Mais il faut bien préciser ici le sens de ce mot droit

A) Au point de vue strictement juridique, les droits de l'individu sont les conséquences, les réflexes des obligations de l'autorité publique : les pouvoirs administratifs et les droits du citoyen varient en sens inverse. L’administré est d'autant plus « sûr de son affaire » que l’Administration en est moins libre.

Celle-ci a-t-elle un pouvoir discrétionnaire ? Peut-elle sans incorrection juridique donner ou refuser l'avancement dit « au choix ». ? Le fonctionnaire sera par hypothèse désarmé devani le refus administratif, il devra s’incliner puisqu'il n'y avait pour l'Administration aucune obligation. Il avait intérêt à obte-

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nir un avancement rapide ou à être décoré, il n’y avait aucun droit puisque ce terme impiique, pour l'ayant-droit l’exigibilité envers et contre tous, pour l'obligé, le débiteur, une obligation franche de toute condition potestative.

L'Administration a-t-elle au contraire une compétence liée, la loi ayant défini les faits qu'elle devra considérer pour décider de telle ou telle mesure ? S'agit-il d'un avancement à ancienneté que l'Administration doit réaliser dès que des services d'une certaine durée ont été accomplis ? Si elle refuse l'avancement malgré l’accomplissement de ces services, le fonctionnaire lésé n'est pas désarmé devant ce qui constitue la violation d'une obligation administrative ; il demande l'annulation de l'acte illégal et même suivant la formule employée par certains arrêts du Conseil d'Etat, son « renvoi devant l’autorité compétente pour obtenir l'avancement auquel il a droit. » Ici, en effet, on se trouve en présence d’un droit subjectif. Son exigibilité, l'obligation ferme du débiteur administratif, sont réalisées ; le droit du créancier est l'envers de l’obligation du débiteur. Compétence liée et droit subjectif s'impliquent donc mutuellement. Etablir l’une c’est consacrer l’autre, et inversement affirmer le pouvoir discrétionnaire d’une autorité, c’est nier le droit subjectif des particuliers intéressés.

Se demander ce qui est le premier, de l'obligation administrative ou du droit individuel, ce n’est donc, juridiquement, que rechercher la rédaction employée par la règle de droit pour supprimer un pouvoir discrétionnaire, pour lier une compétence : le texte a-t-il affirmé l'obligation de l’Administration, ou le droit de l’administré ?

Techniquement le premier procédé paraît inférieur : les grands droits individuels affirmés par les constitutions ou les lois révolutionnaires, comportent toujours des restrictions posées par des lois contempcraines ou postérieures. Il y a Île droit à la liberté du commerce et de l’industrie, mais il y & les monopoles fiscaux, les pouvoirs de police municipale, les pouvoirs de guerre, certaines lois sociales, etc... Le droit proclamé n'est donc pas absolu ; prise littéralement, la formule primitive est fausse ; il n'y a un droit subjectif d: l'individu que là où il n'y a pas dérogation à l'obligation primitive d'abstention pour l'Administration. Chaque fois qu'on a réduit

ne de

cette obligation, on a restreint « eo ipso » le droit individuel qui n’en était que la conséquence (1).

Il paraît donc pratiquement préférable pour la « lex lata » que les lois et la doctrine visent le même terme, celui qu'on fait varier le plus souvent : l'obligation administrative, la comparaison des textes et des opinions en sera facilité. L'effort de M. DuGuir pour proscrire la notion de droit subjectif, apparaît ici comme conforme aux exigences d’une bonne et exacte terminologie.

On peut ajouter que le droit subjectif étant l'envers de la compétence liée, et celle-ci étant toujours mêlée de quelque pouvoir discrétionnaire, il n’est jamais de droit subjectif intégral, À sa limite il se dégrade toujours en un simple intérêt. Comme le glaive qui s'émousse, en frappant, au contact des choses et perd sur ses bords la netteté de sa forme primitive, le droit subjectif lui-même s’estompe et Ss’abolit quelque peu dans toute procédure. Il y a toujours quelque chose d'imprévisible dans le moment ou les modalités d'une décision de justice. Droit et intérêt simple cœxistent ainsi constamment dans une proportion variable.

