pour parler de cette question, qui, faisant partie du Conseil d'Etat, ont combattu la proposition de le rendre inamovible, et Pasquier, rappelant les services qu'a rendus le Conseil d'Etat, dans la séance de la Chambre du 22 avril 1818, dit : « Nul doute que le Conseil ne présenterait plus ses avantages et présenterait au contraire de grands inconvénients si, au lieu d’être amovible il était inamovible comme on en a émis l’idée. Cette idée, je ne crains pas de le dire, est seule subversive de l'administration : elle est entièrement contre la nature des choses; elle repose entièrement sur la fausse opinion que l’on s’est faite de ce que l’on appelle improprement la juridiction du Conseil d'Etat... voyons ce que deviendrait le Conseil d'Etat s’il pouvait être déclaré inamovible ; il ne serait plus le régulateur de l’administration et il serait l'administration elle-même, car, comme il n’y a point de décisions administratives dont on ne puisse se plaindre, dont on ne puisse appeler, le tribunal inamovible devant lequel serait porté cet appel et qui jugerait sans retour ferait incontestablement la loi à tous les administrateurs soumis à sa juridiction. Il la ferait au Roi lui-même, qui ne serait plus l’administrateur de ses propres Etats. Certes, Messieurs, il y aurait là le danger d’une tyrannie d'autant plus redoutable qu’elle serait sans remèdes, qu’elle détruirait le principe de la responsabilité, car quelle res-

ponsabilité pourrait désormais peser sur des administrateurs obligés de se conformer à des règles posées par des jugements sans appel et sans recours ? »

La crainte d'établir une juridiction d'ordre supérieur inamovible analogue aux Parlements de l’ancien régime et que signalait Cuvier dans une discussion analogue n’est donc pas la seule qui soit apparue aux esprits pondérés de la Restauration. Adaptant l’ancienne solution à un régime nouveau, ils ont reconnu que, dans un ordre constitutionnel parlementaire, le Conseil d'Etat donnait des avis, le Roi prononçait et les ministres exécutaient sous leur responsabilité. C'était de cette façon que devait être fait le véritable partage des attributions pour permettre une saine administration de la justice, tout en conservant intacte la responsabilité ministérielle.

Section II

Réformes proposées à l’organisation et aux attributions des Comités. -

Le Comité de législation était l'héritier du Conseil des dépêches de l’ancien régime qui était chargé de la direction supérieure de toute l’administration du Royaume. Ressortissaient à ce dernier les matières administratives quelles qu’elles soient et les ministres venaient d’euxmêmes lui soumettre les affaires de leur département. La nouvelle conception de la responsabilité ministérielle introduite en France par le régime parlementaire et l’indépendance que les ministres secrétaires d'Etat avaient à cœur de garder rendaient impossible, sous la Restauration, le retour à un pareil système. En effet, on envisageait difficilement que‘les ministres soient obligés de venir être rapporteurs devant un comité des réclamations présentées contre eux. La question qui se posait était de savoir si dans la réalité les comités du Conseil d'Etat étaient supérieurs ou inférieurs aux ministres.

Dans un gouvernement parlementaire, les ministres sont

les chefs du gouvernement, ce que serait le roi s’il gouvernait lui-même ; ils disposent de la marche de la politique; ils donnent les directives à l’administration intérieure et ils exercent toutes les prérogatives du pouvoir exécutif. Cet ensemble de compétences qui appartient aux ministres quand ils sont en conseil des ministres, ce qu’on appelait sous Saint Louis le Conseil étroit ne leur appartient plus lorsqu'ils sont rentrés dans leurs ministères respectifs ils sont alors les mandataires de ce pouvoir exécutif dont leur réunion détient leur plénitude. À ce moment ils doivent se conformer aux lois dans toutes leurs décisions et pour les prendre, ils peuvent avoir soit un conseil au-dessous d’eux pour les aider d’avis et de lumières, soit un conseil au-dessus d’eux pour lui soumettre les cas dont ils ont la connaissance. Les auteurs sous la Restauration, trouvent plus naturel et plus convenable de placer les comités du Conseil d'Etat au-dessous des ministres. Il était difficile, en effet, d'imaginer des ministres venant demander à des membres d’un Conseil supérieur de leur inspirer des décisions dont ils seraient responsables dans l’avenir, alors qu’ils n’auraient eu aucun rôle au moment où ces décisions auraient été rendues.

Tant que les membres du Conseil d'Etat étaient révocables à la merci des ministres, il était impossible de croire que leur réunion en comité pourrait s’imposer à celui dont ils dépendaient. Ils devaient être ce qu’étaient les autres administrateurs et alors, nommés comme eux sur la présentation des ministres, employés et révoqués à leur gré, ils pouvaient être utilement placés au-dessous d’eux. Dans l’exercice de la juridiction propre des ministres, 11 était alors préférable que les contestations portées devant leurs bureaux soient instruites et jugées par une réunion d’hommes compétents et spécialistes de ces affaires plutôt que par un seul homme ou par des administrateurs subalternes dont la compétence risquait de ne pas offrir aux Jjusticiables suffisamment de garanties. En outre, les ministres ont entièrement l'initiative de l’exécution, dont ils ont aussi la responsabilité. Ainsi, tous les termes de l’organisation administratives sont employés en vue du meilleur rendement.

Toutefois, alors qu’un comité de quatre ou cinq membres choisis par un ministre peut être dans sa dépendance, il aurait été possible de trouver plus d’impartialité dans la réunion entière du conseil. Dans ce cas, on était sûr d’avoir une justice éclairée et indépendante, ainsi que l’exposait M. de la Malle «qu’un ministre soit jaloux de faire triompher sa prétention, que le comité soutienne l’avis qu’il a partagé, rien de si naturel; mais il existe dans le conseil trente délibérants étrangers à ce ministère. s’il y a donc partialité de la part des administrateurs, elle est toujours en grande minorité contre l’impartialité des autres membres du conseilt ». Trente hommes de mérite, nommés et soutenus par la protection de divers ministres, n’ayant tout à tour à juger qu’un acte d’un seul d’entre eux, peuvent former un ensemble redouté par ceux qui voudraient commettre quelque acte arbitraire, et il est probable que même si la majorité fléchissait dans un cas d’espèce, il resterait au moins une minorité assez considérable pour avoir une certaine influence sur la direction du gouvernement. Pour que cette résistance soit suffisamment organisée, il suffirait seulement que, par des voies de publicité des actes du Conseil d'Etat, on donnât à cette minorité le moyen de se faire entendre du public.

Si les ministres sont aussi soigneux de leur indépendance que d’administrer sagement les affaires de leur département, ils portent devant le Comité de leur ministère les affaires qu’ils jugent ne pouvoir expédier seuls. C’est à eux de sentir qu’il doit toujours y avoir dans l’administration une marche certaine, connue et régulière. Les comités possèderont donc toujours et sans incertitude un certain nombre d’attributions qui dépendront évidemment du bon plaisir des ministres, mais que ceux-ci devront avoir la sagesse de leur laisser. Ainsi le comité de législation devait avoir sous la Restauration la rédaction des projets de lois après que chacun des comités que les matières intéressent

se soient consultés et aient délibéré. Cette procédure peut entraîner des longueurs, mais il ne faut pas hésiter à prendre

1. Cité par La Rochefoucauld, Attribuiions du Conseil d'Etat, p. 130.

du temps si l'on veut bien administrer et quand on reprochait sa lenteur à prendre des décisions au chancelier d’Aguesseau, 1l répondait « quand je songe qu’une décision du chancelier a la force et l’esprit d’une loi, 1l doit m'être permis d’y réfléchir longtemps ».

