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loi qui, sans être écrite dans un texte précis, domine toute l’activité administrative : l'administrateur ne peut agir, même pour des actes dont le contenu rentre dans sa compétence qu'en vue de certains buts d'intérêt général, et il excède son pouvoir en agissant dans un but autre que celui que lui assigne son activité. »

Que le fonctionnaire poursuive la satisfaction d’une animosilé personnelle, privée ou politique, ou d'un intérêt financier au moyen d’un pouvoir de police, ou encore d'un intérêt collectif non pécuniaire dont il n'a pas la garde — son acte constitue toujours la violation d'une loi de but (p. 206), il est annulé parce qu'il n'a pas de cause dicite. La censure du détournement de pouvoir, « via reedia » entre l'absence de tout contrôle juridictionnel et le ccntrôle de toutes les circonstances de la décision, sanctionne un vice objectif de l'acte, et non une intention subjective comme l'ont cru les auteurs allemands. Seulement la preuve de l'absence de cause licite sera le plus souvent indirecte ; le requérant établira l'existence d'une cause illicite.

56. Mais si dans tous ces cas, il n’y a pas de pouvoir discrétionnaire, peut-on dire qu’il en existe un parfois ?

Pour répondre affirmativement MicHoup objecte très justement à TEZNER que l'obligation de servir l'intérêt général — toujours invoquée par l’auteur autrichien — n'est pas une obligation juridique. Mais dès lors comment les exigences de la salubrité publique peuvent-elles dans la pensée de MicHoup exclure un pouvoir discrétionnaire qui s’accommode de l’obligation de suivre l'intérêt général ? Et si cette dernière obligation n'est pas juridique, comment le contrôle du détournement de pouvoir peut-il être un contrôle de légalité puisqu'il a précisément cette obligation pour fondement ?

* En réalité il n’y a pas, dit MicHoup de critère net du pouvoir discrétionnaire (1944 p. 199 et suiv.) On ne peut opposer les questions de légalité et d'opportunité puisque la loi peut ériger l'opportunité en question de droit. On ne peut opposer davantage but et moyens, intérêt et droit subjectif, etc. Abandonnant l’idée d’un critérium unique, il faut donc se placer à un point de vue pratique et se demander (1915, p. 5), « s'il est bon, s’il est désirable, s’il est conforme aux besoins gé-

néraux de la société, qu'une question puisse être soumise à un tribunal indépendant et irresponsable, jugeant d’après certaines règles fixées à l'avance, ou s’il est préférable d’en laisser la libre solution au pouvoir chargé de nr de l'initiative et qui est organisé en vue de cet objet. »

Il faut, dans cette recherche, distinguer ‘a abstentions qui sont discrétionnaires sauf lorsque l'Administration est liée par un droit subjectif envers un particulier, auquel cas elle n'a plus que le choix de l'heure.

Parmi les actes positifs, il faut distinguer les actes de gestion et les actes d'autorité. Les premiers n'imposent aux particuliers aucune obligation sans leur consentement : l’Administration doit donc être libre, comme elle l’est pour les actes de pure faveur : décorations, secours, congés, etc. encore que dans des cas fréquents, la loi règle aujourd’hui le statut des fonctionnaires ou l'assistance au pauvre.

Avec les actes d'autorité, l'Administration impose des obligations aux particuliers sans leur consentement, elle n’a donc plus, en principe, de pouvoir discrétionnaire.

Mais dans certains cas, elle le conserve, par exemple, « s’il

s’agit d’une application qui doit se rapporter à l'avenir et non au passé » (MICHOUD cite l'exemple, aujourd’hui inexact, des règlements de police), ou bien «si les faits qui peuvent motiver une mesure sont apparus au législateur comme trop nombreux, trop variés, trop imprévus pour qu'il puisse chercher à en faire à l’avance un critérium juridique ». « Il sera naturel qu'il ne crée pas, dans ce cas, un recours devant les tribunaux. » On retrouve l’influence-de cette dernière idée pour les questions disciplinaires, en matière d'autorisation ou de permission (de voirie) ; on doït cependant mentionner l'exception du décret de 1810 en faveur des établissements insalubres, et la loi supprime de plus en plus souvent le régime de l’autorisation, ou fait de celle-ci, dans certaines circonstances, un droit.

Les conclusions de cet exposé riche de pénétration et de sagesse politique, ne concordent donc pas toujours de l’aveu même de son auteur, avec le droit français (depuis 1943 la jurisprudence a du reste encore accentué l'écart, par exemple à propos des règlements de police). Chacun des principes posés

subit une restriction, qui parfois est énoncée sans pouvoir être motivée.

