LA DOCTRINE FRANÇAISE

54. L'’analvse théorique du pouvoir discrétionnaire a tenu moins de place dans la doctrine française que dans la doctrine allemande. Si cette dernière a trouvé dans la pratique française le modèle du contrôle juridictionnel des motifs dont elle discute abondamment, notre doctrine par contre n’a guère envisagé jusqu’en 1913 ces aspects de la jurisprudence.

Etudier le problème du, pouvoir discrétionnaire, fait remarquer MICHOUD, se ramenait pour nos anciens auteurs à opposer les matières contentieuses et non contentieuses soumises, les unes au recours contentieux, les autres au recours gracieux, concernant les unes les intérêts des citoyens, les autres leurs droits, mais on ne donnait pas de critère net de cette distinction. Le développement du recours pour excès de pouvoir a amené LAFERRIÈRE à construire une théorie (abandonnée depuis) des actes de pure administration, ou actes discrétionnaires contre lesquels le recours n’est pas recevable pour violation de la loi (v. ci-dessous chap. V). « La doctrine française en est restée à ces explications. » Aucun texte légal ne venait d’ailleurs prêter un intérêt pratique à la définition du pouvoir discrétionnaire.

Mais la jurisprudence du Conseil d'Etat à partir de 1905 pose aux auteurs un problème dont ils chercheront la solution dans deux directions différentes.

A) Les uns constatent qu'en cas de compétence liée, l’examen du fait est la conséquence logique de l'examen de léga-

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lité et prétendent pouvoir ramener par cette idée, la jurisprudence du Conseil d'Etat à un contrôle de légalité, cette tendance se heurtera aux difficultés que nous avons déjà rencontrée chez les auteurs allemands.

B) L'autre tendance représentée surtout par M. HAURIOU, reconnaît dans la jurisprudence quelque chose de plus qu’un contrôle de légalité et s'efforce de définir, de justifier ce contrôle supplémentaire.