Aucun projet de loi conçu par les ministres ne devrait être porté devant les Chambres sans avoir été soumis à l’examen et à la discussion du comité de législation. Malheureusement il n’en a pas toujours été de même sous les . ministères de la Restauration et principalement sous le ministère Villèle où l’on vit ce scandale fréquent de laisser de côté un projet de loi adopté par le Conseil d'Etat pour en présenter aux assemblées un différent ou des projets que le Conseil n’avait pas connus ou même qu’il avait rejetés. On vit même des Commissaires, membres du Conseil d'Etat, aller soutenir devant les Chambres des projets auxqueis ils n'avaient pas coopéré et qu’on savait même dans certains cas être pertinemment en opposition avec leurs opinions connues. Il y avait un spécialiste de ces sortes d’affaires, qui fut flétri par les pamphlétaires de l’époque, qui n’avait aucune connaissance Juridique, mais qui rédigeait simplement en bon style ce que les ministres voulaient faire adopter par les assemblées. Il faudrait que les Commissaires aient collaboré efficacement à l’élaboration des projets de lois, car, comme le disait le comte Portalis, «il n’y a que les lois qui soient des actes de souveraineté, les ordonnances et les règlements ne sont que des actes de magistrature. »

Le Comité de l’intérieur ne commença à avoir des attributions propres qu’à partir de 1816; auparavant, il préparait des affaires qui étaient ensuite portées à l’Assemblée générale par laquelle elles étaient décidées. Il ne reste d’ailleurs pas de traces de ces travaux préparatoires. Délibérant d’abord sur les règlements administratifs et ensuite sur les difficultés qui peuvent survenir à propos de leur exécution, il a, entre autres attributions importantes, les autorisations à accorder aux communes et aux établissements publics dans diverses circonstances. Il est, en effet, dans la tâche du gouvernement, tuteur des com-

munes, de les empêcher de suivre des procès qu’elles risquent de perdre. On conçoit aussi que les créanciers des communes soient obligés de demander l’autorisation préalable de l’administration pour les poursuivre : c’est une mise en demeure du tuteur du mineur, car le tuteur peut acquitter la créance de son pupille dès qu’il en aura réclamé le payement. On a donc décidé que toutes les fois qu'il est question d’un droit de propriété, l’autorisation n’était pas indispensable, mais qu’il faudrait la demander quand le litige porterait sur une créance hypothécaire ou chirographaire. Toutefois, on a jugé que, dans ce cas, une amélioration était indispensable : la pratique était d’obliger le créancier à obtenir son titre des tribunaux, au lieu qu’il soit fourni ou reconnu par l’administration, et au lieu de déclarer qu’un créancier auquel l’administration refuse le paiement de ce qui lui est dû pourra s’adresser aux tribunaux d’après les règles du droit commun, un avis du Conseil d'Etat du 1 2 août 1807 suivi par la jurisprudence postérieure a décidé que le créancier ne pourrait s’adresser, même après que les tribunaux ont reconnu la dette de l’établissement en tutelle, qu’à cette même administration qui refuse le paiement et qui se trouve ainsi être Juge et partie, ce qui est contraire à une bonne administration de la justice et risque de nuire au crédit des personnes publiques que justement l’on voudrait protéger. Aussi a-&-on demandé qu’on établisse en principe absolu que la demande d'autorisation, qu’elle soit présentée à tort ou à raison, ne soit jamais refusée, parce qu'elle est prise dans l'intérêt du créancier autant que dans l'intérêt de l'administration; c’est pour celle-ci un moyen d’avoir le temps de vérifier la dette et de prendre les mesures nécessaires pour satisfaire, s’il y a lieu, le créancier. Après qu’un certain délai se sera écoulé, celui-e1 devrait toujours avoir le droit de réclamer devant les tribunaux, car, d’après l'avis de la doctrine qui critiquait le Conseil d'Etat, c’est à l’ordre judiciaire de connaître tout le contentieux de la propriété, même si celui-ci met en cause la personne publique. C’est par les tribunaux de droit commun que le créancier pourrait être justement repoussé s’il est mal fondé et condamné de ce chef aux frais et dépens

sans qu'il puisse se plaindre d’une solidarité de l’administration liguée contre lui. Un déni de justice donne toujours raison à celui qui a tort, tandis qu’un jugement lui impose le silence.

Il en est de même de l’autorisation d'accepter les dons et legs que le Conseil d'Etat accorde aux hospices et aux autres établissements religieux ou de charité. Une telle autorisation, qui dépouille les familles des biens de leurs ancêtres, ne devrait être accordée que lorsqu'il n’y a pas d'héritiers au degré successible, à moins que ceux-ci n’y consentent d'eux-mêmes. Ce dernier cas sera évidemment rare; mais On estimait sous la Restauration que le gouvernement ne devait pas tenir à ce que les biens sortent des familles ; et l’on retrouve chez les auteurs de ce temps la crainte des biens de mainmorte qu’ils estiment contraires, quand ils sont trop importants, à l’ordre public et à la prospérité du Royaume.

On a prétendu que du moment que la loi accordait aux établissements publics le droit d'accepter ces donations, l'administration supérieure n’avait pas celui de les refuser en leur nom. C’est une erreur évidente, car le droit de recevoir n’est accordé que sous la condition de l’autorisation. Le gouvernement a même plus que le droit de considérer l'opportunité de telles mesures, 1l en a le devoir. Le contrôle des dons et legs est exercé par lui, comme nous l’avons déjà dit, dans l'intérêt des familles autant que dans l’intérêt de l'Etat. S'il n’y avait point de contrôle, l’examen de l’autorisation ne serait qu’une vaine formalité, car, quand ce contrôle est exercé dans l'intérêt des familles, l’administration supérieure ne doit pas accorder d’autorisations qui risqueraient de leur causer préjudice, mais quand il est exercé dans l'intérêt de l'Etat, le contrôle doit veiller à ce que des établissements statiques et improductifs n’accumulent pas des richesses qui seraient beaucoup mieux employées dans l'intérêt du pays par le commerce et l’industrie.

On a également estimé que le Comité de l’intérieur devait donner son avis sur tous les règlements d’administration publique et sur les décisions des préfets dont il est

fait appel aux ministres, car le Conseil d'Etat demeure, alors que les administrateurs passent, et lui seul peut avoir la continuité de vues suffisantes pour imposer à l’administration une ligne de conduite cohérente et profitable à l'intérêt présent et futur de la puissance publique et des particuliers.

