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10-17) attaquer par exemple les actes de tutelle, La juridiction administrative n’a pas à dire si l'Administration commet en général un acte illicite, mais si elle en commet un vis-àvis de l'individu (Zur Lehre p. 419) id. (Grunhuts 1892 p. 391 et suiv.).

Dès lors, (Jahrbuch p. 86) même dans les cas où la loi interdit un acte déterminé, son accomplissement peut ne pas fonder un droit de recours « il faut voir, si les prescriptions légales ne sont que des instructions, ou si elles garantissent des droits ; réserve de pouvoir au profit de l'Etat, ou garantie d'un pouvoir de l'individu, c'est là qu'est la question. » Il n'y a pas de pouvoir discrétionnaire pour le choix des buts, mais seulement une liberté à l'égard des recours individuels qui peut coexister avec une compétence liée par des instructions. (Voir aussi Zur Lehre p. 20). Le sens véritable du prétendu pouvoir discrétionnaire c’est donc l'incompétence des tribunaux là où il n'y a pas de droit subjectif en jeu.

Mais en réalité cette limitation n’a aucune portée pratique TEZNER l’annule par une puitiplication arbitraire des prétendus droits individuels : Droit pour l'individu à une application équitable d’une loi ; droit d'exiger une décision sérieusement et réellement motivée, une procédure convenable ; droit à un usage sérieux du pouvoir d'appréciation de l'autorité (F. E. p. 56) ; droit à l’égale répartition des charges publiques (Zur Lehre p. 113) etc.

Le refus d’une autorisation lui-même ne doit pas blesser l'égalité : « dans l'Etat de droit les actes constitutifs de droits individuels ne sont pas des faveurs, mais les conditions de développement des valeurs individuelles, qui ne sont pas directement livrées aux individus parce que la loi ne peut, ellemême contenir toutes les conditions de leur usage », etc... eic.

On s'explique dès lors que TEZNER ait pu critiquer les efforts de ceux qui, comme Laun, veulent introduire le détournement de pouvoir français dans le droit allemand. C’est une institution inutile : une interprétation extensive de la violation de la loi permet d'aboutir aux mêmes résultats, Le détournement de pouvoir religieux est une violation de la liberté de conscience. L'expropriation pour un but étranger à l'utilité publique est une violation de la loi qui prévoit l’expropriation pour cause

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d'utilité publique. Le refus d'une cabine de bains est une violation de la règle de droit qui prescrit le libre usage de la plage. La dissolution d'un conseil municipal pour irrégularités électorales, n’est pas un détournement de pouvoir, mais une violation de la loi électorale (1).

35). Le système de TEZNER repose ainsi, en définitive, sur un individualisme assez naïf qui, après avoir multiplié à plaisir les droits de l'homme, peut évidemment craindre leur violation dans tout acte administratif. Citer à tout instant, comme le fait TEZNER, des exemples d'abus intolérables, que le juge ne saurait laisser impunis, c’est oublier le véritable problème : D'une part les erreurs grossières, évidentes de l’Administration s'expliquent par la mauvaise foi ou l’étourderie du fonctionnaire. Or l'intervention du juge ne remédie à ce danger que si on le suppose plus consciencieux qu’un autre agent. Ce qui joue ici, c’est donc une question de bon recrutement, qui n’a rien à voir avec l'extension de la compétence juridictionnelle,

D'autre part et surtout, le plus souvent, lorsqu'il s’agit de règles imprécises, l'erreur est beaucoup moins facile à établir : il n'y a même pas, à proprement parler, erreur, mais simplement Comme l'avait très justement dit BERNATZIK existence de deux conceptions différentes, entre lesquelles la raison seule ne peut imposer le choix. Tout se ramène alors à savoir quelle est l’autorité la mieux placée, a priori, pour avoir la conception de l'intérêt général, la mieux adaptée aux croyances d'une société donnée. C’est le problème politique de la répartition du pouvoir discrétionnaire que TEZNER ne soupçonne même pas, se bornant à dire que l'administrateur le plus honnête est avant tout préoccupé de réaliser ce qui lui parait le plus important, le droit individuel lui semblant une gêne (Zur Lehre p. 103), que l'Administration n'offre jamais de garanties contre elle-même (Zur Lehre p. 89).

Mais il faut savoir si l'intervention du juge, intermittente,

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(1) A côté d'observations prouvant une complète méconnaissance de la Signification du détournement de pouvoir en droit français, on trouve chez TEZNER des remarques très fines (FE p. 82-97 «t Jakrhuch) sur l'étendue des pouvoirs discrétionnaires de notre Conseil d'Etat et sur leur explication historique,

lointaine, peut être mal éclairée, pour éviter ce mal, n’en provoquera pas un plus grand. Dire que les « tribunaux administratifs combattront les troubles économiquement nuisibles ou l'étranglement de fructueuses possibilités de développement », c'est révéler des préoccupations libérales, ce n'est pas en assurer le succès. On ne répond pas non plus à l’argument qui invoque les inconvénients de la « Doppelverwaltung », en déclarant que celle-ci est inséparable de l'existence d’une juridiction administrative (Zur Lehre p. 18), car il reste à savoir s’il n'y à pas lieu pour cette raison de restreindre à la fois l’une et l’autre.

Ainsi la doctrine de TEZNER inspirée par un individualisme exclusif ignore complètement un aspect essentiel de la question : le problème politique de la répartition du pouvoir discrétionnaire. On peut peut-être préconiser la compétence universelle des tribunaux pour toutes les questions, mais du moins faut-il aborder le problème de front, ne pas raisonner sur les divergences d'opinions possibles avec des exemples dans lesquels l’une des opinions constitue une erreur évidente, ne pas déduire de la difficulté d’une délimitation entre les diverses catégories de règles de droit, l'identité foncière de toutes ces règles.

L'erreur de TEZNER prouve le danger de suivre dans cette matière jusqu’au bout les conséquences d’une discussion de mots. On reconnaît d’ailleurs dans cette discussion elle-même la démarche que nous avons déjà relevée chez BERNATZIK. Lorsqu'on a admis que la maxime « Agis comme tu le crois conforme à l'intérêt général » est une règle de droit que l’autorité exécutive ne fait jamais qu’appliquer, on est facilement amené à dire qu'entre les différentes règles de droit, il ne peut y avoir de différence tranchée, que de la précision à l'imprécision, la transition est insensible ; que toutes ies applications du droit se ressemblent et que dès lors il n’y a pas de raisons pour que le juge ne les contrôle nas toutes.

Après avoir introduit partout le mot « application du droit » (c'était l’œuvre de BERNATZIK) on introduit partout le régime traditionnel de l'application du droit (c'est l'œuvre de TEZNER).

Si ses conclusions eytrèmes n’ont jamas élé adoptées rur la jurisprudence autrichienne, l'influence de sa doctrine n’en a pas moins été certaine, Les derniers ouvrages de TEZNF: ci-