Les considérations politiques si elles éclairent ainsi la législation ne l'expliquent pas complètement ; elles n’en précisent surtout pas la portée. Telle loi particulière laisse-t-elle un pouvoir discrélionnaire ? C’est une question qui ne se ramène pas à celle de savoir si elle aurait dû en laisser un. Et MIcHouD lui-même a nécessairement résolu la première question lorsqu'il dit que dans telle matière où il ne devrait pas y avoir un pouvoir discrétionnaire, il y en a cependant un. Pour qu'il puisse faire cette constatation il faut qu'il aie un critère de ce pouvoir en droit positif, critère juridique qui n’est pas l’utilité politique puisque le droit semble la méconnaître parfois ; MicHoup se sert forcément de ce critère mais sans le préciser, sans même l’actualiser pour nous. Il y a donc ici dans sa théorie une lacune. Si nous en cherchons l’origine nous la trouvons encore dans la confusion de ces deux phénomènes distincts, l'existence du pouvoir discrétionnaire de l'autorité exécutive, l'attribution éventuelle de ce pouvoir à l’Administration. Pour éviter cette aîtribution MicHouD a voulu raréfier ce pouvoir, il S’est condamné à ne pas en donner une définition juridique nette et à faire passer au premier pian les considérations politiques, mais celles-ci ne permettent pas l’économie d’une première étude exclusivement juridique.

57. C’est de l’étude de MIcHOUD que M. GIRAUD s'inspire. Il admet il est vrai la possibilité d’un contrôle juridictionnel sur le pouvoir discrétionnaire (p. 306 et suiv.) reconnaît (p. 309) « que la jurisprudence prétorienne du Conseil d'Etat s'inspire de l'expérience, considère l'utilité sociale, c’est-à-dire l'opportunité pour créer des règles, de droit nouvelles, compléter ou modifier des règles anciennes, que ce faisant le Censeil d'Etat use de son pouvoir discrétionnaire pour limi- , ter celui de l'Administration », mais il estime cependant, non sans quelque contradiction peut-être, qu’en fait le Conseil d'Etat s’est toujours borné à un contrôle de légalité, l'obligation d'agir dans l'intérêt général qui fonde l’annulation pour détournement de pouvoir étant d’ailleurs une obligation juridique.

TM GIRAUD insiste beaucoup sur la régression actuelle du pouvoir discrétionnaire mais chez lui comme chez MicHouD nous trouvons l'indication de l’utilité et de l’évolution de ce pouvoir,

plutôt que l'analyse de sa nature juridique et la recherche de son étendue en droit positif.

58. La doctrine de M. Bucuir et les études qu’elle inspire vont s’efforcer de combler ces lacunes. Pour ramener la jurisprudence du Conseil d'Etat à un contrôle de légalité, il suffirait d'analyser la nature de l'acte juridique. On verrait alors que l'examen du Conseil d'Etat porte toujours sur les éléments de l'acte qui contribuent à sa légalité.

L'expression « contentieux de l'opportunité » écrit M. Dü- GUIT « est parfaitement contradictoire en soi parce qu'il n’y a de contentieux que si une question de droit est posée et que, par définition même, une décision contentieuse ou juridictionnelle est une solution donnée à une question de droit ». (Traité T p. 390 et suiv.) et les arrêts qu'on invoque pour établir l'existence de ce prétendu contrôle d'opportunité visent des cas de compétence liée... « Lorsque certains faits sont réunis, l'administrateur ne peut prendre qu'une certaine décision et si ces faits n'existent pas, l'administrateur ne peut prendre cette décision ». Le juge ne résout donc « qu'une question de compétence, mais pour régler cette question de compétence, il est obligé d'apprécier les faits puisque la loi décide que ce sont les faits existants qui déterminent l’étendue de ladite compétence ». C'est le vice d’incompétence qui entache les arrêtés de police municipaux ou les arrêtés préfectoraux relatifs au repos hebdomadaire et aux perspectives artistiques, qui ont été annulés.

La jurisprudence du détournement de pouvoir s'explique par la même idée. En effet, la liberté d'appréciation de l'Administration ne porte jamais sur le choix du but « un acte de volonté ne produit un effet de droit qu'à la condition d’être déterminé par un but de droit objectif ». (Etat I, p. 645). L'agent sort donc de sa compétence, non seulement lorsqu'il viole la loi, mais encore lorsqu'il en méconnaît l'esprit. « C’est toujours et dans tous les cas que le détournement de pouvoir constitue la violation d’une loi sur la compétence ». Quant aux arrêts Trépont et autres (Voir ci-dessous n° 97 f) « ils annulent l'acte attaqué, parce que motif déterminant et but déterminant se confondent ici ».

Dans toute cette jurisprudence (Traité p. 427 et suiv.) il n’y

a donc pas place pour un contrôle juridictionnel de l'opportunité « du moment où le législateur décide que le Conseil d'Etat statue au contentieux, il lui donne une question de droit à résoudre » c’est une « question d’excès de pouvoir, de droit au premier chef qui est déférée au Conseil d'Etat. »

59. [a théorie de M. DUGuUIT n'avait été primitivement formulée qu'à propos du but des actes. M. BONNARD le premier l’a élargie en revenant sur l'analyse classique de l'acte juridique.

