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tent des exemples de plus en plus nombreux de définitions vagues dont la jurisprudence assure le contrôle. Il y a eu (voir notamment sur ce paint son livre F. E.) une évolution du droit positif auti‘chien, dans le sens d'une compétenge accrue du juge, l’article 129 parag. 3 de la Constitution Fédérale indique du reste que le juge peut vérifier s’il a été fait du pouvoir discrétionnaire un usage conforme à l'esprit de la loi (v. ci-dessus, p. 39). Cette compétence a bénéficié d’une réaction des pays de langue allemande contre leur tradition absolutiste — réaction nourrie par le mouvement socialiste et démocratique avant la guerre — par la défaite et la Révolution depuis.

Mais l’ensemble de la doctrine de TEZNER qui préconise la compétence universelle des tribunaux et méconnaît ainsi le droit positif en lui opposant des arguments qui ne Sont souvent pas pertinents, reste pratiquement et théoriquement peu satisfaisant, nous l'avons vu. En montrant ainsi que la méthode de RERNATZIK interdit de tracer des limites précises aux pouvoirs du juge, TEZNER suggère l'idée de chercher une autre méthode, de rejeter le pouvoir discrétionnaire en dehors du droit et d’opposer non plus l'application des règles imprécises et l'application des règles précises, mais l'application du droit et le pouvoir discrétionnaire.

36. C'est ce que s’efforcera de faire RUDOLF VON LAUN en recourant notamment au droit public français, à la jurisprudence du Conseil d'Etat qu'il connaît et comprend remarquablement.

Pouvoir discrétionnaire et application de la loi sont pour LAUN, inévitables l’un et l’autre, c’est ce qui rend commun à tous les Etats modernes le problème du pouvoir discrétionnaire et du contrôle de ses excès. La nature des choses permet donc seule d'interpréter les dispositions des divers droits posilifs.

On s'accorde, dit LAUN, à voir dans le pouvoir discrétionnaire, la liberté de l'Administration à l'égard de la Loi. Dès 1833, STAHL opposait l'administrateur qui, dans le cadre de la loi, est libre de poursuivre de son mieux l'intérêt général, au juge qui doit avant tout appliquer les lois ; avec des diver-

gences de détails les auteurs allemands, français et italiens sont restés fidèles à cette conception.

Pourtant dans certains cas, la loi fixe son but à l’Administration, et laisse au contraire une grande liberté au juge. De même il y a (p. 27) une transition par paliers et non une opposition de principe entre la liaison par la loi et le pouvoir discrélionnaire, On en arrive alors à atténuer l'opposition du juge et de l'administrateur.

De là les contradictions de la jurisprudence qui fait ressortir une même question tour à tour au pouvoir discrétionnaire de l'Administration et au contrôle juridictionnel. Mais ces contradictions prouvent précisément la nécessité de retrouver une délimitation nette. |

Pour cela il faut voir si la loi pose elle-même le but à poursuivre (« Geseltzliche Gebundenheit ») ou bien si elle en laisse le soin à l'organe exécutif.

Dans le premier cas, la loi, si précise soit-elle, ne réduit jamais le juge à un rôle mécanique. Il reste toujours des problèmes imprévus à résoudre, il y a un « Ermessen » (une eppréciation). L’organe exécutif, juge ou administrateur, devra examiner les faits, analyser un concept légal (bon père de famille, par exemple). Mais dans tous ces cas (p. 55) il n’a jamais qu’une seule chose à faire : exécuter la volonté légale, retrouver ce que le législateur aurait fait à sa place. Il n’a pas à faire état de ses convictions personnelles, à réaliser par exemple ses conceptions de la politique sociale, la latitude qui lui est laissée lui permet seulement de mieux poursuivre le but de la loi.

Quand le juge a la latitude de fixer la peine entre deux et cinq ans, dira LAUN — il n’y a qu'une seule durée — 3 ans par exemple, qui dans tel cas particulier répond au vœu d2 la loi. Entre ce « gebundenes Ermessen » et la liaison stricte ou compétence liée proprement dite (« striktegebundenheit »), pas de différence fondamentale « dans l’un comme dans l’autre cas, la décision est théoriquement déterminée d'une seule manière possible. »

Il en est tout autrement lorsqu'il y a pouvoir discrétionnaire. Les organes de l'Etat (p. 61) sont alors autorisés à déterminer eux-mêmes, en toute conscience, mais selon leur volonté et leur conception propres, ce qui devra être le prochain

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but immédiat de leur action. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que leur choix ne soit pas influencé par le législateur comme il l’est là où la loi se sert d’un « dehnbare Begriff » (1) ; il faut que l'Administration soit élevée par sa liberté sur le plan même du législateur.

