Constitution de la Nation française, L. 1, p

commission que le Conseil a pu être créé par le Roi, institué et organisé par les ordonnances de Sa Majesté. » En effet, le Roi, chef suprême de l’administration, peut seul déterminer son organisation et il ne reste aux Chambres qu’à voter la dépense, d’après l’opinion qu’elles auront de la nature et de l’importance de ses attributions et du nombre nécessaire de ses membres.

Du point de vue purement formel, Cuvier s’est attaché dans la séance du 27 mai 1819 à démontrer que le Conseil d'Etat avait été maintenu par la Charte : «La Charte ordonne que toutes les lois existantes soient observées en tant qu’elles ne sont pas formellement contraires à la Charte elle-même et jusqu’à l’époque où elles devront être abrogées par le Corps législatif. Or, le Conseil d'Etat est établi en vertu de ces lois. Ce n’est pas seulement par la constitution de l’an VIII mais c’est par toute la série de lois qui ont organisé l'administration relativement à la constitution de l’an VIII; et comme toutes ces parties de l’administration subsistent encore en vertu de ces lois, le Conseil d'Etat subsiste comme toutes les autres. Il a le même fondement que toute la hiérarchie administrative à la tête de laquelle il se trouve sous la direction du ministère. Il n’y a donc aucune difficulté à l’égard du fondement légal du Conseil d'Etat; mais je crois qu’on peut aller plus loin, que, pour la légalité, il serait très difficile de rien changer sans altérer son essence. »

Lors de la discussion de la proposition de La Rochefoucauld, Dupin attaqua la conformité du Conseil d'Etat avec la Charte et de Vatimesnil lui répondit : « L'existence du Conseil d'Etat est ou reconnue ou supposée par un grand nombre de lois (suit une énumération), pourquoi le Conseil d'Etat serait-il inconstitutionnel? Serait-ce parce que la Charte n’en parle pas en termes exprès? mais le Conseil d'Etat existait avant la Charte, en vertu de lois et décrets qui avaient force de lois. L'article 68 de la Charte veut que les lois antérieures, qui n’ont rien de contraire à ses dispositions, restent en vigueur jusqu’à ce qu'il y soit légalement dérogé. Ainsi la Charte maintient le Conseil d'Etat pourvu que l’existence de ce conseil n’ait rien de contraire à ses

dispositions. Je puis donc dire aux adversaires du Conseil d'Etat : citez un article de la Charte qui frappe de réprobation ce conseil et qui soit incompatible avec son existence? c’est à ce point très simple que se réduit la question — vous ne pouvez en citer aucun. Le Conseil d'Etat est par conséquent au nombre des institutions maintenues par l’article 68 de la Charte. » Il ne se contenta pas de faire cette démonstration, mais il établit que la Charte contenait une disposition qui supposait l’existence d’un conseil administratif de la nature de celui qui porte le nom de Conseil d'Etat. Cette disposition est celle qui déclare que le pouvoir administratif réside entre les mains du Roi. Le Roi exerce le pouvoirpardes ministres responsables; mais ceux-ci sont obligés de renvoyer à d’autres personnes toutes les questions dont ils n’ont pas le temps de s'occuper; c’est alors qu’on a le choix de faire examiner ces questions par les commis des bureaux ou par les membres d’un conseil présentant de grandes garanties.

Section IL.

Le Conseil d'Etat en tant que juridiction.