Son accomplissement présuppose trois opérations intellectuelles :

a) Conception du motif préexisfant à l'acte (faute disci-

plinaire, trouble à l’ordre public, etc.) se dédoublant en appréciation de l'existence, puis de la valeur de ces faits ;

b) Appréciation de la décision à prendre (adéquation de l'acte aux motifs, appelée opportunité) ; il faudra voir s’il y a lieu d'infliger une peine à l'agent coupable.

ce) Conception du but, résultat recherché.

Personne n’a jamais de pouvoir discrétionnaire pour le choix du but, la constatation de l'existence des motifs ; par contre, « en ce qui concerne la valeur des motifs et l'opportunité de la décision, l'existence du pouvoir discrétionnaire dépend de la détermination par la loi des motifs de la décision, » Là où les motifs ne sont pas donnés par la loi, le pouvoir discrétionnaire subsiste, pour l'expulsion des étrangers, le retrait des naturalisations, etc... Mais si la loi fixe à l'avance les motifs d'une décision il n’y a plus qu'une compétence liée : « Le pouvoir de police municipale est un pouvoir lié qu'il s'agisse de la police des cultes ou des règlements sanitaires », des perspectives artistiques ou du repos hebdomadaire.

Dès lors (p. 388 et suiv.) les examens de fait de la jurisprudence sont impliqués par le contrôle de légalité : une règle de droit coutumière exige qu'un acte ait des motifs. Et si le Conseil d'Etat apprécie parfois non seulement leur existence, mais encore leur valeur, c’est parce qu'une loi supprimant tout pouvoir discrétionnaire, a dit quels motifs seraient licites dans cette matière.

60, C'est aussi par une méthode d'analyse psychologique |

LA0see

que M. REGLADE croit pouvoir ramener la jurisprudence du Conseil d'Etat et son « prétendu contrôle juridictionnel de l'opportunité » à un contrôle de légalité : « La légalité est l'ensemble des éléments de l'acte prévu par le droit et que doit posséder cet acte pour être conforme au droit » (compétence, forme, objet, but). Au contraire « l'opportunité est l’ensemble des circonstances non prévues par le droit et qui sont laissées à l'appréciation de celui qui fait l’acte » ce sont les motifs, le moment, le fait même de l’action ou de l’abstention.

« L'opportunité, par définition, échappe à l'emprise du droit, elle échappe par la même à la connaissance des juridictions administratives ». R

La mission de celles-ci étant uniquement de résoudre une question de droit, le contrôle juridictionnel de l'opportunité est une notion contradictoire, tout de même que le contrôle de moralité (voir ci-dessous n° 66) car du jour où la règle morale est sanctionnée par le juge, elle devient une règle de droit, même si elle n’est pas une règle légale (p. 421).

Dès lors, si le Conseil d'Etat s'éloigne aujourd'hui de la Cour de Cassation, c’est pour se rapprocher non d'un supérieur hiérarchique, mais d’un tribunal de droit commun. Même lorsqu'il examine l'existence des motifs d’une décision, il contrôle, en effet, un élément de légalité, car un acte du pouvoir discrétionnaire s’il n’a pas de motifs, est entaché d’incompétence. « En donnant à un agent compétence pour faire un acte la loi tout en lui laissant le libre choix des motifs, sous entend que cette compétence ne naîtra que s’il existe réellement des motifs suffisants pour le faire. S'ils n'existent pas la compétence ne peut naître » (page 426).

Quant au contrôle de la valeur des motifs, il suppose une compétence liée parce que la loi impose un motif, comme condition du pouvoir d'agir (compétence liée au premier degré) ou d’une obligation d'agir (compétence liée du second degré). Dans tous ces cas « il n’y à pas contrôle juridictionnel de l'opportunité ni de la moralité adminstrative, ni nouvelle cause d'ouverture. » par l'effet de certaines dispositions légales « les motifs, les faits de la cause cessent exceptionnellement d'être un élément de l'opportunité pour devenir un élément de légalité. »

Ainsi « le Conseil d'Etat n’examine les circonstances de faits que lorsqu'elles sont un élément nécessaire pour résoudre

la question de droit, lorsque les faits sont la mineure du syllogisme dont la loi est la majeure. » « L'excès de pouvoir n’est pas autre chose que la légalité au sens large ».

61. On retrouve enfin chez M. WALINE, une dernière variante de la méthode d'analyse psychologique. Après avoir reconnu ce qu'il y à d'imprécis dans l'opposition, légalité, oppor-unité, et avoir marqué la nécessité de suivre la jurisprudence, M. WALINE analyse le processus intellectuel qui précède une décision.