Enfin la notion de droit subjectif ne peut avoir aucune influence juridique sur l'attribution d’un pouvoir discrétionnaire qui est la négation de tout droit subjectif du requérant : là où la loi n’est qu’une directive, l’administré n’a pas de droit.

B) Mais le mélange aux proportions incertaines, dans le pouvoir administratif, de la compétence liée et du pouvoir discrétionnaire, s’il disqualifie la notion de droit subjectif sur le plan de Ja technique juridique, lui rend, au contraire, toute son importance sur le plan politique, celui de la « lex ferenda ».

En présence de textes différents, dont les uns paraissent ménager la liberté de l'Administration et les autres, les droits de l'individu, en présence d’une définition vague qu'on peut chercher à développer, ou, au contraire, à interpréter restrictivement, l’autorité chargée d'appliquer la loi doit savoir quel est celui des intérêts en présence sur lequel elle mettra l'accent. Doit-on chercher, par le respect des précédents, à réduire le pouvoir discrétionnaire de l'autorité exécutive, ou

(1) Comp. pour le droit de propriété J. LAFERRIÈRE, P. 9

tout au moins à en rendre l'exercice plus rassurant, encore que moins efficace peut être, ou bien faut-il maintenir ce pou- «voir intact en lui laissant foute son énergie ? C'est là une question dont la réponse dépend notamment de la gravité des intérêts individuels en jeu. Et elle commande l'attribution du pouvoir discrétionnaire.

En indiquant qu’ils entendent consacrer un droit individuel, les auteurs d’une loi ou d’une constitution, même s'ils ne lient pas la compétence exécutive, montrent qu'ils désirent avant tout la garantie des intérêts individuels, Il n'y a pas, juridiquement parlant, de droit individuel puisqu'il n’y a pas d’obligation légale précise pour l'autorité exécutive. Mais il est politiquement désirable qu'un semblable droit apparaisse ou que l'individu en obfienne un succédané par l'exercice juridictionnel du pouvoir discrétionnaire.

Ce qu'on appelle le droit individuel ne résulte pas ici de la « lex lata » mais il est une indication pour « la lex ferenda. » C’est ainsi qu'en droit français, il n’y a pas, juridiquement parlant, un droit du citoyen à la liberté du commerce et de l'industrie, puisque ce prétendu droit subit, en plus d’un certain nombre de restrictions précises, toutes celles qui tiennent à la directive de l’ordre public, directive dont l’imprécision ménage à l'autorité exécutive un certain pouvoir discrétionnaire. Mais il y a toujours, politiquement, dans l’organisation Sociale française, une importance, un respect, une v£ieur particulière attachés à la liberté du commerce et de l’industrie : on admet, on croit que l'Etat ne doit y toucher qu'avec circonspection.

C'est cette croyance sociale, très profonde, qui fait parler couramment du droit de chacun à travailler librement, à exercer librement son activité. Et c’est parce que le juge est lui aussi membre d'une société, parce qu'il obéit dans une certaine mesure aux mêmes impératifs que ses concitoyens, qu'il les traduit dans la création jurisprudentielle du droit, comme le législateur les traduit dans la création législative. I crée le droit individuel, au sens juridique, en liant la compétence de l'autorité exécutive, parce qu’il a commencé par affirmer, par reconnaître le droit subjectif au sens politique ; s'il ne peut lier la compétence de l'Administration parce que les intérêts en cause sont trop variés et trop changeants, il adopte

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un moyen terme, il contrôle le pouvoir discrétionnaire maintenu pour lui faire respecter le plus possible l’intérét individuel menacé, qu'on qualifiera de droit individuel pour en marquer l'importance légale.

Il y a donc à côté de la notion juridique, une notion politique du droit subjectif : sa reconnaissance par la loi ou par l'opinion publique est-une directive pour la création jurisprudentielle du éroit pour la répartition du pouvoir discrétionnaire.