Sirey! se demande d’abord s’il est vrai que la Charte ne réserve pas au Roi le pouvoir de rendre la justice administrative, puis si la Charte s'oppose à ce que le Roi juge en Conseil d'Etat. Quand la Charte dit : « toute justice émane du Roi », elle n’entend parler que de l’ordre judiciaire, car si elle éprouve le besoin d'affirmer cette vérité, c’est qu’elle était auparavant contestée. Or, il n’a jamais été contesté que le Roi ne fût la source de la justice administrative, à plus forte raison donc, toute justice émane du Roi dans l’ordre administratif. Mais la question de la délégation se pose. En effet, dans une monarchie, tous les pouvoirs actifs qui ne sont pas délégués sont, par cela même, réservés au souverain ; il doit en être de même de toutes les branches

1, Du Conseil d'Etat selon la Charte conslitutionnelle, p. 451 el suiv,

du pouvoir dont l’exercice est absolument nécessaire au maintien des lois privées, à l’ordre public et à la sûreté de l'Etat.

Sirey se demande en outre si, dans l’intérêt national, la justice administrative doit cesser d’être sous l'influence du gouvernement et, n'étant plus rendue en Conseil d'Etat, si elle doit être déléguée à une Cour indépendante. Il remarque que les ministres, en conseil de gouvernement, ne sont occupés que de l'utilité publique et de raison d'Etat, car ils sont très au-dessus des passions individuelles. [ls ne peuvent toucher aux affaires particulières que par dispositions générales. Or, toute disposition générale émanée du gouvernement a son remède dans la liberté de la presse, dans la force de l’opinion, et surtout dans la justice répressive que la Chambre peut faire agir en vertu de la responsabilité ministérielle. La justice administrative, chargée d’appliquer les règlements généraux d’administration publique et de réprimer les écarts dommageables de l’administration particulière ne peut être confiée qu’à une autorité supérieure aux ministres; donc elle doit rester entre les mains du Roi. Celui-ci doit juger et corriger les injustices de l’administration, parce que nul autre que lui n’est supérieur aux ministres. Si le Roi délègue une partie de sa justice, c’est une garantie pour les citoyens, mais les intérêts de l’administration ne peuvent être confiés qu’au Roi en vertu de sa prérogative souveraine. La justice administrative complète et perfectionne l’action administrative; aussi une Cour indépendante ne pourrait avoir son utilité que pour un très petit nombre d’affaires dans lesquelles les droits privés entrent en collision sans que l'intérêt administratif lié ou connexe, soit réellement compromis. Mais le Conseil d'Etat, avec une légère réforme, pourrait être mis à même de jouer un rôle beaucoup plus utile.

La dernière question que se pose Sirey est de savoir si la justice administrative comporte les mêmes garanties de responsabilité ou d’inamovibilité que l’administration active el la justice ordinaire. Pour lui, la responsabilité ministérielle n'offre aucune garantie de bonne justice, car on ne saurait pas sur quel ministre il faudrait la faire peser.

L’inamovibilité est un système bien préférable, et Sirey s’en rapporte à l’ordre judiciaire quand il conclut que le Conseil d'Etat, composé de membres soustraits à la peur de la révocation et jugeant entourés des garanties de publicité nécessaires aurait tout à fait sa place dans le cadre d’un régime parlementaire.

De Cormenin! attaqua dans un pamphlet le Conseil d'Etat, dès le début de la Restauration. Reconnaissant sa fonction de conseil, il s'attache à démontrer qu'en tant que juridiction il n’est pas à sa place dans un régime parlementaire, et ceci est étonnant, si l’on considère le grand rôle qu'il devait jouer par la suite dans la formation de la juridiction contentieuse du Conseil. Pour lui, c’est inconstitutionnellement que le Conseil d'Etat s’immisce dans le jugement du contentieux. Il ne peut y régner ni liberté ni impartialité à cause de la présence et de l'intervention des ministres, défenseurs et juges dans leurs propres causes, dominant nécessairement des juges qui sont faibles, timides et pauvres. L'opinion du ministre fait alors leur règle et non pas leur loi. La jurisprudence est exposée à un changement continuel par l’amovibilité des juges : « Un gouvernement libre et paternel, des ministres probes, un Conseil d'Etat éclairé sont des garanties réelles; mais elles ne suffisent pas aux citoyens qui veulent, pour être pleinement rassurés, trouver leurs garanties non dans l’homme, mais dans l'institution même ».

