Et cependant lorsqu'il en vient à une étude, du reste

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précieuse, de la jurisprudence des différents pays allemands (1) BUHLER est conduit à reconnaître que la pratique ne répond pas à ses conclusions.

Sans doute la Bavière et le Wurtemberg sont hostiles à tout contrôle de l'appréciation, exigent un droit subjectif du requérant, et s’en remettent surtout de la lutte contre l'arbitraire, à un contrôle parlementaire efficace dans de petits pays démocratiques, qui ont plutôt eu à se garder de l'avis des recours.

Mais tel n’est pas le système suivi en Prusse : sous l'influence de GNEIST, on y a admis, dit BUHLER, au profit d’organes dans la composition desquels rentraient des administrateurs (p. 262), un véritable contrôle juridictionnel de l’opportunité, par exemple pour la répartition des dépenses d’assistance entre plusieurs communes, en dehors de tout litige ; des cas analogues peuvent être cités en Saxe et dans le Grand Duché de Bade. Dans ces pays, BUHLER le reconnaît (p. 274), la procédure contentieuse est donc employée pour résoudre des questions qui ne sont pas des questions de légalité ; l'existence d’un droit subjectif n’est plus indispensable à l'intervention du juge. :

Ainsi, au premier examen minutieux de la jurisprudence, la proscription du contrôle juridictionnel de l'opportunité est démentie par les faits. Une fois de plus la logique de la docirine n’est pas celle de la jurisprudence.

Sans doute en élargissant indéfiniment le contrôle du droit, BUHLER a encore réussi à y faire rentrer presque tout le mouvement jurisprudentiel. Mais il est bien obligé d’avouer que les tribunaux, eux-mêmes, s’insurgent contre ce baptême. BUHLER leur donne tort, il est vrai : ils se sont trompés en

(1) En Allemagne, la juridiction administrative est, sauf pour quelques questions spéciales — matière réservée à la légisiation des pays. Si le Wurtemberg a eu un tribunal administratif dès 1819, la Prusse n’a eu les siens qu’en 1875, la Saxe en 1900. Certains pays ont même attendu que la Constitution de Weimar (art. 102) leur fasse une obligation de créer des tribunaux administratifs (FLEINER p. 326).

De là une diversité de recrutement, de compétence, etc. En Prusse, la première instance est constituée par des organes recrutés dans l'administration active, mais agissant suivant une procédure spéciale : collège de hauts fonctionnaires présidé par l'employé normalement compétent, |

croyant être hardis ; là où ils pensaient évoluer ils restaient en réalité fidèles à toutes les traditions.

Mais dans ce conflit entre le juge qui, au contact des réalités croit innover et le théoricien qui, en maniant des concepts, prétend identifier le présent au passé, qui donc à vraiment tort ? Le juge n’a-i-il pas tout simplement eu conscience de réalités politiques qui échappaient à la doctrine ? Et le fait qu'il refuse encore de commenter certains concepts vagues, dont la doctrine lui recommande l’exégèse, n'achève-t-ii pas de montrer qu'en réalité l’exlension de ses pouvoirs obéit à des considérations politiques que négligent d'ingénieuses constructions abstraites ?

. L'histoire de la compétence juridictionnelle en Prusse pour les questions de police que BUHLER rappelle ici, montre la fragilité de sa thèse. Aux termes de l’art. 127 de la loi prussienne d'administration, une décision de police peut être attaquée pour « application inexacte ou inapplication du droit existant», en particulier lorsque l'autorité compétente a lésé le requérant dans ses droits (alinéa 1”) ou (alinéa 2) « lorsque les conditions de fait qui auraient habilité (« berechtigt ») l’autorité de police à prendre son arrêté faisaient défaut » (p. 290 et suiv. 314 et suiv.). Insérée dans l'alinéa 17 pour limiter la juridiction administrative, l'exigence d’un droit subjectif lésé a été omise, sans doute par inadvertance, dans l'alin‘a 2, et celui-ci a permis au tribunal administratif l’exercice d’un contrôle très étendu.

En réalité, le législateur qui avait voulu par le paragraphe 1, exclure le contrôle de l’opportunité, entendait seulement indiquer par le paragraphe 2 que le contrôle de la légalité comporterait l'examen des faits. Mais ce qui n’était qu’une omission accidentelle a permis d’ériger le paragraphe 2 en cause de nullité distincte. On a invoqué le mot « berechtigt » pour en arriver petit à petit à un contrôle qui, BUHLER le reconnaît lui-même, porte sur la nécessité et même l'opportunité.