Reprochant à M. BONNARD une terminologie trop particulière, il distingue : 1) la représentation que l'administrateur se fait de son rôle ; 2) son appréciation des faits, qui se décompose elle-même en vérification de l'existence de certains faits, en qualification juridique de ces faits (opérations dans lesquelles il n'y à pas de pouvoir discrétionnaire) et en appréciation du danger ou du désordre que ces faits risquent de produire. Ici, s'agissant de l'avenir, l'Administration reprend un pouvoir discrétionnaire (sauf dans la matière des manifestations sur la voie publique) et sous la réserve de se mettre dans les conditions nécessaires pour faire celte appréciation avec le maximum d’objectivité, en évitant l'erreur de droit et la partialité ; 3) enfin, ayant reconnu, et apprécié la situation de fait, l’Administration recherche les mesures à prendre avec un pouvoir discrétionnaire qui ne disparait que là où il existe une règlementation détaillée comme dans la matière des établissements insalubres.

Il faut ajouter que là où une liberté publique est restreinte par une mesure de police, la décision n’est légale qu’à la condition d'être opportune. Les limites sont imprécises, conclut M. WALIinE, parce qu'il faut laisser à cette matière une indispensable souplesse.

62. Malgré tant d'analyses ingénieuses, nous ne rejoignons - donc finalement pas les solutions de la jurisprudence ; chaque principe comporte une exception ; le contentieux des manifestations par exemple apparaît comme une singularité, et aux démentis que constatent les auteurs, s’en ajoutent encore d’autres ; contrairement à ce qu'écrit M. WALINE, il ny a pas de règlementation détaillée au fond sur la question des établis-

sements insalubres ; la loi n'a jamais fixé les motifs de la révocation des employés et cependant le Conseil d'Etat apprécie la valeur de ces motifs contrairement à l'analyse de MM. BONNARD et REGLADE.

Par ailleurs cette nature de l'acte qui devrait nous donner la portée exacte de la légalité, est entendue différemment par les auteurs ; chacun analyse autrement les éléments intellectuels de la décision et bien plus encore que les arguments échangés, ce désaccord prouve l'arbitraire des méthodes suivies. Beaucoup d'autres analyses encore sont certainement possibles, si l'on en juge par celles qu'a suscité, depuis 1804, la théorie de la cause en droit privé ; les distinctions préconisées dans notre matière ne sont pas plus nettes que celles de la cause et du mobile déterminant, opposés par les civilistés ; parviendrait-on, d'ailleurs, à une certitude psychologique, qu'on n’expliquerait pas pourquoi le but par exemple est un élément de légalité, alors que le motif ne l'est pas. Aucune loi ne s'explique à cet égard. La doctrine déduit ces exigences « logiques » d'’arrêts qu’elles n’ont certainement pas pu influencer eh raison de leur incertitude et de leur complication. Pourquoi « les circonstances de fait qui entourent l’accomplissement d’un acte administratif et qui sont plutôt des éléments de l'opportunité, apparaissent-elles de plus en plus fréquemment à l'heure actuelle, comme des éléments de la légalité » (M. REGLADE) ? N'est-ce pas la fiction du juge découvrant soudain le sens de la loi ancienne qui revient ici ?

Justifiant « a posteriori » la jurisprudence par des raisons qui ne l'ont pas inspirée, ces doctrines n’apportent pas davantage de limitation pratique aux pouvoirs actuels du juge. La théorie de l'annulation pour incompélence commence par déformer le sens de ce mot. Comme le disait très justement MicHoup en cherchant à fixer ce sens, « la loi de compétence est celle qui détermine les attributions respectives des diverses autorités subordonnées au pouvoir législatif. » C'est un vice d'’incompétence, ajoutait-il, qu'exercer les attributions d'une autre autorité ; « c’est une violation d'un droit privé ou de la loi fixant les conditions matérielles d'un acte que de faire un acte qui n'entre dans la compétence d'aucune autorité. »

Elargi en dehors de son sens normal par MM. Ducuit et M. REGLADE, Îe terme d’incompétence n'est-il pas voué au destin

de « l'excès de pouvoir », et peut-il offrir plus que lui une limite quelconque aux interventions juridictionnelles ?

63. Ces analyses dont on ne retrouve guère de traces dans les conclusions des Commissaires du Gouvernement, ne semblent pas non plus avoir influencé l'exposé récent le plus fidèle de la jurisprudence, le livre de M. R. ALIBERT ; l'annulation pour erreur de droit dans les motifs, est présentée (p. 278), comme un élargissement de l'annulation pour détournement de pouvoir, comme une « excevlion nouvelle à la règle toujours en vigueur qui interdit au Conseil d'Etat d'examiner l'opportunité des actes ».

M. ALIBERT indique d'autre part, au sujet des extensions récentes de la notion de légalité : « Il est possible que pour arriver à dégager le droit, le juge de l'excès de pouvoir soit obligé de substituer sa propre appréciation à celle de l’auteur de l'acte. Il devient en réalité juge du fond. L’excès de pouvoîr consiste ici dans une erreur de fait » (p. 295).

