LOIRE NUS

i) Enfin les moyens doivent être en rapport avec la fin ; on doit avoir procédé logiquement (1).

42. Nous avons tenu à reproduire cette énumération parce qu’elle montre comment pratiquement les fautes d'appréciation du droit allemand se rapprochent souvent de certains vices du pouvoir discrétionnaire en droit français. Mais on peut faire à cette classification plusieurs griefs, a) elle est souvent arbitraire ; tout en visant des fautes d'appréciation qui seules légitimeraient un contrôle Juridictionnel du pouvoir discrétionnaire, elle n'apporte aucune limitation sérieuse à ce contrôle. Il n'est guère d'appréciation administrative qu'on ne puisse contrôler en invoquant les règles d. e. g. h. 1.

b) JELLINEK reconnaît plus nettement que ses prédécesseurs l'existence d’un contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire, mais en le faisant dépendre de certaines fautes d’appréciation qu'il énumère, il lui prête une rigidité fictive ; il l'isole aussi artificiellement de toutes les interventions juridictionnelles qu'il croit avoir réussi à expliquer par le contrôle de légalité, et il est lui-même obligé de reconnaître, à propos des deux dernières fautes d'appréciation, qu'il en a aussi fait des violations de la loi, avouant ainsi l'incertitude de sa classification.

c) Le principe même de la compression du pouvoir discrétionnaire qu'il a tentée est faux : nous avons déjà indiqué (chap. Il) ce qu'avait de mystique l'idée de la société prêtant un contenu déterminé à un grand nombre de concepts vagues : le plus souvent on suppose une unanimité sociale inexislante.

d) De même en ce qui concerne l'opposition de la liberté de méthode et du pouvoir discrétionnaire l’idée exacte suivant laquelle il n'y a pas de liberté dans la constatation du vrai et du faux conduit JELLINEK à une confusion déjà commise par

(1) Le déguisement d’un acte, Ce que JELLINEK appelle le « paravent » ou Vorwand, n'est pas une cause de nullité. Si l'Administration peut — une fois linexactitude du motif apparent établie — donner à son acte un autre motif dicite (comp. ci-dessous no 97 f.), c'est au re- RL à prouver que ce nouveau motif n'est, lui aussi, qu'un paravent. :

TEZNER. Sans doute la constatation des faits n'implique aucune liberté : la prévision de l’insalubrité d'une usine projetée, ne laisse aucune place à un pouvoir discrétionnaire chez l'expert : mais comme, le plus souvent, on n'arrive pas à savoir à coup sûr s’il y aura insalubrité ou quelle en sera l'importance, la question posée à l'autorité publique se ramène à savoir si, étant donné un nombre déterminé de chances, une possibilité ou une probabilité d'insalubrité, il y a lieu de prendre une certaine mesure. Et comme la loi ne fixe pratiquement jamais le degré exact du danger qu'elle entend prévenir, l’autorité exécutive à un pouvoir discrétionnaire pour compléter cette loi : l'incertitude des faits crée une situation qui révèle l'indétermination légale.

Les distinctions de JELLINEK et de TEZNER démontreraient donc ce qu'en attendent leurs auteurs, restreindraient vraiment le pouvoir discrétionnaire, si la liberté de la méthode scientifique aboutissait toujours à des conclusions certaines sur les faits. Il n’en est pas ainsi ie plus souvent ; l'échec, même partiel, de la liberté scientifique fait place à la liberté d'action qui doit créer des règles s’adaptant à des probabilités, la loi n'ayant le plus souvent régiementé que des certitudes (1).

Ainsi élargissement fictif de la légalité et restriction artificielle du pouvoir discrétionnaire, inspirées sans doute par l’idée que ce pouvoir discrétionnaire là où il existe devrait exclure la compétence des tribunaux, ces erreurs initiales entachent-encore d’arbitraire et d’incertitudes les conclusions de JEL- LINEK. S'il parvient à admettre un certain contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire, il y voit une exception qu'il ne réussit pas à délimiter nettement et qui l'empêche de saisir l'unité profonde de son sujet.

43. A la différence de ses prédécesseurs OTTMAR BUHLER entend faire une étude de droit positif, mettre seulement un peu d'ordre dans ce qu'on a trop souvent confondu, apporter à la délimitation des pouvoirs juridictionnels une contribution plus positive que celle de la doctrine antérieure.