Il est impossible, pour de Cormenin, de placer le jugement des affaires administratives dans les tribunaux ordinaires, car l'esprit et les maximes des corps purement Judiciaires tromperaient souvent l’attente du gouvernement en ce que « dominés par un esprit de rivalité, d’orgueil et d’opposition, les tribunaux annuleraient sans doute les opérations du ministère et les actes d'administration ». Du moment que les tribunaux ordinaires ne pourront pas Connaitre de ces contestations, il faudra créer un tribunal d’exception. Mais là l’auteur se heurte à la prohibition de ces derniers par la charte, sauf réserve des tribunaux prévôtaux et des tribunaux de commerce,

], Ouvrage cité,

De Cormenin pose, comme fondement politique de son pamphlet, que : «l’erreur des meilleurs esprits sur la nécessité que le gouvernement seul juge toutes les affaires contentieuses de l’administration vient de ce qu’on confond sans cesse l’administration exécutive avec l’administration contentieuse ». Ceci fut réfuté par un contemporain! qui démontra que le pouvoir de prénoncer sur le conten- ‘tieux en administration est dans le pouvoir exécutif parce que l’administration même, dont il est inséparable, y est certainement, et point par point, il s’attacha à réfuter les propositions de de Cormenin.

Celui-ci posa que sa juridiction était inconstitutionnelle, car il n’est pas dans la Charte et qu’il n’est question de lui que dans trois lois anciennes et celle des élections. Mais on lui répondit que si le pouvoir exécutif est dans la Charte, tous ses moyens nécessaires y sont. De plus, dans toutes les leis constitutionnelles, à côté de la réserve expresse du droit des citoyens est placée celle de l’inviolabilité de l’administration par le pouvoir Judiciaire, principe que la Charte n’a certainement pas abrogé.

De Cormenin disant : «le Conseil d'Etat n’est établi que par une ordonnance, c’est une simple ordonnance qui en détermine les fonctions et qui lui attribue le jugement du contentieux d'administration. Que le gouvernement interdise le Conseil par une ordonnance, le cours de la justice va se trouver suspendu pendant tout le temps qu'il plaira au gouvernement »; 1l lui fut répondu que le Roi, comme administrateur suprême, était un juge souverain et nécessaire des décisions administratives inférieures et que c'était à lui seul à déterminer ses moyens et à s’entourer du conseil qu'il jugeait lui être nécessaire. Supposer que le gouvernement pourrait, en interdisant le conseil, laisser le contentieux des administrations sans décisions, c’est créer des hypothèses chimériques au soutien d’un système erroné. Autant dire que le gouvernement voudrait cesser de gouverner. La proposition suivante de Cormenin est ainsi conçue : « Le Conseil d'Etat, par sa condition et la manière

1. X., Du jugement du contentieux de l'administration par le Roi en son Conseil d'Elat,

dont 1l est composé, manque des attributs sans lesquels on ne peut être juge; 1l est sans liberté et sans impartialité sous l'influence des ministres et des administrateurs membres de ce conseil, juges dans leur propre cause ». Mais ceci est une attaque d’un autre ordre et que nous verrons dans un chapitre suivant.