Que reste-t-il dès lors de l'opposition classique, légalité opportunité ? « Il est parfois bien difficile de faire un départ exact entre l'examen de l'opportunité et l'appréciation des faits, C'est au Conseil d'Etat qu'il appartient de fixer les frontières des deux sortes d’invéstigations. Or, la jurisprudence tend, de plus en plus, à reculer ces frontières de manière à élargir le contrôle des faits par une restriction très sensible de la notion d'opportunité. Il n’est pas douteux qu’une telle méthode accentue la confusion des recours et renforce la tutelle du juge de l'excès de pouvoir sur l'Administration », (p. 52).

Pour mesurer le chemin qu'il a fallu parcourir avant d'aboutir à cette doctrine, il suffit de rappellér qu’au début du ‘Xx° siècle le contentieux de l'excès de pouvoir était conçu comme l'équivalent administratif du contrôle de la Cour de Cassation, En 1922 encore, M. CHALVON DEMERSAY pouvait encore envisager l'examen du fait par le Conseil d'Etat comme une anomalie que les principes « expliquaient avec peine » limité au cas où le fait « tient une certuine teinte légale de l’esprit essentiel de la loi » anomalie sans grand avenir, révélant chez le Conseil d'État la persistance d’un pouvoir hiérarchique dont l’exercice est extérieur au débat contentieux, Aujourd'hui non seulement l'examen du fait semble admis sans réserve, mais encore

ja notion de cette opportunité qui excluerait le contrôle du Conseil d'Etat n’est plus relative, mobile, M. ALIBERT nous l'indique. .

64. Ce déclin de l'opposition légalité-opportunité s’explique aisément par une analyse plus précise de son second terme. Si on lui donne son sens normal il désigne la convenance d’une mesure à une situation déterminée : l'acte opportun est celui qui intervient à propos. C’est en ce sens que M. LE Fur a pu écrire que la loi doit, elle aussi, être opportune. C'est en ce sens que l'opportunité d'une mesure est indépendante de sa légalité.

Mais il est évident qu'aucune autorité exécutive ne peut se préoccuper de cette sorte d'opportunité.

L’Administration n’a pas à juger la valeur d’une loi ; elle ne peut donc apprécier l'opportunité intégrale d’un acte quelconque ; pour elle l'opportunité ne peut être que le meilleur usage de la liberté d'action laissée par la loi à l'autorité exécutive. Et dans certains cas cette liberté elle-même est contrôlée par le Conseil dEtat, chaque fois qu'il pose une règle de droit nouvelle, qu'il recherche les conditions permettant l'autorisation d'un établissement insalubre, ou la création d’un service communal, commercia}, il examine l'opportunité de ces actes. Si, pour expliquer ces cas on prétend que la loi fait alors de l'opportunité une obligation légale, on est amené à dire que dans les autres cas, l'autorité exécutive peut agir inopportunément, et comme c'est là une thèse évidemment inadmissible, on doit reconnaître qu’il y a des cas où le Conseil d'Etat est juge de l'opportunité, et d’autres où il ne l’est pas. Ges derniers sont de beaucoup les plus nombreux, mais ne doivent pas faire oublier les premiers. L'opportunité n’exclut donc pas nécessairement le contrôle juridictionnel.

Où commence-t-elle d’ailleurs. ? Qu'est-ce qui différencie les appréciations des faits de celles de l'opportunité ? L'opportunilté d'un acte ne dépend-elle pas de toutes les appréciations de faits auxquelles on peut procéder à son occasion ?

Or, les arrêts du Conseil d'Etat parlent à peu près indifféremment, nous le verrons, d'appréciation des faits et d'opportunité. Personne ne prétend plus cependant que la première est exclue, pourquoi condamnerait-on la seconde ? Puis-

que un peu de pouvoir discrélionnaire accompagne toujours la compétence liée, le juge de la légalité est constamment amené dans une mesure variable, souvent infime, mais parfois considérable, à être juge de l'opportunité,

65. Aussi quelques auteurs, s’opposant à la tendance classique, ont admis que le contrôle juridictionnel débordait le contrôle de légalité, que les quatre ouvertures classiques du recours pour excès de pouvoir n’épuisaient plus la jurisprudence.

M. JÈZE écrivait, dès 1911 ( RDP p. 286), « l’agent administratif qui prend une décision en affirmant que telles ou telles circonstances de fait n'existent pas, accomplit un acte juridiquement critiquable, l'acte n’est régulier qu’en apparence ». Il faut done « généraliser la solution de certains arrêts », et admettre l'erreur de fait comme grief pouvant servir de base à un recours pour excès de pouvoir jusque dans les cas où cette erreur ne porte pas sur la condition d'exercice d’un pouvoir légal : il peut ainsi y avoir, selon M. JÈZE annulation pour erreur de fait, en dehors même des cas de compétence liée (l'annulation pour violation de la loi suffirait sans cela à expliquer tous les arrêts).

Mais, ainsi entendu, le grief de l'erreur de fait devrait toujours rendre le Conseil d'Etat juge de l'opportunité. Or, il n’en est pas ainsi en droit français. M. JÈZE le reconnaît (RDP 1922, p. 43) « il est toujours vrai que le Conseil d'Etat est juge du droit et non du fait ». Pour concilier ces affirmations il faut admettre qu’il y a des cas où l'erreur de fait est invocable et d’autres, où elle ne l’est pas. Comment les distinguer ?

