LA DOCTRINE ALLEMANDE

30. L'étude du pouvoir discrétionnaire a présenté de très bonne heure, pour la doctrine allemande, un intérêt pratique ; le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire étant exclu par différents textes, paragr. 3 lettre E, de la loi autrichienne du 22 Novembre 1875 (Annales de législation comparée 4875, p. 516) ; le parag. 1, article 13 de la loi bavaroise du 8 Août 1878, l'article 13, alinéa 2 de la loi wurtembergeoise du 16 Décembre 1876, etc. il fallait déterminer la portée véritable de ces dispositions, en analysant la notion du pouvoir discrétionnaire.

31. Dès 1886, BERNATZIK en recherchant le criterium de l'acte juridictionnel, se demande, p. 37 et suivantes s’il y a parfois pour le juge un pouvoir discrétionnaire. Il répond par l’affirmative en rappelant la juridiction gracieuse, le pouvoir de fixer une pension alimentaire, la latitude d’appréciation laissée par la loi pénale tant pour la fixation de Ja peine que pour la qualification de l'infraction (outrage grossier à la pudeur, par exemple).

C'est une erreur, ajoute-t-il, de croire, que le pouvoir de crétionnaire « ‘cohstitue une activité qui n'est liée par aucune forme juridique ». Jamais, en effet, le fonctionnaire ne peut agir d’une manière contraire à l'intérêt général. On ne saurait donc assimiler sa liberté à celle du particulier, comme le font beaucoup d'auteurs et notamment LABAND car ri:n n’em-

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pêche le particulier d'agir contre son intérêt propre, alors que le fonctionnaire ne peut agir contre celui de l'Etat, sans enfreindre une obligation juridique difficile à déterminer, mais certaine. « Le pouvoir discrétionnaire est donc en réalité un pouvoir lié par le droit, conforme au devoir. »

Mais dès lors « le pouvoir discrétionnaire et la compétence juridiquement liée ne sont pas deux sortes d'activité intellectuelle différentes, il y a loujours une seule et même relation entre l'existence d’un fait donné et l'application d’une règle de droit (p. 42). Ce n'est pas dans le genre de la conclusion, mais seulement dans la manière dont les prémisses de cette conclusion ont été posées par l'ordre juridique, que peut résider la différence. Et comme l'ordre juridique ne fait jamais qu'ordonner ou interdire, et que le raisonnement lui-même ne suit jamais que des règles logiques et non juridiques, le trait caractéristique du soi-disant pouvoir discrétionnaire ne peut se trouver que dans les prémisses de fait ».

Ce qui est libre, c'est le processus qui permet de conclure de l'existence de certains faits à celle des catégories visées par la loi ; c’est la qualification des faits. « Il y a dans tous les domaines de l’activité intellectuelle une frontière au-delà de laquelle les tiers ne peuvent plus contrôler l'exactitude ou l'inexactitude de la déduction faite. Les liers peuvent être alors d'un autre avis, mais ils ne peuvent dire qu'ils sont les seuls à avoir l’opinion juste, que i'autre est fausse ; inême s'ils le soutenaient, chacun conserverait son opinion et personne ne les croirait. »

Si je dis que le firmament est rouge, ajoute BERNATZIK, je serai tenu pour fou ou daltoniste — si je dis que cette mélodie est banale, ce repas mauvais, je ne trouve pas en général de majorité décidée contre moi : c’est le domaine de mon appréciation. Il en serait de même si je me prononçais sur une question technique.

« L'ordre juridique a ainsi le pouvoir de suspendre l’application de ses règles à de semblables concepts (imprécis ou techniques) et il enlève de la sorte aux tiers, pour la plupart des cas, la faculté de contrôler l'exactitude des déductions » (p. #3). « Les conclusions des autorités sur le point de savoir si quelque chose est conforme au bien publie, sont donc assimilables à l’avis d’un expert sur des questions techniques ».

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« Les autorités administratives sont en fait, pour cette question des experts » seulement leur compétence exclusive pour le jugement de l'intérêt public « est fondée sur une prescription positive de l’ordre juridique, et non sur un manque de connaissance technique de la collectivité ».

