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28. Mais quelle sera l'autorité qui devra répartir le pouvoir discrétionnaire définitif entre le juge et l'administrateur, choisir entre les différentes solutions concevables en tenant compte des considérations politiques en présence.

A) On peut tout d’abord songer au législateur lui-même la loi dirait quelles sont les questions que le juge peut examiner. Cette solution a pour elle, apparemment, le mérite de la certitude et de la logique ; n’est-il pas normal que législateur, supérieur commun du juge et de l'administrateur, fixe leurs pouvoirs respectifs ? C’est ainsi qu'avant la guerre les lois autrichienne, bavaroise, wurtembergeoïise, etc... ont exclu de la compétence des tribunaux les questions de pouvoir discrétionnaire.

L'expérience montre cependant que cette solution, loin de tarir les controverses, les a multipliées, en y ajoutant seulement un élément de confusion : désireux d’accroitre le pouvoir du juge, les auteurs allemands ont voulu restreindre la notion légale du pouvoir discrétionnaire ; ils ont donné de ce terme des interprétations tendancieuses et diverses qui ont ressuscité l'incertitude qu’on avait voulu bannir, en y ajoutant la partialité déguisée de la doctrine.

La solution de ces lois n’était-elle pas d’ailleurs la seule qui fut pratiquement irréalisable, puisque nous l'avons dit, il est très souvent impossible de délimiter nettement pouvoir discrétionnaire et application de la loi ? Tout reposait ainsi sur une séparation impraticable.

Mais étant donné l'étendue et l’objet si différents que peut avoir le pouvoir discrétionnaire, n'est-il pas toujours déraisonnable de vouloir l’assujettir constamment à un même régime que fixe d'avance une seule loi ? Le Parlement autrichien l'a compris après la guerre. D’après l’art. 129 de la nouvelle Constitution « Il n'y a pas irrégularité lorsque la loi autorisait l’autorité administrative à procéder discrétionnairement, et que celle-ci a fait usage de ce pouvoir discrétionnaire dans le sens de la loi. » Cette réserve de « l'usage conforme au sens de la loi » permet aux tribunaux administratifs un certain contrôle du pouvoir discrétionnaire, contrôle dont la limitation est pratiquement abandonnée à ces tribunaux eux-mêmes. C’est la reconnaissance d’un échec de la législation antérieure,