M. LE FUR suggère la même question par son plaidoyer si original en faveur du contrôle juridictionnel de l'opportunité.

Il faut reconnaître au juge « le droit, à défaut de loi, de statuer en équité ou en opportunité, en tenant compte des besoins sociaux, comme l’eut fait le législateur lui-même ». Dans le silence des textes, ajoute-t-il très fortement, là où ceux-ci ne donnent plus d'indication « l'interprète cesse de l'être pour se faire législateur, législateur pour un cas donné bien entendu. Il statue avec une entière liberté d'appréciation, et c’est la loi qui lui impose de prendre une décision » (en vertu de l’art. 4 du Code Civil). La théorie du détournement

de pouvoir fondée sur l'esprit de la loi ne constitue-t-elle pas d'ailleurs la transition de la légalité à la moralité.

Mais les principes qui commandent ainsi l'examen de l'opportunité ne sont pas en France. M. LE Fur l'indique lui-même, d'une application générale. Et dès lors la même question revient : Quand donc l'opportunité est-elle chez nous matière Contentieuse ?

66. Quand la moralité administrative est en jeu répond M. HAURIOU.

« Il n’y à plus d'actes discrétionnaires (note sous l’arrêt Grazietti S. 03-3, 113) mais en revanche dans toute décision administrative, il subsiste une part de pouvoir discrétionnaire. Ce pouvoir est discrétionnaire en ce que le juge administratif n’est pas juge de l'opportunité. » Et pourtant (S. 01-3 p. 73 note sous l'arrêt Casanova) « le recours pour excès de pouvoir depuis quelques années risquait de s’immobiliser dans le contrôle de la légalité, le Conseil d'Etat devenait un juge comme un autre, chargé d'assurer le respect de la loi. Par un coup de barre hardi, le recours pour excès de pouvoir revient à ce qu'il fut toujours, essentiellement un moyen de bonne Administration, et il y revient par le pouvoir d'appréciation qui est inséparable de l’Administration active. Le Conseil d'Etat reprend du coup son véritable rôle qui est non pas celui a'un juge chargé uniquement d'assurer lapplication des lois, mais celui d’un juge chargé d'assurer la bonne Administration. En admettant le recours du contribuable, le Conseil d'Etat prend tout simplement en mains la tutelle financière des administrations locales. Bientôt il deviendra plus que le Préfet, plus que le Ministre de l'Intérieur, le tuteur et le régent redouté des conseils municipaux. »

« Le recours pour excès de pouvoir (Précis 1927 p. 384) est contentieux parce qu'il est porté devant un juge public, le Conseil d'Etat, et qu'il aboutit à une décision en forme juridictionnelle ayant l'autorité de la chose jugée. Mais en soi il est un recours hiérarchique devenu contentieux, il en résulte qu'il allie aux pouvoirs proprement contentieux du juge les pouvoirs de police juridique d’un administrateur supérieur. » C'est pourquoi « le pouvoir discrétionnaire du juge adminis- {rateur a pu se dresser pour brider le pouvoir discrétion-

naire de l'administrateur ordinaire : on n'arrête le pouvoir que par le pouvoir ».

Le détournement de pouvoir (p. 419) de même « marque la subordination du pouvoir administratif, ou bien du service, notion qui dépasse celle de la légalité », et qui permet de « restreindre ce qu'il y a de plus discrétionnaire, les mobiles qui font agir. La légalité dont les règles générales sont rigides ne saurait pénétrer dans la région des mobiles, sans tuer la spontanéité du pouvoir discrétionnaire ; au contraire la moralité administrative descendant avec le juge dans les cas particuliers, peut pénétrer dans cette région sans tuer cette spontanéité. »

Cette moralité n’est pas l'esprit de la loi. « L'esprit de la loi, c’est la limite à imposer aux droits dans l'intérêt de la justice, l'esprit de la moralité c’est la directive à imposer aux devoirs dans l'intérêt du bien, il y a un écart entre ce qui est juste et ce qui est bien. » En réalité, « la moralité administrative provient de ce que tout être possédant une conduite pratique a forcément la distinction du bien et du mal. En même temps que celle du juste et de l’injuste, du lieite et de l'illicite, l'Administration parce qu'elle a une conduite a une moralité en même temps qu'une légalité. C’est pourquoi il n’y a pas d'actes ou à-côtés de la question d'opportunité, on ne puisse soulever des questions de légalité, ou même de moralité administrative » (Note sous Grazietti).