BuuLeR prétend, il est vrai, ne voir là qu'un contrôle de légalité car la police ne doit intervenir qu’en cas de nécessité. Cette idée, dit-il, déjà affirmée par l’ « Allgemeine Landrecht » en 1790, n’a conquis toute sa force qu'après 1870, lorsque s’est développé le principe de la légalité de l'Administration, principe qui a abrogé, en tant que de besoin, la règle ancienne

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de l'incompétence des tribunaux pour apprécier la nécessité Et comme il est illusoire de vouloir distinguer ici nécessité et opportunité, il faut, dit BUHLER, conclure qu'il n'y a presque plus de pouvoir discrétionnaire dans les matières de police. Car il est évident (p. 482) que la police n’a pas la liberté de l'abstention là où son intervention est, par hypothèse, nécessaire. Ce dernier mot ne saurait avoir deux sens, et la jurisprudence saxonne admet avec raison l'existence du droit subjectif à l'intervention nécessaire. « La règle de la non appréciation de l'opportunité est une règle fictive. » Mais, ajoutet-il, lorsque les tribunaux recherchent cette nécessité, leur contrôle n’est encore qu'un faux contrôle d'appréciation (p. 206), il apparaît tel subjectivement à celui qui l’exerce mais ne l’est pas en réalité ; objectivement le contrôle juridictionnel de l'interdiction faite au maréchal-ferrant (voir ci-dessus) est en réalité un cas de contrôle juridique, contrairement à ce que croyaient LAUN et JELLINEK.

Si ingénieuse qu'elle puisse être cette analyse n’en est pas moins manifestement paradoxale. BUHLER parle de contrôle de légalité là où un texte spécial à la matière, l’art. 127, a précisément voulu exclure la compétence du juge, là où le principe vague invoqué — « la police ne doit intervenir qu’en cas de nécessité » — n’a commencé à porter ses conséquences que 80 ans après avoir été promulgué dans un texte, et ceci, BUHLER le reconnaît lui-même, sous l'influence de transformations sociales.

N'est-ce donc pas l’évolution sociale qui, seule ici, est réelle, et non la prétendue permanence juridique ? En prétendant qu'il n'y a plus de pouvoir discrétionnaire pour la police, on enlève, son originalité au contrôle des tribunaux prussiens, sous prétexte de l'expliquer, et on ne dit pas pourquoi il a tant tardé à s'établir.

46. Ainsi la doctrine allemande, même lorsqu'elle s'est le plus attentivement penchée sur les faits, semble être restée étrangère à l’esprit-de la jurisprudence ; persistant dans l’erreur de TEZNER sur l’incompatibilité des concepts vagues et du pouvoir discrétionnaire, elle n’a échappé que par des distinctions artificielles à toutes les conclusions de cet auteur. Obstinée à nier la possibilité d'un contrôle juridictionnel de

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l'appréciation, elle n'a su qu'étendre le plus possible la notion de légalité pour lui faire exprimer l’évolution qui s’accomplissait indépendamment d'elle.

A ces causes d'erreur que nous retrouverons peut-être pour une part en France, s'ajoute l’idée que la notion de droit subpectif public commande le rôle du juge et ne lui permet parfois même pas d'embrasser tout le contrôle de légalité : BUTLER p. 22. « Limiter la juridiction administrative à la défense des droits subjectifs, c’est tracer la véritable séparation de l’application du droit et du pouvoir discrétionnaire. »

Or l'autorité peut être liée sans que l'individu ait, pour la doctrine, un « droit subjee{f » correspondant. La juridiction n'assure done même pas nécessairement le respect de tout le droit objectif. BUHLER ne nous dit pas, il est vrai, ce qu'il faut pour que l'individu aie le droit d’invoquer l'obligation de l'Etat. Mais cette condition supplémentaire est remplie de plus en plus Souvent si on admet avec la doctrine d'après guerre (BUHLER Mélanges Fleiner p. 54 et suiv.) que les droits fondamentaux assurés par la Constitution de Weimar sont de véritables droits subhjectifs donnant aux citoyens l'accès des tribunaux. Ces droits, liberté, propriété, etc.…, ne sont-ils pas assez généraux, en effet, pour que l’un d’eux puisse toujours être invoqué ? La vulgarisation du droit subjectif apparaît ainsi comme une manifestation de plus de l'extension de la juridiction administrative en Allemagne (1).