C'est ainsi, par exemple, que dans la jurisprudence françcaise, les droits individuels proclamés par les Déclarations Révolutionnaires, conservent l’éminente dignité dont les auteurs de ces chartes avaient voulu les doter, malgré la déconstitutionnalisation des textes, et la fréquence des dérogations légales à leurs principes. Toutes les fois qu'un pouvoir discrétionnaire de l'autorité exécutive heurte un de ces droits, le juge s'efforce de restreindre ce pouvoir pour l'avenir, ou tout au moins d'en assurer lui-même l'exercice (voir notamment ci-dessous chapitre x).

Pour reprendre l'exemple précédent, l'Administration peut parfois restreindre la liberté du commerce et de l’industrie sans violer la loi. Mais, politiquement, le droit individuel correspondant à cette liberté reste dans la jurisprudence administrative, l’un des plus actifs, il conduit le juge à contrôler un pouvoir discrétionnaire qu'il aurait au contraire abandonné à l'Administration, si l'avancement d’un fonctionnaire par exemple avait été seul en jeu. Le Conseil d'Etat vérifie ainsi si des circonstances exceptionnelles légitimaient vraiment la création, par la municipalité, d’un service commercial (voir chapitre X), il se refuse au contraire à voir si un fonctionnaire a rendu les services exceptionnels qui, aux termes de certaines lois, peuvent motiver des avancements accélérés (voir ci-dessous, chapitre 1X).

On peut donc dire : tout pouvoir discrétionnaire implique la négation d’un droit subjectif au sens juridique, mais l’existence d’un droit subjectif au sens politique favorise l’attribution aux tribunaux, du pouvoir discrétionnaire qui le menace.

25. La répartition du pouvoir discrétionnaire dépend ainsi pour les tribunaux ou le Parlement de considérations poli-

SENS y LAN

tiques essentielles, et c’est parce qu'il existe un déterminisme politique profond des solutions adoptées, qu'il importe de ne pas lui substituer un déterminisme juridique fictif.

On a peut être pu se demander quel intérêt il y avait à savoir si la critique de M. GENY établit pour les tribunaux un pouvoir discrétionnaire, ou un droit d'interprétation large : il peut sembler par moments qu'il n'y a là qu'une question de mots qui ne mérite pas l'attention. En réalité, il s’agit de savoir Si pour délimiter les pouvoirs du juge, on demandera au droit existant une réponse qu'il ne peut fournir (c'est ce qu’on devra faire si l’on veut voir une interprétation même assouplie, c'est à dire la reconstitution d’un droit déjà existant, à où il y a en réalité création de droit), ou bien si, prenant conscience de la nature du phénomène qui se produit, on en cherchera les véritables causes ; si, en présence d’une création de droit, on se demandera quel est, politiquement, le meilleur aménagement possible d’une fonction publique. Ce n’est qu’en reconnaissant l'extension réelle du pouvoir discrétionnaire qu'on peut se poser exactement, à son sujet, les problèmes véritables, au lieu de les masquer.

La vie interdit toujours, il est vrai, aux praticiens les conceptions trop formalistes : consciemment ou non, c’est aux considérations politiques que nous venons de rechercher que le juge obéit en assumant l'exercice d’un certain pouvoir discrétionnaire : la vie est trop pressante à son prétoire pour qu'il puisse en oublier l'exigence, et ne retenir qu’une construction fictive. Le déterminisme auquel obéit la jurisprudence est, de toute façon, celui de la réalité sociale.

La doctrine doit-elle se placer au même point de vue, où doit-elle se limiter à une analyse prétendue juridique, qui restera sans grande influence sur les créateurs effectifs du droit positif ; doit-elle, conservant une logique différente de celle du juge, se condamner à subir sa jurisprudence, à l’enregistrer après coup, et à étirer ses catégories précédentes, pour essayer de suivre le mouvement qui vient de s’accomplir indépendamment d'elle ; ne doit-elle pas plutôt s'associer à ce mouvement, l'aider et le prévoir autant que possible ? en tout cas, fixer les solutions actuelles véritables ?

26, Suivant que la répartition du pouvoir discrétionnaire

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s'est faite à l'avantage ou au détriment des tribunaux la vie administrative d’un pays donné présente done des caractères différents. Comment définir les deux types extrêmes possibles ?