Le Comité de la guerre prit naissance en 1816 et ses

attributions ont suivi la même évolution, à l’origine, que celle du Comité de l’intérieur. Il n'existait pas sous le régime précédent, car l’Empereur avait suffisamment prouvé qu'il n’avait pas besoin de conseils sur le champ de bataille et que, par conséquent, il n’avait pas besoin d’avoir de conseils dans l'administration intérieure. Dans les matières qui dépendent toutes de la volonté d’un seul homme, il n’est pas nécessaire de délibérer, surtout quand le général est sur le trône. Les plans de campagne ne sont nécessaires que pour mettre le général à couvert de ses ennemis, et dans l'espèce, ses véritables ennemis sont à l’intérieur du pays et non sur les frontières.

Sous l’ancien régime, il fallait souvent être en crédit au Palais pour commander une armée, comme se plaisait en à le rapporter les polémistes de la Restauration. Un général avait soin d’emporter de Versailles le plan de la campagne qui lui avait été remis par le secrétaire d'Etat de la guerre, et s’il ne réussissait pas, le monarque lui disait à son retour : «Monsieur le Maréchal, on n’est plus heureux à nos âges. »

Au lendemain des guerres sanglantes de la Révolution et de l’Empire, alors que le gouvernement du roi s'était imposé comme étant le seul gouvernement de paix, on n'avait pas besoin d’un comité de la guerre pour arrêter les plans de campagne; mais bien d’autres attributions pouvaient lui être données, surtout dans la matière de l’administration de la justice militaire, car si un Code pénal définissait les infractions à la justice civile et en organisait la répression, les lois militaires étaient loin de présenter la cohésion et les garanties de bonne justice suffisantes. Les conseils de guerre rendaient à l’envi des jugements contradictoires et il aurait été souhaitable que le Comité de la

Li CONSEIL D'ÉTAT DANS LE RÉGIME PARLEMENTAIRE 65

guerre sollicität une loi spéciale d'interprétation. Dans tous ces cas, les conseils de révision auraient dû être tenus, comme la Cour de cassation, d’en référer au Roi pour obtenir des directives nouvelles. Quand on en appelait au Conseil d'Etat des jugements des conseils de révision, le Comité de la guerre retirait ces sortes d’affaires au Comité du contentieux et déclarait qu'il y avait lacune dans la législation, car leurs décisions étaient définitives; il a même prétendu qu'elles ne pouvaient être cassées pour violation de la loi ou fausse interprétation; de sorte que ces conseils étaient plus amplement souverains que les Cours royales. Aussi le Conseil d'Etat déclara lui-même, par un avis du 27 juillet 1820, qu'il était à souhaiter qu’une disposition législative modifiät la loi existante afin de remédier aux inconvénients inséparables de la divergence des décisions et de prévenir les funestes effets de l'arbitraire.

Le Comité de la marine n’avait pas à employer beaucoup de temps pour l’orgamisation de la flotte française, tellement celle-ci était oubliée par les budgets successifs. Mais, outre son intervention en ce qui concerne la réorganisation de l’amirauté et des préfectures maritimes, il jouait un grand rôle dans la matière des pensions et dans toutes les questions relatives aux colonies.

Dépendant du ministre de la Marine, ce comité s’est trouvé, sur son ordre, intervenir et contester la compétence du Comité du contentieux en matière de pensions; le ministre, en effet, voulait en avoir la pleine et entière disposition sans qu'il fût possible d’en appeler à une autorité supérieure. Le Comité du contentieux, dans cette matière comme dans d’autres, s'était arrogé un degré de juridiction au-dessus des ministres qui le lui ont disputé autant qu'ils ont pu; mais ils ont échoué; car, dans cette contestation, le Conseil d'Etat a senti qu'il y allait de son existence même et que si on lui ôtait ses attributions juridictionnelles, il ne serait plus qu’un instrument de conseil dans la main de ministres qui prétendaient ne pas en avoir besoin.

La réorganisation des colonies fut poussée très activement sous la Restauration sous l’impulsion du comte de

Olivier Martin, 5

Chabrol et de ses successeurs; et les ordonnances du Roi traitant de cette matière devaient être faites par les soins du Comité de la marine. On lui a d’ailleurs reproché de n'avoir fait que des ordonnances et non des projets de loi; car, s’il n’y a pas lieu de réclamer dans les colonies l’application des lois de France, il faut qu’elles puissent avoir des textes spéciaux. Ainsi que le voulait la charte, en l’absence de lois, on ne peut pas juger, et le régime des ordonnances ne doit être que précaire. | 1

Le Comité de la marine devait être confondu avec celui de la guerre par la réforme du Conseil d'Etat de 1828.

Le Comité des finances succédait non seulement au Conseil royal des finances, qui était une des cinq divisions du Conseil d'Etat de l’ancien régime, mais encore à la grande direction des finances qui était un des tribunaux dépendant du Conseil des parties, à la petite direction des finances qui était encore un autre de ces tribunaux extraordinaires. La compétence de ce comité ne devait s'étendre que sur les décisions administratives et non pas sur les contestations contentieuses, car les première ne concernant que l’exercice de l’administration de l’Etat appartiennent de plein droit au pouvoir exécutif, tandis que les autres soulèvent des questions de propriété et que tout contentieux doit appartenir,suivant la doctrine des polémistes, aux tribunaux de l’ordre judiciaire. Il aurait fallu faire un partage plus net entre ce que la loi de frimaire an VIII a justement nommé « les difficultés qui s'élèvent en matière administrative » et ce que les auteurs ont déclaré que le Conseil d'Etat avait usurpé depuis sous «le nom étrange de contentieux administratif. »

Ainsi, le Comité des finances doit connaître des réclamations des conseils généraux et d'arrondissement sur la répartition des contributions, ainsi que sur les évaluations des propriétés eb toutes les opérations cadastrales. IL était à souhaiter que toutes les mesures générales qui intéressent la propriété soient discutées par des conseillers d'Etat propriétaires, avant d’être soumises à la masse générale des petits propriétaires représentés par les conseils généraux, avant d’être considéréés par le ministre. Nombre de

k } ù à LÉ CONSEIL D'ÉTAT DANS LE RÉGIME PARLÉMENTAIRE 67

litiges avaient lieu à propos des octrois et le Conseil d'Etat avait possédé sous l’Empire des attributions en cette matière que, sans doute, il s'était arrogées illégalement, mais qui lui furent enlevées d'une manière aussi illégale. Un Comité du Conseil d'Etat pouvait être éminemment utile dans ce domaine pour modérer l’ardeur des administrateurs locaux qui cherchaient à se procurer des revenus pour les employer à des travaux d’une utilité contestable et qui n'entraient pas en rapport avec la gêne que ces mesures apportaient au commerce et à l’industrie.

Ce ne sont pas des modifications de détail dans la compétence ou les attributions que les polémistes de la Restauration auraient voulu faire subir au Comité du contentieux. En étudiant les réformes qu’ils auraient voulu apporter aux différents comités, nous avons vu qu'ils étaient unanimes à condamner les attributions contentieuses du Conseil d'Etat. Alors que le préambule de la charte disait que l'autorité judiciaire a reçu la concession à toujours de la justice et que l’autorité judiciaire était saisie de la délégation royale entière et définitive, ils estimaient que le Roi lui-même ne pouvait la reprendre, ni en totalité, ni en partie. Il n’était pas douteux que le Comité du contentieux émettait, non des avis, mais des arrêts et des jugements; ceux-ci avaient beau recevoir la sanction royale, une telle sanction excédait autant la compétence du pouvoir exécutif que celle du Consei: d'Etat. Dans un chapitre précédent, nous avons vu que le Conseil, en tant que juridiction, était considéré comme incompatible avec la charte. Le Comité du contentieux se trouvait tout entier englobé dans cette condamnation de principe et la seule réforme que les auteurs proposaient pour lui était sa disparition.