47. L'évolution du droit positif ne semble cependant pas avoir influencé la doctrine dominante allemande d'après guerre. Le livre de BUHLER est, à notre connaissance, le dernier des ouvrages importants consacrés à la question.

Aujourd'hui encore, FLEINER s'en tient à l'opposition classique pour les rapports de l'Administration et de la Justice, (ci-dessous chap. XIV). Le pouvoir discrétionnaire se retrouve dans l’une et l’autre, mais «pour la justice, l'application du droit est la fin » pour l'Administration, le moyen au service de la fin, « l'opportunité reste son guide. » De même (p. 172 et suiv.) « tout profit qui découle pour l'individu du droit objectif ne

{) Voir sur l’évolution analogue en Autriche HERNRITT p.133,

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forme pas le contenu d’un droit subjectif (mais la distinction, FLEINER l'avoue, est « délicate... »

Aussi la compétence des tribunaux administratifs S’arrête là où commence le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives, car par leurs origines historiques, et toute leur destination, ils sont un organe de défense du droit et non une autorité administrative supérieure.

Ce pouvoir discrétionnaire (p.141 et suiv.) existe quand le droit subjectif abandonne l’action d’un organe à la détermination de celui-ci. « Le législateur ménage ainsi dans le cadre de ses règles juridiques un élément de mouvement qui permet à l'organe intéressé de remplir la prescription légale d’une manière répondant aux exigences de la vie et de l'intérêt public. Dans ce cas, la loi se borne à établir un cadre juridique laissant à l’autorité administrative le soin de le remplir dans chaque cas. » Mais il faut distinguer du pouvoir discrétionnaire l'application de certaines définitions vagues et le respect des limites internes ou externes. » Y a-t-il excès ou abus du pouvoir discrétionnaire ? C’est une question de droit et non d'appréciation libre (1).

48. Si la doctrine dominante s’en tient ainsi à la conception dont nous avons souligné les difficultés, l’école de Vienne sans avoir suscité des études particulières sur la question du pouvoir discrétionnaire, apporte cependant une pensée neuve dans les pages que lui consacrent ses principaux représentants.

Une analyse logique de l’acte étatique constitue leur point de départ commun. Puisque l'acte d'exécution concret (KELSEN Haupt prob. p. 13) ajoute nécessairement de nombreux éléments à la règle abstraite, on ne peut déduire cet acte de cette norme selon les seules règles de la logique formelle. « Le rapport entre la norme juridique générale et l'acte d'exécution individuel doit être comparé au rapport qui existe entre le concept abstrait et la représentation concrète » (Id. Allgemeine, p. 243 et 505).

« Toute exécution d’une volonté étrangère implique une plus ou moins grande liberté d'appréciation » car « jamais la

(1) Comparer pour une reprise des idées de LAUN, HERNRITT (p. 131 et Suiv.)

détermination du degré inférieur par le degré supérieur ne peut être Complète », sans quoi « un autre degré serait superflu. »

« Mais cet acte d'exécution reste un acte juridique, il est toujours l'expression de la même volonté, de 'Etat ; it n’est que cela. tout de même que l'arbre réel, quelque différent qu'il puisse être du concept d'arbre, est tout de même intégralement un arbre, » El la compétence liée, elle non plus, n’est jamais totalement absente. Si aucune règle de droit n'avait prévu un acte quelconque, il ne pourrait être imputé à l'Etat,

Dès lors « tous les actes de l'Etat ne peuvent, en ce qui concerne le pouvoir discrétionnaire, présenter que des différences quantitatives et non qualitatives, de degré et non de principe (p. 507). Liberté et haison sont des concepts contraires, mais qui peuvent fort bien coexister dans le même acte parce qu'ils se réfèrent à des directions diverses. Le texte de la loi peut d’ailleurs laisser une plus ou moins grande liberté pour la délermination des conditions dans lesquelles se produira la volonté de l'Etat — soit expressément, soit implicitement « lorsque le texte de la loi ne détermine qu'apparemment les faits à considérer, lorsqu'il se sert d’un concept dont le contenu n’est pas fixé légalement et ne peut pas être fixé objectivement. »

La règle de droit est alors un blanc seing qui peut être donné à un organe administralif ou juridictionnel, sans qu’on puisse même parler d'une différence juridique entre eux puisque le pouvoir discrétionnaire concerne cette sphère de l'activité d'un organe dans laquelle il n’y a pas de relation à l'ordre juridique (voir VERDROSS p. 628 et 635).

