Droit administratif, p

2. Introduction, p. C. J., III, n° 1037-1040. 3. Du Conseil d'Etat selon la Charte, p. 515.

regrettable que l’administration puisse se jouer à volonté de la justice, qu’elle puisse enchaïîner celle-ci à son gré, tantôt en appelant matières d'administration une matière qui est toute de droit privé, tantôt en s'étayant de prétendues décisions du gouvernement ou du conseil des ministres pour mettre tous les droits privés en contact avec l’administration, et à la merci de l'arbitraire. Pour obtenir une bonne Justice, 1l voudrait que les décisions spéciales du Roi, rendues sur le rapport des ministres, n’empêchent pas le recours au Conseil d'Etat en la forme contentieuse dans l’intérêt des droits privés; autrement, si la justice administrative est rendue impuissante au moyen d’une décision du ministre, 1l faudrait qu’on puisse recourir à la justice législative contre cette prévarication. Il souhaite «que les ministres désirent eux-mêmes une sage combinaison de la loi, du droit et de la justice, avec l'indépendance, l'énergie et la toute puissance de l’action administrative ».

De Cormenint dans une opinion infiniment plus nuancée exprime que la voie de recours de l’artcile 40 trouve son application dans les matières qui ne sont pas susceptibles d’être portées devant la juridiction gracieuse et qui ne rentrent pas, à une certaine époque, dans la juridiction contentieuse; elle n’est ouverte qu'aux recours dans les matières non encore classées dans le contentieux administratif.

Serrigny, au contraire?, rejetant l'interprétation de de Cormenin voit dans l’article 40 une application particulière du droit général de pétition au Roi tendant au renvoi devant une commission pour examiner de nouveau l’affaire. C’est un recours au Roi mieux informé et éclairé par une délibération. Les matières qui donneront lieu à ce recours ne seront que les intérêts qui s’opposeront alors aux droits légitimes; mais peut-on seulement qualifier d'intérêts une lésion des droits privés et de la propriété ?

Dufour® loin de critiquer, comme les précédents auteurs, la rédaction de l’article 40, l’offre comme une « panacée

1. De Cormenin, Questions de Droit administratif, 1, p. 124. 2. Serrigny, t. I, p. 355.

S'ADuIour, tp 1Sl-t-IINp 1838:

universelle », comme dira Chauveau. Pour lui, les réclamations fondées sur des droits positifs reconnus et garantis par les lois ne sont pas les seules qui puissent être présentées par cette voie; elle est aussi offerte aux particuliers qui n’ont à faire valoir et à défendre que des intérêts abandonnés à l'appréciation souveraine de l’administration pure. Il faudra, par conséquent, prendre les mots « dans ses droits ou dans sa propriété » dans leur acception la plus large et, d’après lui, on verra cette doctrine prendre de plus en plus d'importance dans les diverses matières du domaine de l'autorité administrative. Non seulement cette matière n’a pris aucune importance, mais encore on ne voit pas très bien comment l’article 40 n’englobe pas toutes les matières contentieuses.

Après avoir posé le principe que les parties ne doivent pas se pourvoir par la voie contentieuse contre des ordonnances, mais doivent s'adresser au Conseil d'Etat par la voie de l’article 401, la jurisprudence n’a pas été capable de définir les autres cas où le pourvoi de l’article 40 était recevable et d’en donner une doctrine précise. Ainsi, dans une série d’arrêts? le Conseil d'Etat suppose qu'il peut y avoir lésion des droits et des propriétés sans qu'il y ait lieu à recours contentieux. Allant plus loin, il a même décidé que le recours de l’article 40 ne peut être introduit que par la voie gracieuse.

Le recours de l’article 40 peut également être introduit sur les décisions prises concernant des intérêts privés rendues par ordonnance du Roi en la forme admunistrative, c’est-à-dire sur rapport d’un ministre.'N'ayant pas été travaillées au cours d’une instruction régulière, d’une discussion approfondie et d’une délibération constatée, ces ordonnances appellent naturellement l'épreuve de la révision. Rien ne prouve que la défense ait été complète et la décision mûrie : les ministres, juges naturels de l'intérêt public, ne sont destinés qu’accidentellement à statuer sur les droits privés. Les ordonnances du Roi sur rapport des