Sous l’ancien régime, le Conseil des affaires étrangères était le premier des conseils du Roi, qui le présidait toujours. C'était, a dit un écrivain, « la source de toute monarchie ». Il s’occupait des questions de paix et de guerre, des négociations avec les puissances étrangères et de tout ce

qui se rapportait à nos relations extérieures. Il est facile de concevoir que lorsque ce fut un général qui prit la tête du gouvernement, il ne s’est pas soucié de soumettre les affaires diplomatiques à l'examen de conseillers, aussi dociles fussent-ils. Au contraire, sous le gouvernement constitutionnel et parlementaire, les rois doivent être pacifiques, mais se faire respecter. Il faut que la prudence et la sagesse, tout en guidant les négociations se subordonnent à l'esprit national; c’est pourquoi l'institution d’un Comité des affaires étrangères a été réclamée sous la Restauration. On proposa pour lui un grand nombre d’attributions : les nominations dans la diplomatie et dans les consulats, les règles d'avancement dans ces carrières, les pensions et les retraites, pourraient normalement être examinées par ce comité au lieu d’être arbitrairement accordées ou refusées au gré du ministre. En outre, les réclamations des Françals auprès des gouvernements étrangers comprennent non seulement des demandes pécuniaires, mais souvent aussi des réclamations d'état; les questions de prises maritimes et celles, plus nombreuses, des pertes éprouvées par le fait des puissances étrangères ou de leurs sujets, enfin les contestations sur les limites du territoire avec les pays voisins et les négociations relatives aux extraditions réciproques auraient pu également ressortir de la compétence de ce comité. Il y avait là assez, Jugeaient les contemporains, pour occuper un comité sans toucher à la politique ni à la rédaction des dépêches ou à la discussion des traités.

De même que sous la Restauration, nous ne trouvons plus le Conseil des affaires étrangères, de même le Conseil du commerce n’a pas été rétabli. Les comités du Conseil d'Etat étant regardés et indiqués même dans l'Almanach Royal comme dépendant des ministres et le département du commerce étant tombé dans les attributions du ministre de l’Intérieur, on n'avait formé qu’un seul comité pour les affaires de l’intérieur et du commerce. Mais quand le ministère du commerce fut rétabli, on ne créa pas au sein du Conseil d'Etat le comité correspondant.

Pour en démontrer l'utilité, les contemporains ont exposé le travail fait autrefois par le Conseil du commerce où l’on discutait tout ce qui intéressait les fabriques et les manufactures et cette branche aurait été sous la Restauration plus importante qu'auparavant, étant donné le développement économique ; on y examinait aussi tous les mémoires envoyés par le bureau de commerce et les propositions faites par des particuliers qui pouvaient être utiles au commerce métropolitain ou colonial de terre ou de mer; on y décidait toutes les contestations qui pouvaient s'élever entre les particuliers et la puissance publique au sujet d'intérêts commerciaux; enfin on y délibérait sur les réclamations que les négociants avaient à faire aux gouvernements étrangers : ces négociants étaient soumis au Conseil de la marine en tout ce qui regardait leur existence personnelle, mais ils étaient soumis au Conseil du commerce en ce qui concernait leurs relations commerciales.

De même, c'était au ministre de la Marine à maintenir le privilège de ceux qui étaient sous la protection de la France et à diriger sous le rapport de la guerre et du commandement les établissements des Compagnies des Indes ou du Sénégal, comme à fournir et entretenir les vaisseaux qui protégeaient leur commerce ; mais c'était au Conseil du commerce à demander l'envoi de ces vaisseaux partout où ils pouvaient être nécessaires, à aider sans cesse les négociants français aussi bien à l’intérieur qu’à l'extérieur du Royaume, à faciliter leurs entreprises et leurs opérations, à leur ouvrir des relations et des débouchés et enfin à intervenir dans toutes les contestations qui pouvaient s'élever entre eux et les gouvernements étrangers.

Sous la Restauration, un pareil comité aurait pu rendre les plus grands services, surtout si l’on avait adjoint à sa compétence la discussion des tarifs de douane et d'octroi, ainsi que les primes et les encouragements nécessaires à la prospérité du commerce. Lorsqu'une enquête au sujet de tous les genres de protections et de facilités qui peuvent être données au commerce doit être ouverte officiellement, il vaut mieux la faire devant un comité du Conseil d'Etat que devant une commission extraordinaire. On jugeait que,

malgré son amovibilité de droit, son existence de fait, plus stable et plus importante que celle des commissions éphémères, aurait été une garantie de meilleure administration. En outre, par le fait de sa seule existence, il aurait arquis des principes et une espèce de jurisprudence qui aurait pu servir de guide à tous les membres de la profession commerciale. Une commission temporaire est composée d'hommes que le commerce peut voir avec jalousie et quelquefois méfiance du fait même qu'ils ont été choisis plutôt que d’autres. En outre, ce sont sans doute des hommes occupés de commerce, mais d’un seul genre, celui dans leduel ils ont engagé leur fortune; ils sont même souvent d’autant plus habiles en pratique qu'ils le sont moins en théorie et d'autant plus instruits dars leur partie qu'ils le sont moins dans les autres. Les conseillers d'Etat, membres d’un comité chargé des questions commerciales auraient été choisis, au contraire, parmi les hommes qui auraient longtemps fait du commerce, mais qui s’en seraient retirés. Ils ne seraient pas appelés au hasard des enquêtes, mais pendant de longues années se seraient occupés des questions de commerce, des tarifs de douane et de toutes les contestations relatives à l’économie nationale. Ces hautes distinctions auraient été données comme de dignes récompenses à ceux qui se seraient distingués longtemps dans les carrières du commerce, des finances et de l’industrie.

Section III.

Réformes de certaines attributions juridictionnelles du Conseil d'Etat.

Il ne saurait être question ici de passer en revue toutes les attaques qui ont été faites contre les attributions du Conseil d'Etat tant par la doctrine que par la presse, sous la Restauration. Nous en parlerons incidemment, au hasard de l’étude des attributions juridictionnelles, et ici nous n’étudierons que les attaques portées contre quelques bran-

ches de la compétence du Conseil, celles qui présentent un intérêt historique,

LE CONSEIL D'ÉTAT DANS LE RÉGIME PARLEMENTAIRE al

Les appels comme d'abus.

Ils se divisent en deux catégories distinctes, les uns fondant un intérêt public et les autres seulement un intérêt privé. Les premiers comprennent principalement les entreprises de juridiction, les contraventions à la charte et aux lois du royaume etes délits contre la police de l'Eglise ou celle de l'Etat commis, soit par l'autorité ecclésiastique, soit par ses ministres dans l’exercice de leurs fonctions. Les seconds comprennent en majeure partie les insultes envers les particuliers, les refus de sacrements ou d’inhumation, les concussions dans les tarifs des revenus casuels, et en général tous les délits commis dans l’exercice des fonctions ecclésiastiques au détriment des citoyens.