M. HaurIOU explique par ces idées, les arrêts dans lesquels les écrivains de l’école de Bordeaux voient un contrôle de légalité. Il écrit dans sa note sous les arrêts Gomel et Didier (S. 17-3, p. 25) « L’excès de pouvoir est une sorte de délit professionnel commis au mépris non pas de la loi, mais de maximes professionnelles, dont les postulats peuvent porter beaucoup plus loin que les prescriptions de la loi ». Il y a excès de pouvoir de la part de l'administrateur à apprécier faussement des f£its par suite d’une erreur de fait car l'usage du pouvoir administratif comporte un minimum de diligence et de conscience professionnelles. C’est un excès de pouvoir de ne pas étudier les questions, la compétence doit accompagner le pouvoir ; si la compétence est en défaut il y a excès de pouvoir. »

« L'erreur de fait deviendrait ainsi une cinquième ouver-

ture au recours pour excès de pouvoir et ce serait une nouvelle poussée du principe autonome de l'excès de pouvoir de l'Administration qui n’est pas du tout le principe de légalité ». « Le recours pour excès de pr verse dorc de plus en plus dans les questions de fait.

Ces conceptions ont inspiré l'étude très docum:ntée de M. WELTER, qui recherche dans toute la jurisprudence du Conseil d'Etat les décisions débordant le contrôle de légalité ; le type de ce dernier est présenté par la jur'sprudence de la Cour de Cassation (p. 354) et si le Conseil d'Etat va plus loin que la juridiction judiciaire, c’est qu’il est aussi juge de la moralité : détournement de pouvoir (p. 108 et 154) examen du fait, pouvoirs de guerre, responsabilité, etc... autant d'applications de cette idée.

‘Nous sommes donc libérés de la conception légaliste qui n'arrivait pas, malgré tous ses efforts, à s’ajuster aux faits jurisprudentiels nouveaux. On ne demandera plus l'explication des arrêts nouveaux à une analyse subtile mais arbitraire de l'acte administratif, on aura recours à des actions extra-légales. La parenté des solutions jurisprudentielles emipruntées aux domaines divers apparaît alors dans l'étude de M. WEL- TER ; il n'y a plus des singularités à piques mais un ensemble dont l'interprétation s'impose.

67. Mais l’idée de moralité permet-elle vraiment cette interprétalion ? Lorsqu'une commune, par exemple. crée une boucherie communale pour lutter contre la cherté excessive d'une denrée de première nécessité, peut-on dire que son acte est immora} ? Y a-{-il davantage immoralité dans le fait, pour le préfet, d’avoir une certaine conception du caractère esthétique de la place Beauveau et de l'architecture qui lui convient ?

En examinant les choses de plus près il n'y a vraiment qu'une seule jurisprudence qui puisse se justifier, par l’idée de moralité, c’est l'annulation pour détournement de pouvoir commis dans un intérêt personnel. Mais dès que l'administrateur chargé de la police agit dans l'intérêt patrimonial de la personne publique, il n'y a plus immoralité et pourtant son ai n’en sera pas moins annulé.

La difficulté n’a pas échappé à M. HAURIOU. Il la résout

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(note précitée sous l'arrêt Gomel) en disant qu'il y a « excès. de pouvoir dans le fait d’user d'un pouvoir sans la compétence technique requise. » M. WELTER reprend cette idée : « La moralité administrative est plus large que la moralité au sens courant du mot, elle est constituée par les règles de la bonne administration (p. 77). On peut cependant parler de moralité parce que même louable en soi, l'acte contraire à l’organisation de la fonction publique préjudicie au bien public. »

En d'autres termes, l'Administration morale est la bonne Administration. Mais estimer qu'un acte est inopportun, c’est penser que son auteur a fait de la mauvaise administration et dès lors le Conseil d'Etat est ici de nouveau juge de toute l'opportunité. M. WELTER le nie mais sans nous expliquer la limite qu'il trace. La notion de moralité non plus que celles de compétence ou d'ercès de pouvoir, une fois privée de son sens véritable ne peut limiter les pouvoirs d’un tribunal. Or en droit positif, le Conseil d'Etat n’est pas toujours juge de l’opportunité, il ne se conforme donc pas au système préconisé, et c’est ce qui explique que l'exposé si documenté de M. WELTER soit trop souvent descriptif, qu'il constate la jurisprudence sans la prévoir.

Historiquement d'ailleurs, il était impossible que .le Conseil d'Etat suivit un système qui assimilait des choses politiquement si différentes. Pour M. HAuURIOU, l'erreur de fait n’est jamais une violation de la loi (voir notes sous Gomel précitée et sous Lefranc S. 26-3-95). « L'illégalité pour erreur de fait est incompréhensible. » Pour en expliquer la sanction, il faut done toujours recourir à l’idée de moralité administrative.

Nous avons essayé de montrer que celle-ci était superîflue là où il y avait compétence liée, l'annulation pour erreur de fait étant une suite logique du contrôle de légalité dans une note au S. 1927-3-57, M. HaAuRIOU semble l’admettre lui-même. En tout cas politiquement l'intervention du juge ne soulève alors aucune difficulté. Ces raisons expliquent que dans les cas de compétence liée le Conseil d'Etat a pu être juge du fait depuis le Second Empire.