Pour y parvenir il faut selon lui recourir à la notion de

(1) Ce n’est là qu’un autre aspect du problème de la qualification (voir ci-dessus p. 15),

droit subjectif public (« Subjektives offenlliches Rechl. »)

Une règle de droit comporte un droit subjectif pour le sujet quand : 4) elle a un caractère obligatoire, c'est-à-dire quand elle exclut le pouvoir discrétionnaire de l'Administration pour son application ; 2) elle est édictée pour la satisfaction de certaines personnes, ou de certains groupes, dans leurs intérêts individuels, ef non pas seulement dans l'intérêt de la communauté ; 3) ses bénéficiaires peuvent l'invoquer, s'en prévaloir, afin d'amener une certaine attitude de l’Administration (p. 21).

C'est une règle qui confère à l’homme un pouvoir de volonté, une « Willensmacht » contre l'Etat, le pouvoir d'exiger de lui quelque chose (p. 224). (Idem. article paru dans les Mélanges Fleiner, p. 26 et suiv.).

Le premier élément de la définition donnée oblige BUHLER à étudier la notion de ce pouvoir discrétionnaire qui exclut pour l’administré l'existence d’un droit subjectif.

« L'origine de la liberté qui existe dans le pouvoir discrétionnaire, c’est le fait que le législateur abandonne au fonctionnaire le soin de se faire une opinion sur la question de savoir si, dans l’ensemble, telle mesure répond au but de l'Etat, et d'agir en conséquence. Le pouvoir discrétionnaire c'est la possibilité donnée à une autorité de prendre une décision sur une mesure administrative, suivant qu'elle considère celle-ci comme valable ou non du point de vue des exigences des fins de l'Etat ». Et il n’y a pas (p. 25 note) à distinguer entre le choix des moyens ou celui des buts, car ce sont là des questions de terminologie ; ce qui est but pour l’un est moyen pour l’autre.

Cette liberté disparaît si la loi contraint l'agent à ne tenir compte que de certaines circonstances, définit celles qui seront décisives. Mais une complication est introduite ici par les « dehnbare Begrifle » — définitions vagues — employées de plus en plus souvent parce qu’elles sont un compromis entre deux tendances — celle qui veut apporter des limites au pouvoir discrétionnaire des autorités, et celle qui veut éviter les règles absolues, dont l'application invariable consacrerait des injustices.

Sur ce point BUHLER pense comme ses prédécesseurs que « les règles de droit à concepts indéfinis peuvent être des rè-

gles de droit obligatoires parce qu'elles enlèvent à l'autorité la liberté de son choix ». (p. 27). Sans doute l'autorité administrative a-t-elle ici un rôle plus actif que dans une norme tout à fait précise (« fester Gebundenheit ») mais sa liberté n’est jamais que celle de l’investigation, de l'appréciation des preuves. C'est la société, en effet, qui remplit le « blanc laissé par la loi ».

W. JELLINEK a donc eu {ort de voir un pouvoir discrélionnaire dans la « délimitation » de certains concepts vagues. Accepter sa thèse, c’est risquer d’écarter le contrôle juridictionnel, là où il est le plus utile, où il tend à s'implanter sous l'influence de la doctrine et du Code civil allemand qui habitue le juge au maniement de semblables concepts.

44. Pour BUHLER en effet, si le concept vague exclut le pouvoir discrétionnaire, celui-ei, à son tour, exclut le contrôle du juge parce qu'il n’y a pas de droit subjectif à un certain exercice du pouvoir discrétionnaire {p. 172 et suiv.) : les normes qui obligent le fonctionnaire à être soigneux, n’ont pas d'effet en dehors de l’appareil administratif. Aussi le droit allemand distinguet-il le contrôle du droit et le « contrôle d'appréciation » (« Ermessens kontrolle ») que LAUN et JELLINEK confondent, mêlant au débat de prétendues fautes d'appréciation arbitrairement énumérées.

Ce qui est à l’origine de ces confusions, dit BUHLER, c’est l'idée erronée que les concepts vagues laissaient place à un pouvoir discrétionnaire. Niant ainsi l’existence d’un contrôle de droit là où i! devait y en avoir un, les tribunaux ont, pour le remplacer, pratiqué un contrôle qu’on a, à tort, qualifié de « contrôle d'appréciation. »

Les distinctions nécessaires étant soigneusement faites, et les confusions dissipées, on constate que même de lege ferenda, le contrôle de l'appréciation n’est pas désirable. Plutôt que de l'instituer par une loi, il vaut mieux développer intégralement le contrôle du droit, établir une procédure administrative et s’en remettre du reste à la décentralisation, ainsi qu'à la surveillance du Parlement.