Dans ces cas s'élèvent de hautes questions d’ordre public et de politique générale. Il faudrait envisager si le clergé est soumis aux lois de l'Eglise seulement et quelles sont ces lois ; de même si les canons des conciles font foi dans l’Eglise gallicane sans avoir été reçus et si les bulles du pape peuvent avoir effet en France sans être enregistrées en Conseil d'Etat. Enfin il faudrait examiner s’il y a dans l'Eglise gallicane des principes contraires à ceux de l’Eglise romaine et qui néanmoins seraient obligatoires en France pour le clergé. Mais tous ces points, bien que vivement controversés sous la Restauration, dépassent le cadre d’une étude administrative.

Mais il faut examiner, et ceci est indispensable pour l’ordre public et la bonne administration, si le clergé est soumis aux lois de l'Etat, si les prêtres rétribués sont fonctionnaires publics et ont en cette qualité des fonctions à remplir; si,en conséquence, ils doivent porter les sacrements et donner l’inhumation à ceux des Français qui, sous le nom de catholiques, peuvent compter sur la protection du gouvernement. Il faut même aller plus loin et envisager les cas où le clergé n’accomplit pas, ou risque de ne pas comprendre la mission que les lois de l'Etat lui ont imposée ; dans ce cas, c’est au Roi d’en régler l’exercice.

La conscience doit toujours guider le prêtre, comme elle

5) LE CONSEIL D'ÉTAT DE LA RESTAURATION doit guider tous les hommes, et si on prétend lui imposer une obligation qui répugne à sa conscience, 1l doit sy soustraire et il devrait le pouvoir, car une fois sorti de la classe de fonctionnaire public, il n’a plus d’ordres à recevoir du gouvernement. Or, on peut parfaitement envisager que des agents du pouvoir central essayent d'imposer au clergé des mesures qu’ils ne comprennent pas et dont ils ne voient pas que l'extension aux valeurs spirituelles serait inadmissible. Il devient nécessaire alors, tout en réprimant les délits réels, de protéger les prêtres contre les empiétements et les injustices de l'administration. Il faut dans ces cas examiner pour la défense du clergé si les prêtres ont réellement commis des délits et ce dans l’exercice de leurs fonctions. Ils auront alors besoin de juges, de plaidoiries et de publicité. Il faudra qu’ils puissent aller devant un tribunal de leur province où ils pourront d’abord s’abriter sous l’estime qu'ils auront acquise dans le pays. Ils auront besoin d'avocats qui, en plaidant leur cause, leur procureront l’appui de l’opinion publique, qui sera leur meilleur défenseur. Mais si l’appel comme d’abus est, en principe, avantageux pour le clergé, il l’est encore plus pour le gouvernement. Si les actes du clergé sont soumis à une autorité publique et qu’un organe de l’Etat prononce, comme l’ancien Parlement, qu'il n’y a abus, avant que le gouvernement donne son consentement à un acte de l'autorité ecclésiastique, alors la bonne administration sera vraiment garantie. Mais quel est le tribunal qui sera capable de statuer en cette grave matière? La loi du 18 germinal an X, qui réglait la question sous l’Empire, a été suivie par un décret du 25 mars 1813, et la Cour de cassation a prétendu que cette dernière disposition n'avait pu abroger la première. Mais les Cours royales, appuyées par la doctrine, ont toujours prononcé différemment. Il aurait fallu une intervention législative, et celle-ci fut réclamée par les auteurs de la Restauration.

La compétence des appels comme d'abus fut attribuée au Conseil d'Etat d’après le décret de 1813, alors que les auteurs prétendent qu'une question aussi grave aurait dû être confiée à des magistrats permanents dont on ne puisse

fausser l'esprit et changer la jurisprudence en quelques jours sur une simple injonetion ministérielle. Ils ont dit que si un ministère agissait avec quelque rigueur contre des membres du clergé en opposition avec lui, ceux-ci demanderaient d'eux-mêmes à être jugés par les Cours royales plutôt que par le Conseil d'Etat, d’après les dispositions de la loi du 20 avril 1810, applicable seulement, il est vrai, aux archevêques et évêques. Ainsi leur défense pourrait être libre, entière et publique. On leur a objecté que les cas d’abus peuvent se lier à des négociations divlomatiques ou à des questions scandaleuses; mais ils ont répondu que les tribunaux ont le droit de se prononcer à huis clos et ainsi le secret serait mieux gardé entre quelques juges qu'entre cinquante ou soixante conseillers d'Etat ou maîtres des requêtes. De plus, il a existé constamment dans les Cours de justice de l’ancien régime et de la Restauration un esprit national et une jurisprudence de patriotisme dont les Conseils d'Etat tant de l’Empire que de l’ancienne monarchie n’ont pas suivi l’exemple. En effet, tandis que les parlements soutenaient avec courage les libertés gallicanes, le Conseil du Roi, par un arrêt du 9 septembre 1725, supprimait les écrits faits pour leur défense et les déclarait doctrine téméraire et dangereuse pour la religion. Les appels comme d’abus, plus ils représentent de caractères graves et importants doivent être confiés dans l'intérêt public à la branche de la justice du Roi offrant le plus de garanties d'indépendance.

Mais quelle qu’ait été la violence des attaques portées contre la juridiction du Conseil d'Etat en matière d'appels comme d'abus, le gouvernement n’a fait aucune concession sous, la Restauration à ceux qui réclamaient leur attribution aux tribunaux de l’ordre judiciaire.

La mise en cause des fonclionnaires.

Le problème qui se posait était de donner des armes au gouvernement contre la licence, sans qu’il risque jamais de les retourner contre la liberté. La matière qui nous intéresse est régie par le fameux article 75 de la Constitution

de l’an VIII. On a commencé d’abord, sous la Restauration, par dire qu’il était abrogé, ainsi que le déclarait Henrion de Pansey : « La disposition de l’article 75 de la Constitution de l’an VIII est organique. La prérogative qu’elle couférait au Conseil d'Etat faisait partie de ses attributions constitutionnelles. Ainsi l’article, le conseil et la constitution ont dû éprouver le même sort. »

Néanmoins, et quelle que soit l’autorité de celui qui exprimait cette opinion, cette disposition resta en vigueur. Elle signifie que les hommes subordonnés aux ministres ne seront pas poursuivis sans que le gouvernement dise qu'ils ont excédé leurs pouvoirs, parce qu’ils ne sont pas coupables s'ils n’ont qu’obéi à des ordres supérieurs. Il en résulte que les ministres qui ont donné les ordres condamnables en sont responsables et doivent être poursuivis. Si, d’après l’article 55 de la Charte constitutionnelle, la Chambre a le droit d’accuser les ministres, d’autres qu’elle l'ont. Ainsi ils devraient pouvoir être poursuivis par les citoyens pour des délits ordinaires, autres que la trahison et la concussion, devant les tribunaux ordinaires. Quand le Conseil d'Etat refuse l’autorisation de mettre en cause un fonctionnaire public, cela signifie que le ministre qui contresigne l’ordonnance prend le fait du fonctionnaire à juger, soit qu'il : estime que la plainte n’est pas fondée, soit qu’il avoue que la responsabilité en incombe à lui seul. La conséquence nécessaire est qu’un citoyen a le droit de le poursuivre luimême. S'il n’en était pas ainsi, il y aurait donc délit sans punition possible, et plainte sans jugement. Or les fonctionnaires publics sont les premiers intéressés à ce qu'un tel ordre de choses n’existe pas puisque, tant qu'il dure, ils ne peuvent Jamais prouver qu'ils sont innocents et qu'ils ont été calomniés. En fait, il n’en a pas été ainsi sous la Restauration, et les ministres n’ont jamais pu être mis en cause par les citoyens.

