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peu près impossible ; l'application du droit comporte done une certaine liberté juridique, et alors elle cesse nécessairement d’être une application. Ces contradictions ne nous évitent d’ailleurs pas la distinction du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée — on lui substitue seulement, au détriment de la netteté, la distinction suivante : application des règles de droit précises, et application des règles de droit (souvent fictives) imprécises.

La question des règles imprécises est ainsi, dès l’origine, la question centrale pour la doctrine austro-allemande. Quand une règle cesse-t-elle d’être précise ? BERNATZIK répond : lorsqu'il est impossible de rallier une majorité sur le point de savoir si un fait déterminé répond à cette définition.

Mais quand la constitution de cette majorité devient-elle impossible ? C’est ce que BERNATZIK ne nous dit pas, et qu'il est impossible de dire selon TEZNER.

33. La pauvreté du vocabulaire, l’évolution de la vie qui dépasse sans cesse les abstractions, produit de notre expérience à un moment donné, font de toute qualification, une matière de discussion. Zur Lehre, p. 55. « Dans une certaine mesure la signification de tout mot est vague ». F. E. p. 17. La différence n’est jamais que quantitative et non qualitative. « De même qu’il n’y a aucune norme, si étroite soit-elle, qui ne permette qu’une seule forme d'exécution, de même à toute appréciation s'imposent les limitations qui tiennent au fait qu'elle ne peut être exercée que par l'autorité compétente sur le fondement d'un texte. » F. E. p. 103 — Idem Zur Lehre p. 84.

Et dès lors la théorie de BERNATZIK enlève pratiquement toute compétence à la juridiction administrative. Avec lui le pouvoir discrétionnaire deviendrait « l’irréductible bastion de l’absolutisme autoritaire dans l'Etat de droit constitutionnel ». F. E. 10-429:

Pourtant dans aucun cas, l'indétermination du texte ne laisse une liberté quelconque au fonctionnaire, puisqu'il est tenu d'agir suivant l'intérêt général, d'exercer ses fonctions avec sérieux et conscience (Jahrbuch p. 80, Zur Lehre p. 12). « La liberté que retient BERNATZK c'est celle de dire si une chose est ou n’est pas. Mais il n’y a pas de choix dans la cons-

tatation du réel ; le choix ne peut exister qu'entre deux actions, ou une action et une abstention, et non entre l'existence ou l'absence d'un fait ». (Jahrbuch p. 105). Même lorsqu'elle émet un avis d'expert, l'Administration n'est pas libre. Sans quoi « il faudrait dire que le juge est libre de dire si une personne est coupable ou non ». (Zur Lehre p. 15).

Que reste-t-il donc pour fonder l'incompétence du juge administratif ? Les difficultés que présente la solution de la question posée ? Mais depuis quand de semblables difficultés exeluent-elles l'interprétation des tribunaux ? Certaines lois de droit privé sont des plus confuses, et pourtant le juge qui refuserait de les interpréter commettrait un déni de justice. Avec le système de BERNATZIK on doit même prétendre que le juge ne peut dire quand un concept cesse d’être précis, car il peut y avoir là une question délicate ; il faudrait laisser à l'Administration active la compétence des compétences.

Ces conséquences insoutenables révèlent une erreur initiale : si difficile qu’elle puisse être, la quadification d’un fait appartient toujours au juge, même là où la constatation est réservée par la loi à l'Administration (F. E. page 135). Le développement des concepts dont se sert la loi est exclusivement affaire de juridiction (F. E. page 28j. Il en est notamment ainsi pour la notion d'intérêt public (Zur Lehre, page 66, F. E. page 30). Tout concept dont se sert la loi est un concept juridique qui doit être interprété par le juge, à moins que la loi n’en décide autrement de façon expresse (Zur Lehre page 121).

Les tribunaux prussiens s’assurent que l'ordre, la tranquillité, la santé publiques étaient vraiment en jeu, qu’un stand de tir interdit, une réunion projetée et dont l'autorisation a été refusée, etc. présentaient un danger réel. L'exemple prussien s'impose partout. Il marque un progrès pour la sécurité juridique de l'individu. Les juges n'ont pas besoin d’une habilitation légale pour l’accomplir.

L'Administration a tendance à rechercher le moyen qui lui paraît le plus simple et le plus rapide. Il faut voir s’il était nécessaire d'adopter un moyen aussi incommode pour lindividu, et même apprécier la valeur des moyens employés. Il n’y a pas à distinguer en effet le contrôle de la nécessité ou de l'opportunité d’une mesure de police, et le contrôle de sa légalité ; les deux questions n’en font qu'une partout où l'autorité

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ne peut imposer à l'individu que ce qui est nécessaire à un but déterminé. La nécessité de l'intervention est alors une condition de sa légalité (Zur Lehre p. 93 et suiv.). Voir aussi F. E. p. 35 et suiv. et les exemples cités ; nécessité d'établir une école, d'interdire une réunion.

Rien ne doit empêcher les tribunaux de remplir cette mission. On a fondé (Grunhut p. 366) une juridiction administrative dans les formes et avec les garanties d'une justice impartiale et libre. « C’est en raison de cette forme que des autorités, qui participent cependant à l'Administration, ne sont pas appelées « administratives. »

Pourquoi l'existence d’une difficulté excluerait-elle le contrôle de ces autorités ? « Le contrôle de l'erreur juridique, est un contrôle suivant la procédure de justice, à la requête d'un particulier, pratiqué pour rechercher si l'Administration n’a pas causé à l'individu un préjudice illicite, que celui-ci soit imputable à une erreur sur les faits ou à une fausse interprétation de la loi. » Il faut renverser le jugement de valeur traditionnel sur la juridiction 1F. E. page 154), donner à celle-ci la place qui lui revient fait prévaloir le -point de vue objectif du juge sur le point de vue subjectif de l’administrateur. Et TEZNER cite des appréciations « évidemment fausses » dont on ne saurait admettre la consécration.

34. Ce serait cependant une erreur de croire que la thèse de TEZNER limite la compétence des tribunaux à la répression d'abus graves. Il admet, nous venons de le voir, un contrôle de l'opportunité, et on cherche finalement en vain, dans toutes ses éludes, une limitation efficace des investigations juridictionnelles,

TEZNER, il est vrai, a voulu faire appel à la notion si vivace dans la doctrine allemande de « droit subjectif publie. » — « Le tribunal administratif n’est pas appelé à apprécier la légalité dé toute décision administrative, mais seulement de celle

qui statue sur les droits et les devoirs des individus, ou sur’

des réclamations susceptibles d'avoir un contenu juridique. » (Zur Lehre p. 20) ; elle est liée (Jahrbuch p. 72) à l'existence de droits individuels, et « tout le monde est d'accord pour distinguer les droits et les intérêts. » L’individu ne peut généralement invoquer la violation du droit objectif. (Zur Lehre p.

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