Après avoir essayé d'établir la nécessité d’une juridiction administrative, de Cormenin propose d’ôter le droit de juger au Conseil d'Etat et de le remettre à un tribunal spécial et indépendant, de donner l'institution royale aux juges de ce tribunal comme à tous les autres, de le faire présider par le ministre de la Justice et de lui laisser la procédure et les attributions du Comité du contentieux. Il conclut : « Laissons donc le Conseil d'Etat à ses éminentes et utiles fonctions. Qu'il soulage les ministres, qu’il prépare les lois, les règlements, les ordonnances, qu'il se mêle des affaires publiques et non des affaires particulières ; qu'il soit un conseil et non un tribunal. C’est l’intérêt véritable des citoyens et du gouvernement, c’est l'esprit de son institution qui le veut ainsi. L’érection d’un tribunal administratif indépendant serait conforme à l'esprit de la Charte, à l’intérêt des citoyens, à l’intérêt même du gouvernement, à la Justice, et dans l’application, on pourrait remettre à ce tribunal la distribution de la justice administrative sans diminuer la prérogative de la Couronne, sans manquer aux besoins du gouvernement, sans inquiéter sa sûreté et sans entraver son action. Vouloir approprier toutes nos institutions aux besoins et à la forme de notre gouvernement représentatif ce n’est point innover, c’est vouloir simplement toutes les conséquences nécessaires d’un principe reconnu; c’est l’ordre, c’est l’harmonie. Une ordonnance seule peut et doit régler la composition et les attributions du Conseil d'Etat comme conseil ; une loi seule peut et doit régler la composition du tribunal supérieur qui exercera au second degré la juridiction administrative. »

Henrion de Pansey, de la même façon qu'il n’avait pas voulu reconnaître en droit l'existence du Conseil d'Etat, mais qui l’approuvait en fait comme utile au gouverne-

ment, se refuse à voir dans la Charte une disposition donnant d’une façon expresse ou tacite au Conseil des attributions contentieuses. Mais il admet que le Roi peut charger des conseillers, qu’il choisit librement, de préparer ses décisions sur les points litigieux dont le jugement lui appartient : « Ceux qui prétendent qu'il faut supprimer le Conseil d'Etat comme inutile doivent donc aller jusqu’à soutenir que jamais le Roi ne peut statuer sur des points litigieux, ou, ce qui est la même chose, qu’il n’y a point de contentieux administratif et que toutes les contestations qui peuvent s'élever entre le gouvernement et les particuliers doivent être renvoyées devant les tribunaux. » Ayant combattu cette dernière proposition, il termine : « Toute administration comme toute justice émane du Roi, mais, à la différence de la justice, il n’est pas obligé de déléguer l’administration; la Charte dit, et rien de plus : le Roi nomme à tous les emplois d'administration publique, disposition purement facultative qui laisse au roi le droit d’administrer lui-même ou par des mandataires de son choix, de rappeler à lui les branches de l’administration qu’il aurait pu confier à certains administrateurs et de les révoquer tous lorsqu'il le juge à propos. Quelles sont les affaires qui, par leur nature, sont soumises à la décision du Roi? On ne peut pas s’y méprendre, puisque dans la personne du Roi le droit de juger dérive du droit d’administrer et que sa qualité de juge est attachée à celle d’administrateur. Il faut nécessairement reconnaître que sa compétence comme juge se concentre dans la sphère administrative.. je crois qu’il faut conserver le Conseil d'Etat, mais le faire rentrer dans ses limites naturelles. » Bérenger déclare : « Le Conseil d'Etat, corps tout à la fois politiqueet judiciaire, n’est point reconnu par la Charte. Il est une espèce d’usurpation qui menace trop nos libertés pour ne pas être l’objet d’une protestation continuelle. Considéré sous le rapport politique, le Conseil n’est destiné qu’à veiller à l’agrandissement de l'autorité ministérielle. Au mépris de la Charte qui veut que le débat soit publie, le Conseil siège à huis clos et ne Juge que sur des mémoires. Il offre en tout l’image de cette justice bâtarde et abusive