La doctrine de M. HAURIOU au contraire n'indique pas pourquoi le « contrôle de la moralité administrative » ne s’est implanté dans certaines matières que quarante ans après avoir été admis dans d’autres, Il faut une cause à ce retard, et elle ne

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peut résider que dans l'étendue du pouvoir discrélionnaire en EU.

C’est qu’en effet la moralité, du moment où elle est distincte de la légalité, rentre dans le pouvoir discrétionnaire qui comprend tout ce qui n’est pas déterminé par la légalité. Moralité et opportunité s'opposent encore moins que légalité et opportunité. C’est ce que prouvent les difficultés et l'arbitraire du sens prêté au mot « moralité » dans la terminologie de M. HAURIOU.

L'emploi de la notion de moralité aboutit finalement, dans ce système, à une équivoque : elle masque le véritable problème du pouvoir discrétionnaire juridictionnel. A tort ou à raison, en effet, on imagine qu'un jugement moral peut réunir l'unanimité des suffrages, il paraît donc naturel de s'en remettre des questions de moralité à un homme libre, au juge, et le contrôle juridictionnel de la moralité semble aller de soi.

Mais en réalité, il s’agit de faire apprécier la sagesse d'une mesure, et ici, il est évident que l’unanimité est impossible — juge et administrateur en cas de désaccord auront chacun leur vérité. Dans quel cas doit-on préférer celle du juge ? Dans quel cas faut-il que celui-ci impose son opinion sur la rationalité administrative ? Telles sont les questions qui se posent et que masque l'idée de « moralité administrative ».

Seule la considération de l'étendue du pouvoir discrétionnaire permet d’énoncer et d'aborder ces problèmes, de distinguer ce qui est juridique et nécessaire, de ce qui est politique et possible.

68. Or cette préoccupation de l'étendue réelle du pouvoir: discrétionnaire ne se trouve pas dans l'œuvre de M. HAURIOU, on l’observe à propos de ses études sur les directives, notion dont il a enrichi le droit français.

« L'intention d’agir dans un certain esprit, affirmée par un pouvoir discrétionnaire est ce qu'on appelle une directive, c’est-à-dire une règle que le pouvoir s'impose à lui-même. Il ne faut pas croire, en effet, qu’un pouvoir discrétionnaire soit un pouvoir qui n’a pas de règles, c’est seulement un pouvoir qui se fait à soi-même, ses propres règles. » (S, 1925-3-33, d

« La règle de droit est une disposition précise visant des hypothèses et liant strictement le juge (ou l'administrateur) en

vertu d’un pouvoir supérieur à celui du juge... Au contraire, le standard est destiné à guider le juge ou l’administrateur en lui laissant un certain pouvoir discrétionnaire. Le plus souvent le juge ou l'administrateur, armé de son pouvoir discrétionnaire, se fait à lui-même ses standards ou ses direclives. » (Rev. Trim. p. 268). Ainsi apparaît dans la vie juridique un élément précieux de mobilité, car le pouvoir peut toujours changer de directives pour le bien public.

Mais en introduisant cette notion dans la littérature juridique, M. HAURIOU insiste presque exclusivement sur l’origine de la directive et non sur sa forme : il lui donne pour caractéristique véritable, le fait d'être posée par l'organe étatique luimême, d'être un produit « d’autolimitation » et non « d'hétero-limitation. »

Avec le système de M. HauRIOU, il ne peut donc pas y avoir de directives légales. Et pourtant ne vaut-il pas mieux rapprocher sous le même nom « l’ordre public » dont parle la loi de 1884 et les « circonstances exceptionnelles » dont parle la jurisprudence, plutôt que ces « circonstances exceptionnelles » et les règles précises des indemnités d’imprévision, posées, elles aussi, par des arrêts et que M. HaURIOU considère pour cette raison comme des directives ? S'il n’y a là, après tout, qu’une question de terminologie, celle que nous proposons retient peut-être une similitude plus importante. Ce qui caractérise la directive, ce n’est pas le fait qu’elle sort du pouvoir discrétionnaire, mais le fait qu'elle le conserve et pose ainsi certains problèmes au juge pour la détermination de sa compétence. Ici encore en ne retenant pas cet aspect de la directive, M. HAURIOU relègue à l’arrière-plan l'étendue du pouvoir discrétionnaire en cause.

Si nous rejetons après M. HAURIOU, l'analyse exclusivement légaliste du contrôle juridictionnel, nous croyons cependant qu'il faut encore s’efforcer de déterminer plus précisément l'étendue du pouvoir discrétionnaire que laissent les diverses règles de droit applicables : on reconnaîtra alors les cas dans lesquels le juge, en appréciant les faits, use vraiment d'un pouvoir discrétionnaire, c’est ensuite seulement qu’on pourra essayer de dégager de ces cas les idées générales qui peuvent leur être communes,

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Nous essayerons de procéder ainsi pour le droit positif français : mais avant de rechercher l'étendue actuelle de l'examen du fait, il faudra en retracer l'historique au xiIx° siècle.