. L'Etat ne trouve d’ailleurs que très rarement intérêt à cette disposition qui met les agents de l’administration fautifs à l'abri de toute poursuite, tant que l’autorisation de les poursuivre n’a pas été accordée.

Les auteurs ont reproché au Conseil d'Etat que, dans sa

ml

Jurisprudence, il se soit toujours décidé pour des considérations d'ordre politique, refusant de mettre en cause les fonctionnaires qui étaient protégés par les ministres et, dans les cas flagrants, se déclarant compétent pour juger leur cas, décidant même au fond les questions qui, normalement, n'auraient dû dépendre que des tribunaux criminels et du jury. Ainsi fut institué, en faveur des fonctionnaires, un privilège contraire aux lois. Ces abus n'étaient pas dans l'intérêt de l'Etat, car ils ne servaient qu’à des individus. Commis à l'avantage de quelques hommes indignes de la protection du gouvernement, ils ont servi à diminuer le Conseil dans l'opinion publique et à lui ôter le caractère de justice et d'indépendance nécessaire à sa dignité. La thèse de l’administration était de prétendre qu’il lui était nécessaire d’être protégée par la prérogative de l’autorisation, parce que son service serait sans cesse interrompu par des contestations sans fondement. Mais on lui a rétorqué que cette garantie avait été perdue dès 1814 par les employés des contributions directes et indirectes, et on a relevé la contradiction suivante : Le privilège de l’autorisation existe pour les gardes forestiers du gouvernement» dont les procès-verbaux sont crus jusqu’à inscription de faux, et les bois des particuliers dont les gardes n’ont aucune prérogative sont pourtant mieux défendus que ceux du Domaine.

Dans certains cas évidemment, le gouvernement est intéressé. Quand il s’agit d’une violation de propriété pour utilité publique, d’une voie de fait qui peut donner lieu à indemnité, il doit avoir le temps nécessaire pour réparer le dommage et satisfaire le plaignant; car il doit y avoir le plus possible d'accord entre les gouvernés et les gouvernants. Mais l’autorisation qui, dans ces cas, serail conservée au Conseil d'Etat, ne serait plus une prérogative, mais une simple formalité qui aurait pour but d’avertir l'autorité supérieure, eb de la mettre à même de pourvoir au remplacement momentané du fonctionnaire incriminé. De toutes manières, il serait bien établi qu’en cas de persistance du demandeur à l'échéance du terme fixé, l’autorisation ne pourrait jamais être refusée.

Devant la pression de l’opinion publique, le gouvernement a abandonné une partie de la prérogative de l’article 75, car une ordonnance de juin 1827 établit que si un fonctionnaire public est mis en jugement sans autorisation du Conseil d'Etat, l’administration n’a pas le droit d’élever le conflit. Le pouvoir exécutif, en prenant cette décision, s’est reposé de son exécution sur la sagesse des tribunaux de l’ordre judiciaire qui doivent, dans ce cas, reconnaître les contestations de nature exceptionnelle et en référer d’abord à l’autorité administrative. Il] a pensé que si ces tribunaux n’accordaient pas l’exception personnelle, la Cour de cassation annulerait leurs jugements. Les auteurs ont alors voulu entraîner les tribunaux judiciaires dans leur résistance contre le Conseil d'Etat, et ils ont montré que, puisque l’article 75 n’était plus en vigueur d’après l’opinion d’Henrion de Pensey et d’un certain nombre d’autres juristes, ils n’avaient qu’à ne pas se dessaisir de semblables contestations, et que la pratique s’établirait de citer les agents du gouvernement devant eux, sans que l'autorisation préalable du Conseil d'Etat ou une action gouvernementale ait à intervenir. Ainsi, les prérogatives conférées aux fonctionnaires par l’article 75 tomberaient d’elles-mêmes par non usage, et la Cour de cassation, entrant dans ce système, n’annulerait jamais leurs décisions.

Mais les tribunaux et la Cour de cassation ont reconnu que la matière était trop grave pour l'exercice de la fonction gouvernementale pour qu'ils puissent se permettre de passer outre chaque fois qu’un fonctionnaire était mis en cause; aussi ont-ils refusé de suivre les auteurs dans leurs attaques contre la juridiction du Conseil d'Etat et l’ordonnance de juin 1827 n’a pas vu élargir son domaine au delà du cas, très restreint, qu’elle avait prévu.

Le contentieux administralif.

C'était sous la Restauration un lieu commun de reprocher au Conseil d'Etat statuant au contentieux d’être juge et partie, Pourtant,en matière administrative, c’est surtout

l'intérêt général, les intérêts communs et collectifs qu'il s’agit de conserver et de protéger. S'il faut veiller avec soin à ce que les intérêts ou les droits privés ne soient ni sacrifiés ni froissés par l’action administrative, il n’est pas moins important d'empêcher que cette action ne soit pas entravée dans sa marche. Si on ne veut pas tomber dans la confusion et l’anarchie, il n’y à qu’une autorité administrative qui puisse réformer les actes d’une autre autorité administrative; et, pour éviter que les mêmes hommes ne soient pas juges de leurs propres jugements, on a établi un tribunal administratif délibérant, qui assume une autorité morale aux décisions suprêmes de l’administration. Mais cette opinion, appuyée de l'autorité de grands noms de la magistrature civile tels que Portalis et Henrion de Pansey, qui n’ont jamais contesté l'importance et la nécescité d’une juridiction administrative en certaines matières, ne s’est pas imposée à l’opposition et, sans vouloir passer en revue toutes les controverses, nous rappellerons celle qui eut lieu dans la séance de la Chambre des députés du 7 juin 1821, au cours de la discussion du budget, entre Manuel et Cuvier.