des conseils de préfecture dont il est le régulateur et contre laquelle on se récrie depuis si longtemps. Un dernier exemple va montrer le vice et l’inconstitutionnalité du Conseil d'Etat comme corps de justice : le Roï a la faculté de le présider. Alors il participe aux décisions qui y sont prises; il y donne sa voix comme juge; dans tous les cas, le Conseil est tenu de rédiger ses jugements en forme d'ordonnance, ils sont présentés à la signature de Sa Majesté par le Garde des Sceaux. Il résulte de là qu’un jugement du Conseil est censé émaner directement du souverain et vous voilà par le fait ramené au temps de Saint Louis qui rendait la justice au pied d’un chêne. Mais le roi, simple pouvoir exécutif, n’est pas le juge de ses sujets. Si la justice s’admininistre en son nom, c’est par des juges qu’il nomme et qu’il institue. Ces juges sont inamovibles et il ne peut pas créer d’autres tribunaux que ceux reconnus par la Charte. Que deviendra done la justice en France si un jugement du souverain, décoré du nom d'ordonnance, peut priver les citoyens de leurs droits politiques ou les mettre en accusation, ou leur infliger des peines. La proposition de la loi, les poursuites criminelles, l'instruction, l’accusation, le jugement, l’exécution enfin partiront de la même source et ce sera vainement que la loi fondamentale aura séparé d’aussi précieuses attributions!. »

Huet de Coëtisan? remarque : «Le droit de juridiction en matière administrative paraît concentré dans le Comité du contentieux. Il est formé par les conseillers d'Etat qui sont les juges. On lui a donné les attributions du Conseil des prises. Non seulement il prononce sur le fond, mais encore il condamne aux dépens. Il a toutes les formes et tous les caractères des autres tribunaux, excepté l’existence légale, l'indépendance et la publicité. Il n’a été formé qu’en vertu d’un décret impérial ou d’une ordonnance royale. Aucune loi n’a attribué de juridiction au Conseil d'Etat dont il émane. Il n’est donc réellement qu’une commission judiciaire que réprouve la Charte. Cette juridiction compromet

1. De la justice criminelle en France, p. 55 et suiv. 2. De la puissance civile, p. 256 et suiv.

la dignité royale en suivant la chicane dans le détail où elle l’entraîne. Oui, sans doute, toute justice émane du Roi, dans les affaires judiciaires comme dans les affaires administratives; ce principe constitutionnel est incontestable, quand le Roi n’attache son nom qu’à des règlements généraux qui ne sauraient être injustes. Mais on peut contester le principe, à moins que le Roi ne se déclare infaillible, quand il s'expose à commettre ou à sanctionner des injustices en venant intervenir dans les débats privés. Il faut ramener le Conseil d'Etat à sa destination primitive, qu’il ne soit qu’un conseil aulique et n’ait point de juridiction. le Comité du contentieux doit en être détaché pour former une Cour suprême d’administration où seraient portées, sur l’appel des parties ou des commissaires du Roi, les affaires jugées en première instance dans les départements. Cette réforme n’est pas un projet nouveau; elle a déjà été autrefois tentée par le chancelier Ollivier et son illustre successeur Michel de L’Hospital. »

Lanjuinais s'exprime ainsi sur le Conseil d'Etat envisagé comme juridiction. « Il n’y a point de Conseil d'Etat selon la Charte. Le Conseil d'Etat, selon les ordonnances, n’a de juridiction établie ou reconnue d’une manière légale et postérieure à la Charte que la juridiction très anticonstitutionnelle relative à l'exercice des droits d’électeurs ou d’éligibles fondée sur la loi des élections du 5 février 1817. Comme tribunal du contentieux d'administration, de la validité des prises maritimes, des appels comme d’abus, de la mise en jugement des agents exécutifs, en un mot comme Cour judiciaire, le Conseil d'Etat dans tous ces genres comme dans toutes cesespèces estextra-légal comme il est anticonstitutionnel. Sous un gouvernement représentatif, il ne peut y avoir d'autorité judiciaire légitime que celles qui sont fondées en lois et qui n’ont rien de contraire à la charte constitutionnelle. Il ne peut y avoir de juges amovibles à volonté ».

De Gérandot s'exprime ainsi : « La Charte n’a expressément rappelé ni les Cours royales, ni les tribunaux civils, ni la Cour de cassation elle-même. Ces tribunaux ont été im-