« Il y a pouvoir discrélionnaire, dira VERDROSS p. 368, dans la mesure où l’ordre juridique détermine l’action d'un organe forméllement, mais non pour son contenu ou pour la totalité de celui-ci. »

49, Tout en reprenant {a doctrine de M. KELSEN sur l'inévitable pouvoir discrétionnaire coexistant dans tout acte avec la compétence liée, M. MERKL insiste davantage sur les différences quantitatives que peut présenter ce pouvoir à propos des divers actes et sur son caractère extra juridique.

« Par appréciation, il faut entendre (p. 440) une action de

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l'organe qui n’est pas déterminé par le droit objectif, ou qui ne l’est que d'une manière partielle, en sorte qu’elle est abandonnée à l’autodétermination de cet organe. »

On s'exprime improprement en disant que l'appréciation administrative doit être conforme à l'obligation de rechercher le bien public. Y a-t-il en effet (p. 131) une interprétation univoque de l'intérêt général ? Un agent pout toujours invoquer un motif d'intérêt général. C’est parce que l’idée de plénitude logique du droit persiste toujours qu'on croit pouvoir, ici, fonder sur le droit positif l'adoption d’une solution inspirée en réalité par le droit naturel. L'autorité exécutive choisit pour des raisons extra juridiques l’une des solutions qui restent permises par le droit positif : c’est cette possibilité de choix qui constitue l'appréciation. « L'appréciation c’est donc l’absence de détermination par une volonté étrangère, la capacité juridique de laisser parler sa propre volonté. » Les motifs directeurs peuvent être de valeur différente « c’est un vœu, et non un commandement juridique, qui exige qu'on atteigne la plus haute valeur. »

On parle ici, en vain, de suivre l'esprit de la loi. car si l'indication légale est nette, il n’y a plus aucune liberté si elle est incertaine, elle laisse place à une liberté. (VERDROSS p. 624).

De même les limiles internes dont parle LAUN, ou bien résultent de la loi, (et alors les fautes d'appréciation sont simplement des violations de la loi), ou bien sont des limites extra juridiques. (Id. KELSEN Haupt. prob. p. 509 en note).

59. Mais si le pouvoir discrétionnaire de l'autorité exécultive apparaît ainsi comme la conséquence inévitable de toute règle de droit, il n'est pas l'apanage de l'administrateur, le juge en a toujours, (entre le pouvoir discrétionnaire du juge et celui de l’administrateur, pas de différence juridique possible, dira M. VERDROSS p. 630), rien ne s'oppose dès lors à ce qu'il contrôle celui de l'administrateur : le tribunal, lui aussi, peut envisager tel ou tel aspect de l'intérêt général.

M. MERKL surtout développera cette conséquence. La juridiction administrative dit-il, n’est qu'un des procédés du contrôle administratif (p. 369). Elle est « le moyen de technique juridique qui permet de subordonner des organes, (dépendants

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à des organes indépendants » ; elle est un correctif du devoir d’obéissance du fonctionnaire à l'instruction hiérarchique, même illicite.

Tout de même que pour caractériser cette justice dans un pays déterminé, on peut se demander si elle est assurée par les tribunaux ordinaires, ou par des autorités administratives statuant suivant une procédure spéciale (c'est, dit MERKI, peut être le meilleur système), si elle est originaire, ou subséquente (c'est-à-dire liée par la règlé de la décision préalable) etc.. on peut se demander si elle est limitée au contrôle du droit (p. 385) ou si elle comprend aussi le contrôle de l’appréciation.

Il n'y a pas de justice administrative sans le premier ; le second est une extension postérieure, facultative. 11 soumet toute l'Administration à la volonté du juge, lui permet de faire valoir des considérations extra juridiques, de substituer à un acte conforme à la loi un autre acte, conforme à Ja loi lui aussi ; « ce n’est plus l'Administration mais la justice qui dit ce qui est de la bonne Administration. »

Tel est le régime qu'institue par exemple (p. 157) l’art. 129 de la Constitution autrichiesne, mais qui n’est pas toujours impliqué dans le pouvoir d'examiner les faits, donné au juge, pouvoir qui peut être limité au contrôle de légalité. Et aucune clarté n’est apportée en cette matière par des lois qui excluent du contrôle juridictionnel ies actes de libre appréciation, puisque l'opposition qu'on veut établir entre ces actes et ceux d'application de la loi est purement relalive : « savoir ce qui est acte d'application du droit et ce qui est acte d'appréciation, devient, à son tour, affaire d'appréciation. »