Manuel, ne voulant pas entrer dans la discussion de la légalité du Conseil d'Etat, commença par la reconnaître. Mais, attaquant sa compétence, il fit remarquer que lorsqu'il s’élève des difficultés entre le gouvernement et un particulier, quelqWes rares qu’elles soient, c’est le Conseil d'Etat qui juge, c’est-à-dire qu’il est juge dans sa propre cause. Il attaqua aussi les attributions du Conseil d'Etat en matière de conflits, d'autorisation de poursuivre les agents du gouvernement, et enfin de contestations électorales. Résumant ses protestations, 1l déclare : « Ainsi, s’il plaisait aux ministres de retrancher du Conseil d'Etat les hommes qu’ils croient les plus indépendants, ce seraient les ministres eux-mêmes qui décideraient qu'ils ont bien fait. Si une ordonnance a pu créer le Conseil d'Etat, une ordonnance peut le faire disparaître ; il n’y a donc aucune garantie, et tant que cette institution ne sera pas réalisée par une loi il ne pourra y avoir de gouvernement constitutionnel ». |

Cuvier, commissaire du Roi, lui répondit : « Le Conseil d'Etat n’est pas un tribunal, comme on affecte sans cesse de nous le dire; il ne prononce jamais sur des droits acquis; si les avis qu’il donne peuvent être favorables à des intérêts, c’est toujours par un accident. Dans toutes les attributions nécessaires, dans ce qui regarde la police de l’ordre et de la salubrité, la surveillance des institutions anonymes ou d'assurances, la tutelle des établissements publics, la réforme des actes des autorités inférieures, leur renvoi devant les tribunaux, le Conseil d'Etat ne prononce jamais sur des droits acquis; toutes ces matières appartiennent au gouvernement comme gouvernement; elles lui appartiennent par des lois positives, car sans elles un gouvernement ne pourrait exister. On abuse de ce nom de contentieux donné à l’un des comités du Conseil d'Etat pour représenter les matières qui s’y traitent comme judiciaires, comme portant sur les débats entre des droits acquis, mais c’est une erreur fondée sur une équivoque. Le contentieux du Conseil d'Etat n’est qu’un recours contre des décisions administratives dont le gouvernement fait faire un deuxième examen. C'est là que l’on prépare la réformation des actes des autorités inférieures, et même des décisions des ministres. C’est une instance administrative établie tout entière en faveur des administrés; mais cette seconde instance n’est pas plus Judiciaire que la première quant à son objet et dans ces matières mêmes ce n’est pas proprement le Conseil qui prononce, il ne fait que préparer, par un examen approfondi des matières, les décisions du Roi ou celles des ministres. La seule question qui reste à examiner est donc de savoir si ces matières seraient mieux décidées d’une autre manière; qu’il y ait ou qu'il n’y ait pas de Consell d'Etat, il n’en faudra pas moins qu’elles soient décidées et qu'elles le soient par le gouvernement. Or, vous n'avez sans doute pas le désir que le gouvernement les décide mal; vous ne voulez pas sans doute que les ministres fassent des fautes pour avoir le plaisir de les défendre. Or, supposons qu'il n’y ait plus de Conseil : que fera le ministre avant de décider ou de soumettre au Roi un projet d’ordonnance? Nécessairement il sera obligé de s’en rap-

porter à ses bureaux. Oserait-on comparer cette forme avec une délibération de conseillers, tous ayant parcouru les divers degrés de l'administration... »

Nous voyons là, défendue par un des membres les plus éminents du Conseil d'Etat et l’un des fondateurs de sa jurisprudence, une théorie curieuse sur la juridiction du Conseil d'Etat statuant au contentieux. Il tendrait à envisager que le Conseil d'Etat ne statue jamais qu’en matière purement gracieuse et que l’assimilation de la justice administrative à la Justice judiciaire vient seulement d’une erreur de terminologie, parce qu’on a attribué à un comité du Conseil d'Etat le nom de contentieux. Il n’y aurait là nullement une juridiction propre, mais simplement le fait de rendre justice, ou plutôt de conseiller la justice du Roi sur des affaires que celui-ci aurait évoquées par l’intermédiaire de ses ministres. Nous verrons plus tard que telle n’est pas du tout la conception des auteurs du droit administralif de la Restauration, et qu’il existe véritablement un contentieux administratif, ayant des règles propres et autonomes.

Dans la même discussion devant les Chambres, on avait invoqué la mauvaise procédure que les plaideurs devaient suivre pour aller devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux. Bien que bénéficiant du concours des avocats au Conseil, ils étaient jugés à huis clos, et après un jugement clandestin étaient privés de tout recours à une autorité supérieure. Cuvier rétorqua à cette objection : « Voudraiton que les affaires du gouvernement fussent plaidées à l’audience ? qui ne sait que tous les intéressés peuvent présenter des mémoires qu’ils font souvent imprimer et qu’à la moindre injustice, une pétition adressée aux Chambres leur donnerait une immense publicité ». La publicité des audiences et la plaidoirie ne devaient être accordées qu’à la fin de la Restauration et longtemps les contemporains évoquèrent « ces quelques personnages emplumés qui venaient gravement, dans une salle basse de l'hôtel Molé, statuer sur l'effondrement des berges d’un canal ou le statut d’un garde champêtre ».

s0 LE CONSEIL D'ÉTAT DE LA RESTAURATION

La juridiction des ministres.

Cette matière ne rentre qu'indirectement dans notre sujet, puisque le Conseil d'Etat est juge d’appel des décisions contentieuses des ministres. Cette compétence a été jugée en désaccord avec les pratiques du régime parlementaire qui instaurait pour la première fois en France la responsabilité ministérielle. Nous reverrons les incidences de cette responsabilité sur l’organisation de la justice administrative; mais nous tenons à parler ici des attaques qui ont été faites sous la Restauration contre le principe même de la juridiction ministérielle. »

Toutes les fois que, par un acte de son autorité, un ministre porte atteinte à des droits ou des intérêts privés, il y a décision contentieuse et par conséquent juridiction contentieuse. C’est dans le vaste cercle de cette juridiction discrétionnaire que se renferment les véritables attributions des ministres. Or, n'étant que les dépositaires et les agents de la puissance exécutive, ils devraient se voir refuser le pouvoir de juger. Montesquieu consacra un chapitre entier à démontrer que, dans la monarchie, les ministres ne doivent pas juger : « {n’y a point de libertés si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance exécutive; c’est que le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. Le Conseil des Rois doit être composé de peu de personnes et les tribunaux de judicature en demandent beaucoup. La raison en est que dans le premier, on doit prendre les affaires, avec une certaine passion et les suivre de même, ce qu’on ne peut espérer que de quatre ou cinq personnes qui en font leur affaire. Il faut, au contraire, des tribunaux de judicature de sang-froid et à qui toutes les affaires soient en quelque sorte indifférentes ».

L'administration active doit être distincte de l’autorité qui jugera les contestations administratives. Tout en étant renfermés dans la même sphère d’attributions, le juge administratif et le simple administrateur doivent être distincts. Or, le ministre, dépositaire au suprême degré de l’administration active au premier chef, fait une chose contraire

à l'esprit d’une monarchie parlementaire lorsqu'il statue par voie de décision sur les contestations administratives.

Le Conseil d'Etat devrait donc être saisi toutes les fois qu’un particulier se prétendra lésé dans ses droits ou dans sa propriété par l'acte d’un ministre. Suivant le même système, les préfets ne devant plus exercer l'attribution contentieuse, les ministres ne seront plus les réformateurs de leurs décisions. Ils se borneront, dans l’ordre de leurs attributions constitutionnelles, a prescrire, approuver ou réformer les actes de pure administration émanés des préfets. Ils se borneront également, dans les difficultés où se trouve engagé l'intérêt de leurs départements respectifs à faire connaître leur détermination, sauf aux réclamants à en discuter la justice devant leur juge commun.

L'erreur commise par ceux qui ont attaqué la juridiction contentieuse des préfets a été de croire qu’ils se trouvaient en face d’une véritable juridiction. La notion de l’acte administratif préalable n’était pas en effet dégagée sous la Restauration. Mais les ministres avaient véritablement une juridiction propre et le Conseil d'Etat s’est toujours refusé à connaître des contestations dont les particuliers le saisissaient sans s’être d’abord pourvus devant le ministre. Sa jurisprudence fut constante sur cette matière jusqu'au revirement qui se produisit,en 1881, lors des arrêts Bougard et Bansais.