Mais elle conserve cette situation si la loi parle « d'intérêt public » (p. 68) « la catégorie de l'intérêt public est fondamentalement différente de toutes les autres catégories employées par la loi, celles-ci signifient liaison, celle-là est la négation de la liaison, elle signifie la libération de la puissance exécutive du devoir d’obéissance envers la puissance législatrice. C’est un blanc seing, une norme en blanc ; l'Administration doit remplir le vide, selon sa propre conviction. Ce que l'autorité tient pour l'intérêt public est réellement tel au sens juridique. » |

Si telle est la nature du pouvoir discrétionnaire, on reconnaît que Ja loi a entendu consacrer ce pouvoir (p. 79) : a) aux termes mêmes qu’elle emploie : intérêt public, nécessité, etc. etc. ; l'agent se crée alors lui-même la majeure de sa conclusion par sa conception du service, de l'intérêt publie ; b) à la forme facultative « l'autorité peut » ; c) à l'emploi des concepts dont l'interprétation dépend de la conception qu'on se fait de l'intérêt public. Les opinions politiques influent par exemple sur la reconnaissance de l'utilité publique dans une expropriation (p. 67) ; sur les conditions de nationalité ou de confession auxquelles on subordonne la qualité de « personne de confiance. » C’est là une question d'espèce.

37. « Ce n’est que dans la mesure où il est lié qu’un acte administratif est un objet de contrôle juridictionnel » (p. 102 et suiv.), « les formes de la procédure juridictionnelle, la publicité, l'obligation de motiver, etc... n’ont de sens que par rapport à la subsomption sous des normes de droit. Il s’agit d’ouvrir à tous une possibilité de critique là où chacun peut juger. Mais dans les matières de pouvoir discrétionnaire où chacun conserve sa manièré de voir, à quoi servirait d'en appeler au juge ? Les garanties d’objectivité et d'indépendance qu'il représente ne sont plus, lorsqu'il s'agit de question d’opnortu-

(1) Littéralement : concept élastique,

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nité, que l'indépendance de tout contrôle politique. » Ce n'est que là, ajoute Laun, qu'on peut parler de Doppelverwaltung. Dans ces cas seulement, le juge fait valoir son propre point de vue et non la simple volonté de la loi. En fait du reste, le juge n’est compétent dans ces matières que là où il est imparfaitement séparé de l'administration active ; et LAUN cite l’exemple de la Prusse, de la Saxe, etc. (voir p. 107) (4).

38. Si tel est l'effet normal du pouvoir discrétionnaire, il est essentiel de tracer dans chaque cas ses limites. Celles-ci sont de deux sortes : il y a les « limites externes » et les « limites internes » (p. 114) celles que méconnait le détournement de pouvoir (ou « Ermessenuberschreitung »), réprimé par la jurisprudence française.

Ce vice ne peut exister que là où il y a un pouvoir discrétionnaire, se rapporte à la moralité administrative et non la légalité externe ; on tenterait, en effet, en vain d’assimiler le concept d’employé sérieux, qui fonde cette jurisprudence, à ceux de bon père de famille, ou de commerçant diligent, qui intéressent l'appréciation liée ; ces derniers concepts ne laissent place qu'à une application de la loi, parce qu'ils se réfèrent à des êtres donnés dans la vie sociale, réalisés en milliers d'exemplaires, indépendamment du droit. Ils désignent des hommes libres qui agissent suivant leur intérêt, lequel préexiste à la loi. La tradition administrative au contraire n’a pas comme les mœurs du commerce privé, une existence indépendante, elle n’est done pas une limitation externe. Qu'est-ce qui remplace l'intérêt privé pour l'administrateur ? C’est (p. 153) la volonté de la majorité parlementaire, mais elle ne trouve pas son commentaire dans une réalité sociale : le détournement de pouvoir est ainsi un contrôle distinct des contrôles de l'appréciation liée.

Quelles sont donc les limites internes ? A) Tout d’abord la limitation subjective qui distingue le pouvoir discrétionnaire

(1) De même (pages 94 et 102), il y a incompatibilité entre le pouvoir discrétionnaire de l'Administration et le droit subjectif de l'individu. La reconnaissance d'un pareil droit implique en effet que les considérations d'opportunité, si importantes soient-elles, ne pourront lui faire échec. Mais LAUN prétend non sans contradiction (p. 74) que toute compétence liée n’engendre pas un droit subjectif.

de l'arbitraire ; le fonctionnaire est toujours lié parce qu’ considère comme l'intérêt public : | « Ermessen missbrauch » lui demeure interdit et des sanctions disciplinaires le répriment,. Mais étant donné la liberté de l'Administration, cette limitation n’est pas très gênante : donner la préférence, pour une nomination, à un candidat d’une confession, d'une nationalité ou d’une origine sociale déterminée, voire même à un ami que l'on connaît bien, cela peut se légitimer par une conception de l'intérêt de service ; pour qu’il y ait faute personnelle, il faudrait qu’on ait agi sciemment contre l'intérêt public (p. 183).

