C'est à la première tendance que se rattache MIcHoOUD

« Le caractère propre du pouvoir discrétionnaire de l’Administration (1914, p. 193) là où il existe et dans la mesure où il existe, est d'échapper au contrôle juridictionnel des tribunaux de tous ordres ».

Il est heureux qu'il en soit ainsi : Comment les tribunaux auxquels manquent la responsabilité personnelle de leurs membres — le secret de leurs délibérations et la possibilité de se saisir d'office — pourraient-ils utilement exercer un pouvoir discrétionnaire et défendre les intérêts de l'Etat ? Le Conseil d'Etat lui-même n'échapperait pas à l'alternative suivante « S'il marchait avec le pouvoir il le transformerait en oppression, s’il marchait contre lui, il lui deviendrait intolérable ». Les tribunaux et j'Administration ont donc des domaines naturellement distincts et « la liberté de l'Administration est dans sa sphère aussi respectable que celle de l'individu », (1914 p. 197).

Il faut donc maintenir entre ces diverses autorités « le principe d’une distinction matérielle de leurs attributions », de crainte d'aboutir à la confusion des pouvoirs ». La mission du juge lui assure un domaine propre : « Le motif profond pour lequel on a organisé des tribunaux avec toutes les garanties qu'ils offrent aux plaideurs, c'est qu'on a voulu assurer l'application impartiale de la règle de droit ».

Aussi le pouvoir discrétionnaire qui se rencontre parfois chez le juge, dans la fixation des peines entre les limites légales, par exemple, n’est pour lui qu’une exception, alors que ce pouvoir est la règle pour l'Administration qui a le devoir d'agir au mieux des intérêts dont elle a la charge en respectant les limites légales là où elles sont nettement fixées, et en défen-

dant la thèse la plus favorable à ses intérêts là où elles ne le sont pas ». Les tribunaux n'ont « en vue qu'un seul des intérêts de l'Etat : celui de la justice, ou de l'application de la règle de droit ».

Compétence juridictionnelle et contrôle de légalité doivent donc coïncider. Mais l'inspiration libérale de MicHoüp le rend favorable à la compétence du juge qui protège les droits de l'individu « ce serait, croyons-nous, écrira-t-il en terminant, un progrès réel que de substituer à la théorie de l'acte de gouvernement une théorie approfondie et de plus en plus précis du pouvoir discrétionnaire ».

Dès lors MicHoup est conduit par ses prémisses juridiques et sa préoccupation politique à réduire l'étendue du pouvoir discrétionnaire.

a) Les concepts vagues l’excluent tout d’abord et MiCHoUD reprend ici la théorie de LAUN. Pouvoir discrétionnaire et compétence jiée, ajoute-t-il, ne sauraient se caractériser par « la plus ou moins grande difficulté d'appréciation des questions soulevées ». |

Dans sa jurisprudence relative aux exigences de la salubrité publique, le Conseil d'Etat n’exerce pas comme on l’a cru, un pouvoir de supérieur hiérarchique. Il déduit de la loi de 1902, par voie de comparaison avec les lois sur la propriété privée, les limites à la propriété privée, et les pouvoirs de l'Administration (1914, p. 199).

b) Dans les cas où il édicte lui-même une règle, celle-ci le lie, il n’a donc pas davantage un pouvoir discrétionnaire.

A propos des entreprises commerciales des communes, par exemple, le Conseil d'Etat (1915, p. 202) définit les circonstances exceptionnelles qu'il entend viser : cas où les habitants risqueraient d’être privés de médecin, et il vérifie ensuite si la règle ainsi posée s'applique aux circonstances envisagées, il reste donc bien lié lui-même, Entre l'opportunité administrative et l'opportunité jurisprudentielle une différence demeure foujours, dans un cas il s'agit de l'opportunité d’un acte, dans l’autre de celle d'une règle.

c) Quant à l'annulation pour détournement de pouvoir, elle n'est qu'un aspect du contrôle de légalité, « Il existe une