Le contrôle de l'opportunité est-il accordé aux tribunaux ? On obtient l'Etat de justice (« Justizstaat »), leur est-il refusé, on se trouve en présence de l'Etat d'administration (« Verwaltungstaat ») (1). On peut invoquer en faveur de celui-ci des avantages de souplesse, une facilité de centralisation « une certaine disposition d'esprit collectiviste ».-Au contraire, ce qui milite pour l'Etat de justice » c’est une certaine conception atomi-

(1) C’est là, dit MERKL, une antithèse qui ne Coïncide pas avec celle de l'Etat de droit et de l'Etat de police. Cette dernière antithèse ne porte que sur le développement de la législation plusou moins détaillée.

sante, individualiste », la confiance dans les autorités indé pendantes, le désir de morceler la compétence (p. 67).

51. Ainsi, avec l'école de Vienne la doctrine austro-allemande arrive enfin à admettre franchement l'existence d'un contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire, à retirer aux définitions vagues le caractère juridique que BERNATZIK leur avait prêté pour la plus grande confusion générale.

Malheureusement après avoir admis la possibilité d’un pouvoir discrétionnaire du juge, après avoir indiqué que son étêndue était une question de droit positif, ces auteurs n’ont pas cherché à fixer cette étendue pour un droit déterminé. Il ne saurait évidemment pas être question de critiquer une abstention qui pourrait être fortuite. Mais comme une doctrine ne se précise et ne se définit pleinement que dans son application, il nous sera permis d'indiquer comment doivent être complétées, à notre sens, des thèses que nous acceptons pour la plupart.

C’est grâce à une analyse logique, formelle avant tout que M. KELSEN et ses disciples établissent l'existence inévitable d’un pouvoir discrétionnaire. Et sans doute est-ce là un des aspects de la question ; il est fatal qu'il y ait toujours un pouvoir discrétionnaire résiduel. Mais n’y a-t-il pas aussi des cas où la loi veut un vaste pouvoir discrélionnaire ? Dans ces cas, sa tendance s’analyse en des considérations non plus seulement logiques, mais encore politiques.

L'école de Vienne ne le nie assurément pas, mais si celle avait insisté davantage sur cette abdication consciente de la loi, aurait-elle pu nier comme elle l’a fait, la liberté qu’'implique le pouvoir discrétionnaire ? « La différence nécessaire entre les deux degrés successifs de concrétisation d’une ncrme n'implique pas une liberté pour l’auteur de la seconde norme », écrit M. KELSEN, (Haupt. prob. p. 499). Il ne fait jamais qu’exéculter la première. « On ne peut parler d’une activité étatique libre dans ies limites du droit, mais seulement d’une réalisation de ces limites, de ces règles » (Allgemeine 240 et suiv.).

« Qu'on n'objecte pas par exemple la liberté dont jouit le monarque pour déclarer la guerre, ce qu’on lui abandonne c'est seulement le droit de cire quand l'Etat veut la guerre. Mais c’est l'Etat qui veut cette guerre, seulement il la veut

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dans des conditicns dont la détermination est abaridonnée au monarque. » (Hauplprobleme p. 499, et dans cette détermination, il n'a pas de liberté véritable.

M. VERDROSS écrit de même : « L'acte administratif accompii en verlu d'un pouvoir discrétionnaire, est une application du droit au même titre que celui du juge, biea plus lié par la loi » (p. 620). « Si une règle de droit dit qu'un organe doit agir suivant son pouvoir discrélionnaire, l’ordre juridique érige d'avance celte action en acte étatique dont l'accomplissement est une application du droit, puisqu'elle remplit la volonté exprimée dans la loi, si vaguement que ce soit ».

Ainsi le pouvoir discrétionnaire, après avoir été dutusé, sur toute l’activité étatique, voit son originalité profonde contestée. Mais si tout est exécution, nous sommes ramenés à la thèse de BERNATZIK, et si les prétendues exécutions diffèrent entre elles, ce ne peut être que par la liberté certaine qu'impliquent certaines d’entre elles.

L’argumentation opposée à cette liberté est fondée soit sur une métaphore, soit sur une inexactitude. Dire que « l'Etat veut la guerre » c'est en fait dire que ses organes veuient la guerre. Mais ou bien cela signifie que tous ses organes veulent la guerre, et ceci est inexact, car en France, par exemple, le Président de la République déclare la guerre, même si le Parlement ne la veut pas ; ou bien cela signifie que tous les organes de l'Etat sont obligés par la volonté d’un seul d’entre eux : la déclaration de guerre émanée du Président de la République, que la Constitution autorise à déclarer la guerre, oblige ainsi toutes les autorités publiques. Mais alors dire que « l'Etat veut la guerre » c'est uniquement dire, sous une forme imagée, que le Président de la République est compétent pour déclarer la guerre. Or, compétence et liberté ne s’excluent évidemment pas.