On connaît l’antithèse classique depuis la fin du xIx° siècle, de l'Etat de droit « Rechtstaat » et de l'Etat de Police « Polizeistaat ». Comme, en réalité, la plus despotique des monarchies est, elle aussi, conforme à son droit, si celui-ci se ramène à une seule règle, instituant l’omnipotence du souverain, cette opposition se réduit à celle d'une Administration liée par de nombreuses règles de droit, et d’une Administration liée, par peu de règles de droit.

A cette antithèse, fondée sur l'étendue plus ou moins grande du pouvoir discrétionnaire, laissée par la loi, il faut en ajouter une autre qu'on peut formuler ainsi : Administration des juges, ou Administration des administrateurs actifs, c'est-à-dire Administration classique, antithèse qui porte sur l'attribution du pouvoir discrétionnaire, indépendamment de son étendue.

Sans doute plus les règles de droit existantes se multiplient, plus la tentation est forte de confier à des juges ce qui subsiste du pouvoir discrétionnaire ; l'Etat de droit tend vers l'Administration des juges. Mais parfois celle-ci se développe bien plus vite que le droit : le juge s'empare d’un pouvoir discrélionnaire très étendu ; l'Administration des juges est alors un moyen de donner à l’administré une sécurité, des garanties qu'on n’a pas su ou qu'on n'a pas pu lui donner par le développement du droit, par l'Etat de droit.

L’Administration des juges tendra à se rapprocher de l'Etat de droit là où les tribunaux auront la préoccupation de supprimer le pouvoir discrétionnaire qu'ils détiennent, en créant un droit jurisprudentiel développé, en donnant à leurs décisions des motifs détaillés, qui lient les magistrats pour l'avenir. Elle gardera au contraire toute sa pureté, là où les juges, en donnant à leurs décisions une rédaction laconique, conserveront intact le pouvoir discrétionnaire qu'ils exercent.

De même que sa tendance pourra être différente, l'Administration des juges pourra présenter aussi une importance. variable ; s'étendre à certains actes seulement ou à tous ;. pour un même acte, le tribunal pourra s'emparer de tout le pouvoir discrétionnaire, ou n’en garder qu'une partie : contrôler intégralement l’activité administrative. ou se contenter

s'hpe

de réprimer certaines de ses manifestations. Dans le premier cas, un pouvoir délerminé tombera intégralement dans l’Adminislration des juges ; dans l’autre cas, il y aura juxtaposition de l'Administration des juges et de l'Administration classique.

27. Il faut d'ailleurs observer que l'Administration des juges n'exclut pas nécessairement toute intervention de l'Administration active : cette intervention peut même être rendue obligatoire par la règle de la « décision préalable » , c'est ainsi qu'en France la compétence juridictionnelle ne peut presque jamais naître là ou il n'y a pas déjà une décision administrative. Il peut cependant y avoir chez nous Administration des juges, puisque le pouvoir discrétionnaire des tribunaux, s'il existe, l'emportera nécessairement sur les pouvoirs semblables des autres autorités qui se seront manifestées avant lui ; là où il est compétent le juge a le dernier mot sur le ministre ou sur le maire (voir ci-dessus p. 24).

Certains auteurs allemands ont prétendu qu'on aboutissait ainsi à une Administration double « Doppelverwaltung », résultat pratiquement déplorable, des questions analogues pouvant être résolues par des autorités toutes différentes.

En réalité cette « administration double » est une « adminisration successive » : par suite de l'obligation d'une décision préalable l'Administration active intervient toujours la première; l’atténuation des conditions de recevabilité et le mouvement associationiste (voir page 25) font que les tribunaux sont de plus en plus souvent saisis en second lieu des questions délicates. Leur volonté prévaut donc et il y a de moins en moins de chances de voir deux questions analogues recevoir deux solutions définitives émanées de deux autorités différentes.

L'inconvénient du « Doppelverwaltung » est donc seulement de permettre à deux autorités de se prononcer successivement sur la même question. Mais la hiérarchie ou la tutelle administrative avec les recours qu'elles engendrent, aboutissent aux mêmes inconvénients. La superposition, pour une même question, du pouvoir discrétionnaire juridictionnel au pouvoir discrétionnaire administratif est done concevable ; elle constitue la forme la plus répandue de l'Administration des juges. ;