La catégorie légale est-elle « l'intérêt général » ou « le bien public » ? La règle applicable prescrit à l'agent d'agir comme le croit conforme à l'intérêt général. Et il ne peut y avoir violation de son devoir par le fonctionnaire, que dans la mesure où sa décision « se trouve dans une telle contradiction avec les opinions de la majorité, ‘que l’on arrive à la conclusion qu'il y a eu une intention malicieuse, ou une négligence grossière ». Ce sont alors les sanctions disciplinaires ou pénales qui, seules, peuvent sanctionner la règle « agis con:me tu le crois conforme à l'intérêt général ».

L'intervention d’un autre juge n’est pas inconcevable, mais elle n’aboutit (p. 45) qu'à « substituer le jugement d’un autre organe administratif à celui du fonctionnaire jugeant en première instance ». L'ordre juridique peut multiplier les organes qui interviennent ainsi, mais il ne peut être question de rechercher s’il y a eu violation du droit.

Si un tribunal administratif juge sur les matières d’appréciation, il ne diffère en rien d’une autorité administrative ordinaire. Il y a alors ce qu'on appelle « Doppelverwaltung » : deux organismes différents, indépendants l’un de l’autre, autorité administrative et tribunal, statuent sur le point de savoir si une certaine règle est conforme à l'intérêt général. » « Les tribunaux administratifs ne peuvent certainement posséder aucun pouvoir de décision sur les questions d'appréciation technique, en tant qu'ils sont seuiément compétents pou» statuer sur les violations du droit, »

Il ne semble pourtant pas. autant qu’on en peut juger par un compte-rendu du livre de TEZNER, qu'il a fait paraître dans la Grunhuts Zeitschrift de 1891, p. 149, que BERNATZIK ait voulu par sa théorie, préconiser l’incompétence des tribunaux à l'égard du pouvoir discrétionnaire ; c'est là, selon lui, une question dont la solution dépend du droit positif. La loi autrichienne exclut l'examen des juges, dit-il — la loi prussienne l’admet dans certains cas. Le « Rechtskontrole » (contrôle de l'erreur juridique, est plus étroit que le « Rechtsprechung » (juri-

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diction). « On peut ériger une autorité de police en instance supérieure à la place du Ministre de l'Intérieur, avec cette seule particularité que sa compétence dépend d'une plainte d’un particulier. I est possible et même probable que dans l'avenir toutes les interventions policières intéressant la liberté ou la propriété (1) ne pourront être prescrites que par des autorités organisées dans la forme juridictionnelle, Mais cela exige une réforme du droit positif. Dans son état actuel, l’incompétence et la partialité peuvent seules être réprimées, On peut encore aller jusqu'à l'obligation pour l'Administration de donner ses motifs. Mais pour faire plus, il faudrait un changement du droit positif. d

32. Ainsi « la liberté d'appréciation n’est pas l'arbitraire subjectif, mais le fait de n'être pas lié par des normes juridiques précises ». « Plus un jugement sur les faits se soustrait au contrôle général, plus il entre dans l’appréciation technique ». Mais l'Administration, quand elle applique la règle « agis comme fu le crois conforme à l'intérêt général », applique encore le droit, son pouvoir discrétionnaire est toujours un cas particulier d'application de la loi (2).

La construction de BERNATZIK nous montre que, dès l'instant où l’on admet que l'autorité exécutive ne fait qu'appliquer le droit, même lorsque celui-ci consiste en une règle imprécise, on est conduit à dire « tout est application du droit ». On peut, en effet, toujours imaginer des règles assez imprécises pour être compatibles avec toutes les actions des agents publics qui pourront être censées appliquer les règles trouvées après Coup.

Ce système aboutit seulement à une terminologie contradic- {oire puisqu'il y a des applicalions du droit, à l’occasion desquelles la violation du droit, par l'autorité exécutive, est à

(1) pour BERNATZIK droit subjectif et pouvoir discrétionnaire ne s’excluent pas :; la liberté et la propriété sont, en effet, compatibles avec le pouvoir discrétionnaire de police. C’est on le voit à la notion politique du droit subjectif que s’en tient BERNATZIK.

(2) Ce n'est donc pas l'application du droit qui peut caractériser l'acte juridictionnel, BERNATZIK donne de celui-ci une définition très confuse (p. 64), retenant surtout l'intention de l'autorité qui accomplit cet acte et le but dans lequel la loi lui a conféré ses pouvoirs.