B) Mais la loi peut avoir ajouté à cette limite subjective des limites internes objectives ; elle le fera posilivement en énumérant les buts que pourra poursuivre l'Administration ; celle-ci ne peut-elle agir que dans un but de police ? La jurisprudence annule l'interdiction d'ouvrir une carrière fondée seulement sur la gêne que cette carrière apporterait à la circulation ferroviaire. Inversemnt il y a des limites négatives ; Ià où la loi proclame l'égalité des confessions, l'employé ne peut avantager un candidat pour des motifs religieux.

La poursuite d’un but prohibé par la loi est alors une « Diskretion verletzung. »

C) Et si l’auteur de l'acte ne s’est pas proposé de poursuivre ces buts prohibés, s’il les sert malgré lui par l’économie même des moyens employés, il y a aberration dans l’apprécialion « Ermessenverirrung. »

Encore que seuls. ici les tribunaux- français et prussiens aient compris leur rôle, la compétence du juge sur ces questions est conforme à la nature des choses. L’individu a en effet un droit subjectif dont il peut, selon LAUN, démontrer la lésion par n'importe quel moyen : aveu du fonctionnaire, circonslances de la cause, utilité possible de la mesure, La modicité de la taxe perçue dans des bains municipaux prouve ainsi, en France, qu'ils ne constituent pas une entreprise commerciale :

l'absence d'accident pendant cinq ans à une barrière, prouve

en Prusse qu'on a eu tort d'exiger une installation supplémenlaire. \

39. Mais s’il en est ainsi, le contrôle du juge apparaît comme étrangement élastique et on ne voit plus comment LAUN

SPAS Le ETAT

l’'empêchera de connaître des questions d'opportunité qu'il lui avait interdit un peu plus tôt. Nous apercevons alors ce qui distingue véritablement les « limites internes » des « limites externes » : le contrôle du pouvoir discrétionnaire que les premières impliquent inévitablement.

La différence que prétend établir LAUN est par contre factice. De deux choses l’une, en effet, ou bien les prétendues « limiles internes » sont des limites posées par la loi (c'est le cas lorsque celle-ci prohibe le but confessionnel par exemple) et alors ce sont des limites externes plus difficiles à tracer seulement ; ou bien elles ne sont pas dans la loi et elles ne sont plus du tout des limites juridiques. C’est la seconde réponse qui est vraie le plus souvent.

La dénomination adoptée traduit du reste elle-même la contradiction de la pensée : une « limite » sépare en effel deux espaces juxtaposés, par conséquent extérieurs l’un pour l’autre. Il est donc contradictoire de parler de « limite interne » ; celà équivaut à dire qu'il y a à l’intérieur d'un pouvoir quelque chose qui lui est extérieur. C'est évidemment impossible : la limite est done externe, ou n’est pas une limite. La tentative de LAUN n’en est pas moins significative : Connaissant le droit français, il a senti la difficulté d'expliquer certains faits jurisprudentiels par le contrôle classique de légalité : il a voulu en assouplir la notion, il ne pouvait y parvenir sans la dénaturer, Mais l'erreur initiale du système, celle que nous allons retrouver encore plusieurs fois, était d’avoir voulu limiter « a priori » le juge au contrôle de légalité, d’avoir opposé à l’administrateur qui n’applique la loi que parce que sa violation serait inopportune, le juge qui ne recherche l'opportunité que pour répondre au vœu de la loi (p. 245) LAUN s’est ainsi condamné à déguiser en soi-disant contrôles de légalité tous les contrôles d'opportunité pratiqués par la jurisprudence ; il a dû feindre une volonté du législateur, que le juge découvrirait dans le « Gebundenes Ermessen » notamment, là où, par hypothèse, la loi est muette, puisqu'elle laisse le choix au juge entre deux peine ; si le juge français, dit-il, statue sur l’autorisation d'ouvrir un établissement insalubre, c’est qu'il s’agit en réalité d’une matière de compétence liéé ; enfin il a dû voir dans le commentaire des définitions imprécises, une application de la loi.