Et comme il y a, l'école de Vienne l'indique elle-même, du pouvoir discrétionnaire dans tous les actes, chaque organe étatique est plus ou moins libre en dehors du droit.

52. Nous saisissons peut-être alors la raison pour laquelle ces auteurs nient la liberté impliquée par le pouvoir discrétionnaire ; cette liberté met en cause ce qui semble être une thèse fondamentale de la doctrine Kelsenienne, l'identité de

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l'État et du droit. « Tout de même que la personne de l'Etat n'est qu'un produit de l’ordre juridique, la réalisation de cet ordre est la seule fonction de l'Etat... on peut parler de la vature pan étatique du droit et de la nature pan juridique de l'Etat. (Préface des Haupt prob.)

Et pourtant le pouvoir discrétionnaire, MERKkL le dit luimême, « est la porte de l'édifice juridique par laquelle entrent les motifs extra juridiques. » Dans l’accomplissement de n'importe quel acte la volonté de l'Etat, de ses organes est donc plus riche que le droit existant.

M. KELSEN déclare (Haupt prob. XV) qu'il faut pour lever la difficulté, Substituer le point de vue dynamique au point de vue statique, Mais ou bien c’est là une substitution de mots, inopérante, ou bien c’est la reconnaissance de facteurs extra juridiques dans l’activité de l'Etat, et il y a dès lors dualité possible de l'Etat et du droit, dualité qui n'est plus seulement une « illusion de l'esprit » comme le dit KELSEN (À D P 1926, paragr, 15).

On n'échappe pas à cette dualité en disant comme M. VER- DROSS, p. 639, que «le fonchonnaire n’est pas seulerñent organe de l'Etat, mais encore organe de la société » ; ce qui caractérise le fonctionnaire agissant en vertu d’un pouvoir discrétionnaire, c'est qu'il n’est organe de la société qu’en tant qu’organe de l'Etat ; que la volonté étatique s’augmente ici de la volonté sociale, comprend une volonté metajuridique, politique.

Le juriste ne peut écarter ces facteurs de son étude ; il s'interdit sans cela l'intelligence d'une multitude d'actes qui, une fois accomplis, sont du droit, mais dont la raison d’être, le déterminisme, sont en dehors du droit. Ces actes sont juridiquement libres et la volonté de l'Etat déborde le droit puisqu’elle peut l’enrichir.

Exclusivement placé au point de vue de la norme supérieure, le juriste serait en quelque sorte condamné à ne découvrir qu’une perspective uniforme, alors que la voie du droit s’amplifie sans cesse, obéissant, dans cet élargissement, à des données qui ne sont pas seulement juridiques, mais dont l'étude s'impose au juriste s'il veut se plier à toutes les exigences de son sujet.

Les auteurs de l’école de Vienne s'ils avaient étudié spécialement le pouvoir discrétionnaire, auraient-ils pu se placer

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à ce point de vue sans contredire à certaines de leurs thèses fondamentales, ou bien les ambiguités ci-dessus constatées (1), révèlent-elles un malaise profond de la doctrine ? C’est ià une question sur laquelle nous n'avons pas à insister ici.

53. Rapproché des précédentes doctrines austro-allemandes l'exemple Kelsenien montre, en tout cas, que pour ouvrir des voies nouvelles au problème qui nous occupe, il faut reconnaître :

a) Que les définitions vagues sont compatibles avec l’existence d’un pouvoir discrétionnaire pour l'autorité exécutive.

b) Que ce pouvoir $e retrouve dans des proportions différentes pour tous les actes.

c) Que dès lors son existence n’exclut pas logiquement le contrôle juridictionnel de l'appréciation.

Mais l'admission de ce contrôle soulève des problèmes poliiiques différents suivant l'étendue de la liberté laissée à l’autorité exécutive ; le juriste ne peut, dès lors, avancer dans les voies ainsi ouvertes qu'à la condition d'analyser les facteurs « meta-juridiques » qui influent sur la volonté des organes étatiques, agissant en vertu d'un pouvoir discrétionnaire.

{1) Dont il convient de rapprocher peut-être (V. ci-dessous n° 174) l'opinion de M. KELSEN pour qui la distinction de l'Administration et de la justice perdrait de plus én plus son intérêt.