La réforme du jugement des conflits.

L'Assemblée constituante, pour porter remède à la confusion des juridictions et éviter l’envahissement de la compétence judiciaire par le pouvoiradministratif, disposa : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les Juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs à raison de leurs fonctions ».

Le droit pour l’administration d’élever le conflit lui est donné dans l'intérêt de la puissance publique, et son exer-

Olivier Martin. 6

cice est si important et si délicat que lé pouvoir exécutif n’a pas voulu s’en dessaisir au profit d’un corps indépendant, soit par sa nature, soit par sa composition; aussi l’exercice de ce droit ne fut-il pas délégué aux tribunaux de l’ordre judiciaire, mais resta dans le domaine de la justice retenue, de sorte que sous la Restauration, il était exercé par le Roi en son Conseil d'Etat. Alors que ce dernier, dans un domaine nouveau s’efforçait par une jurisprudence prudente, sinon toujours très cohérente, d’établir une doctrine des conflits, doctrine dont l’étude sera faite dans un chapitre suivant, il fut en butte à des attaques nombreuses dont certaines étaient d’ailleurs justifiées. Ces attaques ne devaient même pas cesser après la réforme de 1828, et la Restauration n’a pu faire dans ce domaine œuvre durable. Le pouvoir royal étant envahi par le pouvoir ministériel et l’administration se méfiant toujours des tribunaux judiciaires, l'équilibre ne devait être définitivement établi, qu'après l’abandon de la justice retenue et le principe de la séparation des pouvoirs n’allait être appliqué dans sa plénitude qu'après l'institution d’un tribunal des conflits. Les attaques portées sous la Restauration contre la compétence administrative et plus spécialement la compétence du Conseil d'Etat en matière de conflits ont été nombreuses. Alors que l’administration demandait au Roi d’être garantie contre les excès de pouvoir de la magistrature, on a pensé qu'il vaudrait mieux mettre les citoyens confiés pour les litiges ordinaires à la magistrature, à l’abri des excès de pouvoir de l’administration. Elever un conflit selon les polémistes, c’est non seulement outrager la justice du roi qu'il a déléguée aux tribunaux de l’ordre judiciaire, mais encore donner à l’administration le privilège de décider des règles de compétence; c’est la placer au-dessus de la justice, et attribuer à des délégués amovibles du pouvoir exécutif la suprématie à l'égard de ses délégués inamovibles. Ils envisageaient que le régime en vigueur était le seul qui soit néfaste pour les droits du souverain, car si personne n'avait eu le droit d'élever les conflits, ceux qui administrent sa justice déléguée auraient touujours dépendu de lui; si l’administration et la justice avaient également eu le

droit d'élever les conflits (et là ils ne se sont pas rendu compte de l’anarchie qui en résulterait pour une bonne administration de la justice) le Roi serait encore souverain, car ses juges, dépendant réciproquement les uns des autres, dépendraient toujours de lui; tandis qu’avec le parti adopté et l'administration ayant seule le droit d’élever le conflit, en l’absence de toute réciprocité pour le pouvoir judiciaire, ils pensaient que le Roi n’était plus qu’à moitié souverain : En effet, il l’est lorsque ses juges du Conseil d'Etat considèrent les causes judiciaires comme étant administratives, mais il ne l’est pas lorsque ses délégués inamovibles se voient enlever une cause qui leur avait été attribuée par sa délégation.

L'administration passe donc les bornes de la portion du pouvoir exécutif qui lui est attribuée pour entrer dans la compétence de l’autre portion. Au cas où la cause portée devant les tribunaux civils serait réellement administrative, c’est à ces tribunaux à s’en dessaisir d'eux-mêmes, car l'administration n’a pas le droit de pénétrer sur un territoire étranger et indépendant. Si l’on avait dit, dans les principes constitutionnels, que toute justice émanait de l'administration, alors une telle organisation aurait été rationnelle ; mais du moment qu’on a dit que toute justice émanait du Roi, l’administration n’a pas le droit de révoquer tout ou partie d’une délégation à laquelle elle n’a pas participé.

Si l’on est donc d’accord, parmi certains auteurs de l’époque, pour ôter au Conseil d'Etat et en général à l’administration le pouvoir d'élever le conflit, les opinions divergent quant à l’autorité qui en serait chargée. Après une série d'articles, Le Constilulionnel concluait qu'il fallait remettre le pouvoir aux Chambres; au contraire, le Messager des Chambres voulait le donner à un Conseil d'Etat dont on aurait changé la forme et les attributions. Mais la plus grande partie des auteurs ont estimé qu’en l’absence d’un tribunal administratif spécial, ou d’un corps offrant les garanties suffisantes, c'était à la Cour de cassation que devait être donnée la décision des conflits.

Une loi de 1795, attribuait la connaissance des conflits au Corps législatif, mais seulement lorsque le directoire

exécutif jugeait qu'il était nécessaire de lui en référer; c'est d’ailleurs sur cette loi que se fonda le gouvernement consulaire pour s’attribuer la connaissance exclusive des conflits. En effet, le législateur ne doit jamais intervenir dans des cas particuliers, et quand il attribue les questions générales au moyen d’une loi, il n’a pas à pourvoir aux moyens d'exécution, puisque ceux-ci ne lui appartiennent pas, d’après le principe de la séparation des pouvoirs.

La décision sur un conflit n’est au fond que la solution d’une question de compétence, et la Cour de cassation, par sa haute position, l'illustration de ses magistrats, et son expérience éclairée, a été établie pour résoudre les questions de compétence entre les tribunaux, c’est-à-dire les conflits de juridiction. De là à pouvoir juger les conflits d’attribution, c’est-à-dire les questions de compétence en dehors des tribunaux, il n’y a pas loin. Ainsi, lorsque dans le procès Fabry!, la Cour de cassation a renvoyé l'affaire devant l’autorité administrative, elle a fait, sans que le conflit ait été élevé, ce que le Conseil d'Etat aurait fait, s’il l'avait été. De plus, le Conseil d'Etat lui-même a établi par une jurisprudence constante que si aucun conflit, positif ou négatif, n’a été élevé, bien que la contestation soit de nature administrative, c’est aux tribunaux à prononcer eux-mêmes leur incompétence, car les parties n’ont pas le droit d’intervenir en cette matière qui est d'ordre public. C’est ainsi que les règlements de juges sont aussi demandés par la Cour de cassation. Celle-ci peut alors renvoyer à l’administration, et l’ordre entre les juridictions est beaucoup mieux respecté que si les agents du pouvoir exécutif élèvent des conflits sans rime ni raison, troublant ainsi le rythme ordinaire de la justice.

C'est d’ailleurs le nombre considérable, et, il faut le dire, abusif, de conflits élevés par des agents de l’administration qui ne possédaient aucune connaissance juridique, qui à éveillé l'attention de l’opinion publique et le gouvernement sentit le besoin de mettre un terme à ce véritable fléau. Aussi un arrêté du garde des sceaux, le comte Portalis, du 16 janvier 1828, nomma une commision de neufs