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Cette dernière thèse l'aurait ramené tout droit au système de TEZNER s’il n’avait opposé le concept d'intérêt public à tous les autres. Mais pourquoi la mention de l'intérêt public estelle seule compatible avec l'existence d’un pouvoir discrétionnaire qu’exclut la mention de l'ordre public. LAUN doit reconnaître lui-même l'arbitraire de la distinction. « De la plus stricte à la plus vague des normes, il n'y a qu’un passage insensible, nulle part il n’est possible de tracer une frontière nette (p. 258) ». C’est pourquoi « l'appréciation liée n’est qu’une variété de la compétence liée proprement dite et c’est pourquoi il faut une convention arbitraire pour arriver à exclure le pouvoir discrétionnaire de cette assimilation : LAUN demande finalement que la loi, par sa rédaction, indique elle-même le type du pouvoir qu'elle confère.

Parle-t-elle d'obligation (mussen ou sollen) il y aura appréciation liée. Parle-t-elle de pouvoir (konnen durfen), de bien commun ou d'intérêt public, il y aura pouvoir discrétionnaire. Lorsque les lois nouvelles auront suivi ce système et lui auront permis de faire ses preuves on pourra réviser les lois antérieures et modifier leur rédaction pour la faire concorder avec cette division bipartite (p. 249 et suiv.).

Ainsi, après avoir invoqué la nature des choses, la docirine demande au législateur de la fixer. S’imagine-t-elle qu'il est plus qualifié, croit-elle qu'il suivra infailliblement le petit vocabulaire juridique qu'on lui propose. Est-il politique de risquer la création ou la destruction de contentieux entiers sur une distraction des auteurs d’une loi ?

La doctrine qui veut ramener le contrôle juridictionnel à un contrôle de légalité aboutit ainsi à un échec. Les tentatives des successeurs de Lau seront-elles plus heureuses ?

40. WALTER JELLINEK s'attache d’abord à délimiter plus Soigneusement que ne l'ont fait ses prédécesseurs, la notion du pouvoir discrétionnaire : « La liberté n’est qu’une négalion qui ne dit rien de ce qui est nié » ; il faut préciser en quoi la liberté laissée dans l'application de la loi, diffère du pouvoir discrétionnaire proprement dit.

La loi, dit JELLINEK se réfère toujours à quelque chose d'extérieur à elle-même : elle pose une question dont elle demande la solution, tantôt à la réalité, tantôt à la science : tan-

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tôt à un droit élranger, elec... Ce qui est essentiel, c’est la source à laquelle est empruntée la réponse. La loi, si elle se réfère à la réalité, n'entend bien entendu sanctionner que la réponse exacte. Elle ne donne pas place aux conceptions subjectives : l'interprète a bien une liberté de méthode, celle qui est inhérente à toute connaissance scientifique, ou historique (la prétendue liberté de la qualification n'étant pas autre chose). Mais rien de tout Ceci ne consacre un véritable pouvoir discrétionnaire ; la plupart des concepts vagues ne laissent pas davantage place à la liberté de l’autorité exécutive : Il y à un jugement commun sur les valeurs esthétiques (p. 62), sur l'équité, l'ordre public, l'urgence d'une mesure (p. 320), et même, jusqu'à un certain point, sur l'intérêt public, c'est la société qui donne leur contenu à ces concepts, détermine même parfois les fins que peut poursuivre la police.

En précisant toutefois davantage encore, on s'aperçoit que l'indétermination d'un concept a deux limites ; il y a des choses qui n'y sont certainement pas comprises ; d’autres qui y sont certainement comprises. Le pouvoir discrétionnaire est situé éntre ces limites tracées par la société « il est la délimitation d'un concept indéterminé opérée individuellement, à l'intérieur de ses limites (sociales) (p. 89) ; » il n'existe véritablement (c'est une nouvelle restriction) que pour les concepts impliquant un jugement de valeur. Une fois le but chois:, er effet, la liberté de l’exécutant n'existe théoriquement pas : il n'a plus qu’à trouver le meilleur moyen de réalisation.

Mais si la société ne dicte pas la fin poursuivie, l'agent en a le choix, et c’est là une liberté réelle. En définitive, « le pouvoir discrétionnaire c’est l'opinion individuelle, exempte de vices. sur la valeur propre d'une certaine réalisation lorsque cette opinion est tenue pour décisive par le droit (page 89). » Le législateur interroge l'organe étatique et s’en remet à lui de la décision à prendre. Et c'est pourquoi le pouvoir discrétion: naire n’est pas une application de la loi ; alors que les autres libertés ne sont que des libertés de méthode, lui seul est véritablement créateur.

L'existence de ce pouvoir exclue la SN d'un contrôle de l'erreur juridique (p. 113 et suiv.) qui n’est possible que là où l'opinion individuelle de l'organe étatique n’est pas tenue pour décisive par la loi. Là où il y a pouvoir discrétion-

so

naire, il n’y a place que pour un contrôle de l'opportunité qui permet à une opinion individuelle de l'emporter sur une autre. En fait la juridiction administrative (p. 197 et suiv.) n'exerce presque jamais ce contrôle : discutant les cas de pouvoir discrétionnaire juridictionnel, souvent donnés en exemple, JELLI- NEK y voit l'application de concepts dont la société détermine le contenu. Seuls parfois en Prusse, les tribunaux inférieurs ont ce pouvoir ; c’est parce que leur composition les mêle à l'administration active. Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire est donc concevable, mais la pratique y répugne, sauf peut-être pour les questions de procédure.

41. Ayant admis ces principes JELLINEK va se trouver entraîné dans la même voie que LAUN : restreignant le plus possible la notion du pouvoir discrétionnaire, il élargit celle de violation de la loi, y faisant rentrer l'impropriété du moyen, irop énergique ou trop bénin, l’action de la police dans lintérêt d'individus et non dans celui de la collectivité (à moins que les individus ne soient assez nombreux pour que leur intérêt devienne un intérêt public). Certaines mesures violeront encore la loi parce qu'elles se trouveront en contradiction avec la réalité. L'Administration devra aussi restreindre le moins possible la liberté individuelle, dû la commodité de la police en souffrir ; elle ne devra agir que pour des raisons sérieuses, respecter le droit d'égalité (p. 325 et suiv.) : si la police a toléré la construction de trois maisons, avec cubage d'air insuffisant, elle ne saurait interdire une quatrième construction faite dans des conditions identiques

L'erreur commune à LAUN et à JELLINEK a donc toujours la même conséquence : une extension arbitraire de l'idée de légalité, pour lui permettre d'expliquer toute la jurisprudence. Ayant commencé par supposer des règles de droit pour expliquer les interventions acquises du juge, on en formule en- Suite pour fonder les interventions qu'on croit désirables, Ainsi entendue, la légalité n’exclut plus aucun arbitraire ; et il suffit d'entendre ces règles extensivement pour supprimer, en fait, comme TEZNER toute sphère réservée à l'Administration.

JELLINEK ne va toutefois pas jusque-là ; mais comme il prétend respecter un certain pouvoir discrétionnaire qui ne saurait cependant être l'arbitraire (p. 1438) il est conduit à

distinguer, pour fonder un nouveau contrôle juridictionnel, des fautes d'appréciation (« Ermessens fehler ») là où LAUN affirmait l'existence des limites internes.

Les listes des deux auteurs ne concordent d'ailleurs pas : pour JELLINEK (p. 335 et suiv.).

a) L'Administration ne doit pas se tromper sur l'étendue de ses pouvoirs, croire qu'elle est liée, obligée de refuser là où elle a, en réalité, un pouvoir discrétionnaire.

b) Ni, inversement, se croire encore libre là où elle ne l’est plus.

c) Elle ne peut davantage agir selon son bon plaisir.

d) Elle doit considérer les circonstances favorables à l’administré ; avant d'interdire par exemple à un maréchal-ferrant de ferrer ses chevaux sur la voie publique, l'autorité doit songer à l'importance du tort qu'elle lui cause. La police deit arbitrer les intérêts publics et privés : « Les résultats de cet arbitrage ne peuvent être contrôlés par le juge administraüf, mais il peut voir si la police a tenu compte de l'intérêt privé. » Il y a ainsi un véritable droit subjectif à la « prise en considération de l'intérêt individuel. » Les tribunaux prussiens annulent ainsi, pour non considération de l'intérêt privé, les mesures qu'ils jugent abusivement rigoureuses

e) On ne doit pas retenir contre l’administré un fait inexact. Ce que le tribunal administratif ne doit pas contrôler, c'est l'opinion « individuelle » de la police sur le bien et le mal, mais il peut contrôler son opinion sur le vrai ou le faux, le réel ou l'irréel.

j) Elle ne doit pas poursuivre un but prohibé, frapper par exemple le forgeron parce qu'il est étranger (c’est notre détournement de pouvoir).

g) Elle ne doit pas faire preuve de négligence lorsqu'elle pèse les intérêts en présence, sacrifier le forgeron parce qu'un automobiliste isolé s’est plaint par hasard ; le tribunal doit déclarer un tel motif inadmissible.

h) Elle ne doit pas procéder arbitrairement, ni sans rai-

sons ; c’est ce qu’elle ferait en traitant inégalement deux adminisirés.